Rt-1955-361

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1955-04-23
Publisert:	Rt-1955-361
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 51/1955
Parter:	Maria Marsfjell (høyesterettsadvokat Olaf Klingenberg) mot Jens Jonasmo m.fl. (overrettssakfører Aage Rygh - til prøve).
Forfatter:	Gundersen, Helgesen, Skau, Nygaard, justitiarius Grette
Lovhenvisninger:	Reindriftsloven (1933) §30, §35, §38, §74, Jordskifteloven (1882) §103, Fjelloven (1920), §26, §29, Reindriftsloven (1933)

Dommer Gundersen: Jens og Johannes Jonasmo og Anne Sandvik eier tre gårder på nordsiden av Namsvatnet i Røyrvik herred. De tre gårdbrukere reiste i 1943 sak mot flyttsamen Jonas Marsfjell for å få fastslått ved dom at han ikke hadde rett til å fiske og til å ha gammer og ta trær m.v. på deres eiendommer. De krevet også erstatning for fiske som Marsfjell hadde drevet og for trær og brensel som han hadde tatt. Ved Namdal herredsretts dom av 4. september 1943 ble saksøkerne helt ut gitt medhold. Jeg viser til dommen - dens slutning og domsgrunner.

Jonas Marsfjell påanket dommen til Frostating lagmannsrett. Etter hans død i 1948 ble saken ført videre av hans enke, Maria Marsfjell. Lagmannsretten kom under dissens til et annet resultat enn herredsretten. Den avsa dom i saken 11. september 1950, og domsslutningen lyder slik:

«1. Maria Marsfjell kjennes berettiget til å ha stående sine nåværende gammer på Nerli g.nr. 74 b.nr. 13 og Namsli g.nr. 74 b.nr. 11, begge i Røyrvik.

2. Maria Marsfjell kjennes uberettiget til fiske i Vestre Rækarvatn og Namsflyene beliggende henholdsvis på g.nr. 74 b.nr. 4 og g.nr. 74 b.nr. 11, begge i Røyrvik.

3. Maria Marsfjell betaler i erstatning til Johannes Jonasmo 200 kroner, til Anne Sandvik 75 kroner og til Jens Jonasmo 50 kroner innen 2 uker fra dommens forkynnelse.

4. Erstatning for saksomkostninger tilkjennes ikke hverken for herredsretten eller lagmannsretten.»

Denne dom har Maria Marsfjell anket inn for Høyesterett, mens de tre gårdbrukere har motanket. Fra begge sider opprettholdes de krav som ble gjort gjeldende for lagmannsretten, og de blir i det vesentlige begrunnet på samme måte. Det er holdt to bevisopptak, og det er fremlagt en del nye dokumenter. Slik jeg ser på saken, er den imidlertid ikke ved dette kommet i noen vesentlig ny stilling. Maria Marsfjell har nedlagt følgende påstand:

«Vedrørende hovedanken:

1. Prinsipalt: At Maria Marsfjell kjennes berettiget til å fiske i Vestre Rækarvatn i Røyrvik herred.

Subsidiært: At Maria Marsfjell kjennes berettiget til å fiske i den del av Vestre Rækarvatn, Røyrvik herred, som grenser til statens grunn.

Side:362

2. At Maria Marsfjell kjennes berettiget til å fiske i Namsvassflyene i Røyrvik herred.

3. At Maria Marsfjell frikjennes for ethvert erstatningskrav fra Johannes Jonasmo og Anne Sandvik for foretatt fiske.

4. At Johannes Jonasmo og Anne Sandvik dømmes til å erstatte det offentlige sakens omkostninger.

Vedrørende motanken:

1. At Maria Marsfjell kjennes berettiget til å ha stående sine nåværende gammer på Nerli, g.nr. 74, b.nr. 13 og Namsli, g.nr. 74, b.nr. 11, begge i Røyrvik.

2. At motankepartene tilpliktes å erstatte det offentlige sakens omkostninger.»

Jens Jonasmo, Johannes Jonasmo og Anne Sandvik påstår:

«I. Herredsrettens dom stadfestes, idet domsslutningens punkt III tilføyes ordene «og på Anne Sandviks eiendom g. nr. 74 b.nr. 4 i Røyrvik».

II. Den ankende part pålegges å erstatte det offentlige sakens omkostninger.»

Partene på begge sider har fri sakførsel for Høyesterett og er fritatt for å betale rettsgebyrer.

Når det gjelder Marsfjells rett til å ha gammer i utmark som tilhører gårdene Namsli og Nerli, er lagmannsrettens dom enstemmig. Jeg er kommet til det samme resultat, og tiltrer lagmannsrettens begrunnelse med et par bemerkninger:

Jeg er enig i at når reindriftslovens §30 fastslår at der hvor flyttsamene har rett til å oppholde seg med sine rein på privat grunn, der har de rett til å ta trær og never m.v. til oppføring av gammer, så må meningen være at der skal de også ha rett til å sette opp sine gammer. Dette støttes også av §35 jfr. §74 punkt o, som under straffetrusel setter forbud mot å fjerne trevirke som flyttsamene på sine oppholdssteder lovlig har brukt til oppføring av gammer, et forbud som også må være rettet mot eieren av den grunn hvor samene rettmessig ferdes med sine rein. I dette kan det dog ikke ligge at Marsfjell har rett til å sette opp gammer hvor som helst på Namslis og Nerlis grunn. Den rett som loven i det hele gir flyttsamene til å ferdes på privat grunn og bruke annenmanns eiendom, forutsetter en interesseavveiing hvor rimelige hensyn skal tas til begge sider. Jeg mener at vi for så vidt kan si det samme om reindriftsloven av 1933 som førstvoterende i Høyesteretts dom i Rt-1931-57 sa om lappeloven av 2. juni 1883, at den «i det store og hele gir uttrykk for den tanke at i reguleringen av forholdet mellem fastboende og flyttlapper legges hovedvekten paa at beskytte den interesse som økonomisk sett maa forutsettes at være av vital betydning for vedkommende part». Og jeg understreker at lagmannsretten har funnet at de to gammer som det her gjelder, ikke volder grunneierne nevneverdig ulempe, en vurdering som Høyesterett etter min mening ikke har holdepunkter for å tilsidesette.

Side:363

Når det gjelder fiskeretten, er jeg kommet til det samme resultat som herredsretten og lagmannsrettens flertall.

Det er på det rene at Vestre Rækarvatn og Namsflyene nå er privat eiendom. Den ankende part mener imidlertid at grensegangsforretningen i 1938 trakk opp nye og utvidede grenser for det private område, før den tid lå både Vestre Rækarvatn og Namsflyene i statsalmenningen. Jeg finner ikke boldepunkter i saken for denne oppfatning. Utskiftningsrettens oppgave var å fastslå hvor grenselinjene gikk mellom eiendommene Namsli og Jonasmoen på denene side og statens eiendom på den annen side. Den grensebeskrivelse man hadde å holde seg til, finner vi først i en skyldsetningsforretning i 1844, senere i en grensegangsforretning i 1883, som ble approbert av Finansdepartementet året etter. Fremdeles var imidlertid grensen unøyaktig beskrevet, men uklarheten ble endelig ryddet av veien av utskiftningsretten i 1938. At det da var den gjeldende grense som ble fastslått, og ikke nye eierforhold som ble etablert, finner jeg klart. Jeg bygger altså på at Vestre Rækarvatn og Namsflyene iallfall var i privat eie før vi fikk loven av 1883.

Rydding og bosetting i dette område tok til i første halvdel av 1800-tallet. Men lenge før den tid - på 1400-tallet hevdes det av den ankende part, på 1600-tallet hevdes det av motpartene - hadde samene trengt inn i disse trakter, og utviklet sin reindrift der. De hadde sine beiteområder og sine flyttveier, de jaget og fisket, satte opp sine gammer der det var tjenlig for reindriften, og tok trær og never uhindret av fastboendes interesser. Den bruk de gjorde av disse områdene, i 200 eller 400 år før noen fastboende slo seg til der, mener de ble utøvet som en rett - den hadde iallfall fått karakteren av en virkelig bruksrett da rydningsmennene kom til i første halvdel av 1800-tallet. Denne retten er ikke fratatt dem ved senere lovgivning, og staten har ved sine salg fra almenningen hverken ment å trenge dem vekk fra områder som på denne måte kom i privat eie, eller hatt noen rett til å gjøre det. Lappeloven av 1883 og reindriftsloven av 1933, hevdes det, gir regulerende forskrifter for reindriften og den bruksutøvelse som følger med den, men dette er forskrifter gitt i samenes felles interesse, de har sin rot i og gir uttrykk for gamle sedvanemessig etablerte forhold, og de gir ikke i seg selv hjemmelen for de rettigheter som samene nå har.

Jeg kan ikke se at dette synspunkt fører frem. Forut for lappeloven av 1883 ligger det et langvarig lovforarbeid. I disse lovforarbeider tales det f. eks. om: «Udstrækningen af den Ret der bør tilstaaes Lapperne til Landets Benyttelse», og retten karakteriseres f. eks. som «Lappernes Nyttesret til fremmed Eiendom», eller som «en uskadelig Nyttes- og Brugsret, der ikke paafører Ejeren af Udmarken noget positivt Tab». I forbindelse med en lovproposisjon av 1871, som foreslo en

Side:364

felles norsk-svensk ordning av samenes bruksutøvelse i grensetraktene, uttalte Stortingets konstitusjonskomité seg til fordel for å «søge Ulemperne ved den nu bestaaende Tilstand afhjulpne gjennem direkte Udøvelse af Norsk Lovgivningsmyndighed». Og det er nettopp forholdet mellom flyttsamene og de fastboende som det her tenkes på, når det tales om ulempene ved den bestående tilstand. Komitéen uttalte seg så videre om retningslinjene for en egen norsk lov på dette område: «- - - enhver Lovstiftning i denne Sag maa ske med omsorgsfuldt Hensyn til de Forholde, hvorunder de nomadiserende Lapper leve. Øiemedet maa være, paa samme Tid som man søger at tilveiebringe Rets- og Eiendomssikkerhed, at forsone den stedfindende Strid mellem Lappernes og de Fastboendes Interesser, samt paa retfærdig og billig Mande betrygge Lappernes fremtidige Tilværelse. - Den Humanitet ligeoverfor den hjemløse Nomade, der danner et saa fremtrædende Træk i Traktaten af 1751, og som i Lovforslaget af 1871 er fastholdt, maa til alle Tider blive Udgangspunkt og Rettesnor for enhver Lovgivning i denne Retning. Historiske Forhold og almindelige Betragtninger tale med lige Styrke derfor.»

Det som her ble sagt, kan man etter min mening karakterisere som en slags programerklæring for den senere lovordning av reindriften og samenes bruksutøvelse. Det var retts- og eiendomssikkerhet som måtte søkes etablert, og striden mellom de fastboendes og samenes interesser måtte avveies og søkes utjevnet. Om den senere lovgivning for så vidt holdt mål, om den altså fant frem til en rettferdig og rimelig utjevning av de stridende interesser, er det ikke min sak å uttale meg om. Det var iallfall lovgivernes hensikt.

Når man leser lappeloven av 1883 og reindriftsloven av 1933 på denne bakgrunn, forekommer det meg nokså klart at lovgivningen har ment å ville gi en uttømmende regulering av flyttsamenes rettigheter til å bruke annenmanns eiendom og statens fjellstrekninger. Det er ikke tvilsomt at lovgivningen i flere henseender begrenset samenes rett i forhold til den bruk de fra gammel tid hadde utøvet. I dette finner vi nettopp et uttrykk for den interesseavveiing som lovgiverne mente at de måtte foreta.

I reindriftsloven finner vi i §38 både hjemmelen for og begrensningen av samenes rett til å fiske i statsalmenninger. Bare flyttsamer har denne retten, og de kan utøve den bare under sitt lovlige opphold med rein i det reinbeitedistrikt hvor de hører hjemme. På disse betingelser er de på den annen side likeberettiget med den fastboende som har fiskerett i almenninger, og de behøver ikke å løse fiskekort. Utenfor den tid da de oppholder seg med rein i beitedistriktet, har samene ingen særrett til fiske i statens vann - dette må vel også antas å være en begrensning i forhold til den bruk av fiskevannene som sto dem åpen i gammel tid.

Side:365

På privat grunn har loven ikke etablert noen fiskerett for samene, og det må etter min mening bety at loven for så vidt har villet gi eierne hele den rådighet som følger med eiendomsretten. Det synes uantagelig at lovgiverne har ment på den ene side å måtte lovordne retten til å fiske i statens vann mens de på den annen side skulle ha overlatt retten til å fiske i private vann til regulering ved gammel sedvane - det vil i virkeligheten si til fortsatt strid mellom de fastboende og samene.

Med mindre særskilte rettsgrunnlag kan påvises å foreligge, må jeg anta at samenes bruksutøvelse på privat eiendom ikke kan strekkes lenger enn lovgivningen anerkjente den da forholdet mellom samene og de fastboende ble lovordnet ved loven av 1883, en lovordning som ble utfylt, men i denne henseende ikke endret ved loven av 1933. I herredsretten hevdet Marsfjell at et slikt særskilt rettsgrunnlag kunne påvises: at han og hans rettsforgjengere ved privatrettslig atkomst hadde er vervet en rett overfor eierne av Namsli og Jonasmoen til å fiske i de vann som saken gjelder. Men dette søksmålsgrunnlag lot han falle i lagmannsretten. Nå gjøres det imidlertid gjeldende, så vidt jeg har forstått prosedyren, at selv om loven generelt må oppfattes som en uttømmende regulering av samenes rettigheter overfor de private grunneiere, og selv om Marsfjell ikke kan bygge på noen personlig rett overfor motpartene, så foreligger det i dette fjellområdet spesielle forhold som gir flyttsamene en særrett til den bruksutøvelse de har hatt fra gammel tid. Grunnlaget er, hevdes det, på den ene side de forbehold som staten i sin tid tok med hensyn til å bevare samenes rettigheter da de fastboende fikk overdratt grunn i almenningen, og på den annen side de rettigheter samene ble tildelt ved en rekke bygselsedler, særlig i begynnelsen av forrige århundre. Jeg viser om dette til de tidligere retters domsgrunner, en del nye dokumenter som er fremlagt for Høyesterett har etter min mening ikke brakt saken i noen vesentlig endret stilling.

Jeg har ikke kunnet finne tilstrekkelig grunnlag i sakens opplysninger for det standpunkt den ankende part her har hevdet. Etter min mening var det ikke før 1883 etablert rettsforhold i dette område som kan antas å ha blitt stående igjen uberørte av den lovordning som da ble gjennomført. For øvrig tiltrer jeg hva lagmannsrettens flertall har uttalt på dette punkt.

Subsidiært har den ankende part påstått seg berettiget til å fiske i den del av Vestre Rækarvatn som grenser til statens grunn. Men når man antar, som jeg gjør, at vannet i sin helhet er undergitt privat eiendomsrett, kan denne påstand ikke føre frem.

Etter mitt syn på saken må også erstatningsspørsmålet løses slik som gjort av lagmannsretten. Mot beløpenes størrelse er det i og for seg ikke reist noen innvending.

Side:366

Saken er av prinsipiell betydning og har budt på atskilligt tvil. Saksomkostninger bør derfor ikke ilegges noen av partene.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Helgesen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Skau, Nygaard og justitiarius Grette: Likeså

Av herredsrettens dom (sorenskriver B. Berger med domsmenn Nils Børstad og Ole Flåt):

Ved stevninger av 29. og 30. januar 1943 har Jens Jonasmo som eier av Nerli g.nr. 74 b.nr. 13 i Røyrvik, Johannes Jonasmo som eier av Jonasmo, g.nr. 74 b.nr. 4, og Anne Sandvik, som eier av Namsli g.nr. 74. b.nr. 11 reist saker mot Jonas Marsfjell for å få ham kjent uberettiget til å fiske og ha gamme og ta trær m.v. på deres eiendommer, samt å betale erstatning for fiske og huggede trær m.v. - - -

Tvisten i saken gjelder flyttsamenes rettigheter i forhold til de fastboende bønder i traktene nord for Namsvannene i Røyrvik herred. I de høytliggende fjelltrakter omkring det store Namsvann har samene fra gammel tid flyttet omkring med sine rein. Den faste bebyggelse i disse trakter skriver seg fra vel et hundre år tilbake i tiden, da nordmenn begynte å rydde gårder der. Den første gård som ble ryddet er Namsvassgården, hvorpå der ble utstedt en bygselseddel med grensebeskrivelse i 1822, hvoretter gården omfatter strekninger både på nord- og sydsiden av Namsvannet. I 1844 holdes så skyldsetning over de 2 parter hvori gården da var delt. I 1880-årene opptar så staten ved forstassistentene Juel og Krag spørsmålet om fastleggelse av grensene mellom Namsvassgårdene og Namsvassalmenningen idet det viste seg at det var oppstått uklarhet om dette. Dette endte med at det den 13. juli 1883 holdtes en grenseforretning hvorved grensen nærmere fastlegges, og denne ble approbert av staten i 1884. Det ble nå etter hvert ryddet gårder også på nordsiden av Namsvann, nemlig østligst Sandviken og vestligst Jonasmoen som ble utskilt ved skylddeling i 1894. Jonasmoen er senere delt, idet b.nr. 4 nå eies av Johannes Jonasmo, mens dennes sønn Jens Jonasmo, eier b.nr. 13 Nerli på vestsiden og Anne Sandvik eier b.nr. 11 Namsli som ligger omtrent fra Namsens utløp fra Namsvannene og nordover langs Namsflyene. Det var imidlertid stadig uklarhet om den nordlige grense for g.nr. 74 mot Namsvassalmenningen, og staten forlangte derfor til slutt en grensegangsforretning i henhold til utskiftningslovens §103. Grensegangsforretning ble holdt den 12. juli 1938 ved utskiftningsretten. Grensen ble herunder fastlagt å gå etter en linje som går over Vestre Rækarvann omtrent øst-vest, men således at hele Vestre Rækarvann ble tilkjent Jonasmo, g.nr. 74 b.nr. 4. Det er etter grensegangsforretningen på det rene at Namsflyene helt eller praktisk talt i sin helhet ligger på Anne Sandviks eiendom b.nr. 11.

Side:367

Det bemerkes her at det fra Jonasmos side er fremsatt begjæring om gjenopptagelse av denne grensegangsforretning på grunnlag av nye opplysninger som er kommet frem i forbindelse med undersøkelser som er foranlediget av nærværende sak, men denne begjæring er ennå ikke avgjort.

Etter de opplysninger som foreligger i saken har forholdet mellom samene og bøndene nedigjennom tidene vært godt i disse trakter og det foreligger ingen opplysninger om tvistigheter mellom dem. Det som nå er foranledningen til tvisten er at Jonas Marsfjell som same anser seg berettiget til å fiske i Vestre Rækarvann og i Namsflyene, og at han anser seg berettiget til å ha gamme og ta trær, brensel m.v. dertil på Nerli og Namsli, mens bondene hevder at dette er deres private eiendom og at det ikke eksisterer den slags rettigheter for samene eller Jonas Marsfjell. Det er på det rene i saken at Marsfjell har utovet denne bruk fra 1938 og utover således som anført i saksøkernes påstand. - - -

Retten skal bemerke:

Det første sparsmål retten må ta standpunkt til i saken er spørsmålet om hvor grensen går mellom statens eiendom og Jonasmo og Sandvikgårdene, idet dette er avgjørende for hvorvidt Namsflyene og Vestre Rækarvann er statens eller bondenes eiendom, og dette igjen er av avgjørende betydning for spørsmålet om fiskeretten. - - -

Retten finner det ikke nødvendig å gjennomgå nærmere alle de dokumenter som er fremlagt vedkommende denne grense. Forholdet er nemlig det at grensen er endelig fastlagt ved grensegangsforretningen av 12. juli 1938. Denne fastleggelse av grensen er endelig og rettskraftig og er derfor bindende for retten ved avgjørelsen i denne sak. Det kan ikke gjøre noen forskjell at det er opplyst at saksøkerne har begjært gjenopptagelse av forretningen hos utskiftningsretten på grunnlag av at det nå er kommet frem mange nye og vigtige opplysninger om grensen. Det er på det rene at denne begjæring ennå ikke er avgjort, og inntil så skjer og avgjorelse i gjenopptagelsessaken foreligger må forretningen av 1938 betraktes som den gjeldende.

Det neste spørsmål blir så om Marsfjell i henhold til reindriftsloven av 1933 har rett til den bruksutøvelse som er omtvistet i saken. Saksøkerne har anført at han ikke har sådan rett allerede av den grunn at han ikke er norsk statsborger og ikke er flyttsame. Retten skal bemerke at det synes å være noen uklarhet om hans statsborgerskap. - - -

Dette i forbindelse med at lappefogd Ornæs uten videre sees å gå ut fra at han er nordmann taler så sterkt til fordel for at han er norsk statsborger at retten finner å måtte gå ut fra at så er tilfelle.

Med hensyn til spørsmålet om Marsfjell er å betrakte som fjellsamebemerkes at det er på det rene at han i 1912 kjøpte en fast eiendom og deretter i en årrekke ernærte seg som småbruker og ikke fulgte reinene. Han har dog opplyst at han igjen er begynt med reindrift etterat hans sønn som hadde overtatt reinen var blitt syk; han opplyser nå at han som hovednæring driver både småbruk og reindrift, at han selv administrerer hele reindriften og at han som regel selv folger og gjeter sine rein. Den som har best anledning til å kontrollere disse opplysninger må være lappefogden, og han opplyser i sitt brev

Side:368

av 15. april 1941 at Marsfjell regnes som fjellsame i lovens forstand. Etter dette anser retten det godtgjort at Marsfjell er fjellsame.

Det må imidlertid være klart at de rettigheter som Marsfjell har som fjellsame etter reindriftsloven av 1933 ikke gir ham noen rett til de bruksutøvelser som er omtvistet i denne sak. Etter §38 i reindriftsloven har fjellsame bare rett til å drive fiske m.v. i statens almenninger og umatrikulerte skoger og høyfjellstrekninger og det fiske det her gjelder er jo fisket i Vestre Rækarvann og i Namsflyene, og disse ligger begge som før forklart på privat eiendom. Og det finnes i loven ingen hjemmel for at samene har rett til å sette opp gammer på privat eiendom. Marsfjells bruk har derfor ingen hjemmel i loven.

Retten finner det videre klart at det ikke kan gi Marsfjell noen videregående rett om det føres bevis for at de fiskevann det her gjelder tidligere enn forretningen av 1938 lå på statens grunn, således at staten ved å gå med på grensegangsforretningens grense har gitt fra seg noe av sin eiendom. Det må stå staten fritt for å ordne grensene for sin eiendom uten hensyn til samenes rettigheter etter reindriftsloven. Disse rettigheter gir nemlig klart nok bare rett til å bruke det som til enhver tid er statseiendom, og det fremgår klart av motivene, jfr. riksadvokat Kjerschows utkast side 42 flgd. at samenes rett kun er retten til det som ikke er opptatt på annen måte. Det fremgår videre av motivene til lovens §38 at samene med hensyn til sitt fiske må finne seg i alle de bestemmelser som treffes, på samme måte som bygdefolk. - - -

Etter dette finner altså retten at Marsfjell ikke på grunnlag av alminnelige rettsregler har noen adgang til å uøtve den omtvistede bruk av saksøkernes private eiendom. Det neste spørsmål blir da om han har adgang hertil som innehaver av en særlig rettighet av privatrettslig art. - - -

Hva angår gammen på Nerli er det opplyst at den er satt opp der hvor den nå står av Stinnerbom, og at den etter hans død i en årrekke beboddes av svigersønnen Anders Baråk som flyttet i 1912. Deretter er gammen ikke brukt før Marsfjell tok opphold der visstnok i 1937. Det er også opplyst i saken at Stinnerbom kjøpte en tomt til bur av Jens Olsen, men da Anders Baråk flyttet solgte han buret til Jakob Derga og det er senere flyttet bort og butomten er falt tilbake til eiendommen. Etter det som er opplyst om det gode forhold mellom Stinnerbom og Jens Olsen kan man gå ut fra at han har fått tillatelse til å sette gammen der, og det samme må også gjelde Anders Baråk. Det foreligger ikke noe egentlig bevis for at Marsfjell har etterfulgt Anders Baråk som rettighetshaver til gammen, men retten behøver ikke å komme nærmere inn på dette fordi det i det hele tatt ikke foreligger noe bevis for at eieren av eiendommen i det hele har påtatt seg noen forpliktelse til å ha gammen stående for alle tider på eiendommen, og slett ikke noen forpliktelse til å avgi trær m.v. til vedlikehold av gammen eller til brensel til dem som bor der. Etter alt det som foreligger synes det her fra eierens side å dreie seg om en villighet ikke om en stedsevarende forpliktelse, og særlig når gammen da har stått ubenyttet i atskillig over 20 år må det være klart at eieren ikke har noen forpliktelse til å la den bli stående. - - -

Side:369

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Th. Sverdrup Thygeson og Ottar Stene og sorenskriver Aage Thor Falkanger med domsmenn Lars Kuraas og Lars Holm):

- - -

Angående saksforholdet henvises det til herredsrettens domsgrunner, idet saken i det vesentligste foreligger i samme skikkelse for lagmannsretten som for herredsretten. Dog bemerkes at for lagmannsretten har den ankende part ikke opprettholdt kravet om å ha en personlig særrett til gamme og fiske. Kravet om rett til gamme og fiske bygges for lagmannsretten utelukkende på loven og at det gjelder hevdvunne rettigheter som tilkommer samene i distriktet.

Når det gjelder spørsmålet om den ankende parts rett til å ha gamme på Jens Jonasmos og Anne Sandviks eiendommer er lagmannsretten kommet til et annet resultat enn herredsretten. Det er på det rene at de to gammer ligger i det av den ankende part benyttede reinbeitedistrikt. Gammene må også antas oppført med reinbeitingen for øye. Lagmannsretten har ikke funnet noe holdepunkt for den antagelse at gammen på eiendommen «Namsli» utelukkende er satt opp av hensyn til den påståtte fiskerett i Namsflyene. Lappefogden i Nord-Trøndelag, Ornæs, har som vitne forklart at hele strekningen langs Namsflyene må ansees som flyttvei og at samene har opphold i dette område om høsten ved flytting av reinen fra Børgefjelltraktene over Stenfjell til lavereliggende strøk.

Reindriftsloven av 1933 har ingen uttrykkelig bestemmelse om at samene har rett til å sette opp gamme på privat grunn. Lagmannsretten antar imidlertid at denne rett må ansees som et nødvendig ledd i reindriften slik som denne er regulert i loven. Det er på det rene at beiteretten omfatter så vel privat som offentlig grunn. Reindriftslovens §26 pålegger flyttlappene å følge reinen og å forbli i distriktet så lenge reinen oppholder seg der, og i henhold til lovens §29 skal flyttlappene holde reinen under forsvarlig bevoktning så vel under flytning som under opphold i reinbeitedistriktet. Skal samene kunne oppfylle disse plikter må de også ta opphold på privat grunn. Fra lang tid tilbake har samene under mer langvarige opphold benyttet gammer, og lovens §30 synes også å forutsette at samene i samsvar med sin gamle bruksutøvelse fortsatt skal ha adgang til å sette opp gamme på privat grunn. Det heter således: «Hvor flyttlappene har rett til å oppholde seg med rein, har de også adgang til på de i følgende paragrafer anførte vilkår å ta så vel på privat som på offentlig eiendom, løvtrær, busker, ener, vidjer, bjerkeris, selvtørrede bartrær, nedfalne grener og kvister, tørt vindfall og stubber, samt næver og bark såfremt de selv benytter virket til: a) brensel, b) gammer, kojer, boder (bur) ...» Til støtte for denne oppfatning kan nevnes bestemmelsen i §72 i lov om flyttlappenes adgang til reinbeiting av 1919 sålydende: «Svenske lapper må på norsk grunn ikke oppføre eller la oppføre andre bygninger enn gammer (kåter) og boder (bur) ...» Det er liten grunn til å anta at norske flyttlapper for så vidt skulle være dårligere stillet enn svenske lapper.

I nærværende tilfelle er det ikke godtgjort at de to gammer volder

Side:370

grunneierne nevneverdig ulempe således at gammene av denne grunn skulle kunne kreves fjernet eller flyttet. - - -

Etter det anførte vil den ankende parts påstand om å ha gammene stående bli å ta til følge.

I henhold til reindriftslovens §30 vil da den ankende part også ha adgang til å ta friske trær og brensel til bruk i gammen på eiendommen Nerli g.nr. 74 b.nr. 11 i Røyrvik på vilkår som nevnt i loven. Dette er heller ikke motsagt. Det må således antas overflødig å uttale noe om dette i domsslutningen.

Når det gjelder fiskeretten i Namsflyene og v. Rækarvatn er lagmannsretten kommet til samme resultat som herredsretten.

Så vidt forståes hevder den ankende part at samene i uminnelige tider har streifet omkring i de omhandlede trakter og herunder drevet fiske. På denne måte har samene ved alders tids bruk vunnet rett til fiske, en rett som ikke kan berøves dem ved disposisjoner fra statens side. Videre anføres det av den ankende part at når det bare gjøres krav på fiskerett i Namsflyene og v. Rækarvatn og ikke i de øvrige private vann i området, skyldes dette at det etter hvert som de fastboende tok jorden i besittelse og begynte å fiske i de omliggende vann, trakk samene seg tilbake for å unngå kollisjon. I disse vann som således er brukt av de fastboende og etterhånden er blitt undergitt privat eiendomsrett, mener den ankende part at samene har gitt opp sin fiskerett, dog ikke i Namsflyene og v. Rækarvatn, hvor samene helt til den siste tid har fisket og hvor de også gjør krav på uinnskrenket fiskerett.

Lagmannsretten finner det ikke godtgjort at samene har en særrett til fiske i de to nevnte vann. Etter de foreliggende vitneprov må det antas at det fiske som har vært utøvet av samene i v. Rækarvatn og som har vært av noen betydning, er skjedd med eiernes samtykke. En har da særlig lagt vekt på vitnene Petter og Jonas Pedersens forklaringer. Disse to vitner som nå er henholdsvis 74 og 80 år gamle er begge vokset opp på eiendommen Jonasmoen, og de bodde der til 1895 da de sammen med sin far flyttet til Storviken. Begge disse vitner har forklart at faren mente seg eiendomsberettiget til v. Rækarvatn og at de leilighetsvis også fisket i dette vann. Vanligvis ble det dog fisket i det nærmere liggende Namsvatn. Begge disse vitner er kjent med at samen John Olsen Stinnerbom fisket i v. Rækarvatn og hadde båt i vannet, men etter vitnenes forklaringer var dette med farens samtykke, idet faren og Stinnerbom var gode venner. I 1895 ble eiendommen Jonasmoen overtatt av Jens Olsen Sandviken, og en finner det også godtgjort at denne har ment seg eneberettiget til fisket i v. Rækarvatn, og at, det fiske som samen Anders Baråk har utøv et der er skjedd med Jens Olsens samtykke.

Det er ikke godtgjort at samene har foretatt fiske av betydning i Namsflyene. - - -

Når Jonas Marsfjell har gjort krav på fiskerett i v. Rækarvatn og Namsflyene, synes dette krav også opprinnelig bare å være begrunnet med at vannene lå på statseiendom.

Det foreligger ingen sikre opplysninger om samenes fiske i tiden forut for det som her er omhandlet.

Side:371

Etter lagmannsrettens mening må det være på det rene at det i lovgivningen om samene ikke finnes noen hjemmel for at samene har fiskerett på privat grunn. Denne lovgivning som i stor utstrekning har regulert samenes rettigheter så vel på privat som offentlig grunn synes heller ikke å forutsette at samene har noen særrett til fiske således som påstått av den ankende part. I Lov angaaende Lapperne i de forenede Kongeriger Norge og Sverige av 2. juni 1883 §3 er lapperne gitt adgang til jakt og fiske «lige med Rigets egne Undersaatter.» Det tidligere lovutkast inntatt i Oth. Prp. No. 2 for 1882 ga samene adgang til «Jagt og Fiskeri». Tilføyelsen «lige med Rigets egne Undersaatter» ble medtatt for å tydeliggjøre at lappenes adgang til jakt og fiske skulle være underkastet den til enhver tid gjeldende lovgivning, jfr. Indst. O. IV for 1882 12, 2. spalte, jfr. Oth. Prp. No. 6 for 1883 11, 1. spalte. Da det ble antatt at samene etter fjelloven av 1920 ikke lenger kunne ansees berettiget til å fiske på statseiendom ble det inntatt uttrykkelig bestemmelse herom i reindriftslovens §38, jfr. Kjersehows utkast til loven side 103, 2. spalte. Det heter i reindriftslovens §38: «Under sitt lovlige opphold med rein i reinbeitedistrikt er flyttlappene berettiget til å drive jakt, fangst og fiske i statens almenninger og umatrikulerte skoger og høifjellstrekninger i distriktet like med de fast bosittende i det herred eller den bygd eller grend hvor almenningen, skogen eller høifjelistrekningen ligger.»

Ved grensegangsforretningen av 1938 er grensen mellom statens og de privates eiendom endelig fastslått, og etter denne forretning er det på det rene at Namsflyene og v. Rækarvatn er privat eiendom. Hvor vidt de nevnte vann først ved grensegangsforretningen er blitt privat eiendom således som påstått av den ankende part, eller om grensegangsforretningen bare har fastsatt de tidligere gjeldende grenser, finner lagmannsretten det ikke nødvendig å komme nærmere inn på, idet en er enig med herredsretten i at staten fritt må kunne disponere over sin eiendom med den virkning at samenes adgang til fiske blir innskrenket.

Mindretallet, sorenskriver Falkanger og domsmann Holm, er enig med flertallet i at det må legges til grunn at Namsflyene og v. Rækarvatn er undergitt privat eiendomsrett. Det finnes imidlertid bevist at den ankende part i sin egenskap av flyttsame i det reinbeitedistrikt saken gjelder har ervervet bruksrett til fiske til husbehov i disse vann. - - -

Side:372