Rt-1956-389

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1956-04-16
Publisert:	Rt-1956-389
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 57/1956
Parter:	1. Ottar Frengstad, 2. Just Hektoen, 3. Julius Svergja (høyesterettsadvokat Hans A. Hegje) mot 1. Ingebrigt Didrikshaug, 2. Erling Frengstad (høyesterettsadvokat Olaf Klingenberg).
Forfatter:	Berger, Schei, Gaarder, Soelseth, Grette
Lovhenvisninger:

Dommer Berger: I en sak om fiskerett i Falningsjøen i Kvikne og om eiendomsretten til sjøen og området omkring den, avsa Nord-Østerdal herredsrett med domsmenn den 6. juli 1948 dom med denne domsslutning:

«I forhold til Ingebrigt Didrikshaug og Erling Frengstad - som eiere av henholdsvis Didrikshaug g.nr. 31 b.nr. 48 og Handrevet g.nr. 31 b.nr. 53 - kjennes Ottar Frengstad, Just Hektoen - som eiere av henholdsvis Bratbost søndre og nordre, g.nr. 32 b.nr. 1 og g.nr. 32 b.nr. 2 - og Julius Svergja - som eier av Svergja g.nr. 31 b.nr. 57 - eiendomsberettiget til grunnen rundt Falningsjøen i Kvikne og til sjøen, men kjennes ikke eneberettiget til å fiske i denne.

Påstanden på at Ingebrigt Didrikshaug og Erling Frengstad kjennes uberettiget til å ha båt i Falningsjøen tas ikke til følge.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Side:390

Ottar Frengstad, Just Hektoen og Julius Svergja påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett, og Ingebrigt Didrikshaug og Erling Frengstad motanket. Lagmannsretten med 2 domsmenn avsa den 30. juni 1950 dom i saken med denne domsslutning:

«Ottar Frengstad, Just Hektoen - som eiere av henholdsvis Bratbost søndre og nordre, g.nr. 32 b.nr. 1 og g.nr. 32 b.nr. 2 i Kvikne - og Julius Svergja - som eier av Svergja g.nr. 31 b.nr. 57 i Kvikne - kjennes i forhold til Ingebrigt Didrikshaug og Erling Frengstad - som eiere av henholdsvis Didrikshaug g.nr. 31 b.nr. 48 og ilandrevet g.nr. 31 b.nr. 53 i Kvikne - eiendomsberettiget til grunnen rundt Falningsjøen i Kvikne, men ikke til selve sjøen.

Ingebrigt Didrikshaug og Erling Frengstad kjennes berettiget til å holde og benytte båt i Falningsjøen.

Sakskostnader tilkjennes ikke.»

Ottar Frengstad, Just Hektoen og Julius Svergja har påanket dommen. Det anføres at det er uriktig når lagmannsretten antar at de ankende parter eier grunnen rundt Falningsjøen med påhefte av en rekke rettigheter for en rekke andre gårder. Det bestrides at de ankende parter bindende har erkjent at utskiftningen i 1861 bare gjaldt skogen (ikke grunnen). Det hevdes at de ankende parter som grunneiere rundt Falningsjøen også har eiendomsrett til sjøen, og at motpartene da ikke har noen rett til å ha båt i den.

Ingebrigt Didrikshaug og Erling Frengstad har erklært motanke. De hevder at når man må legge til grunn at utskiftningen av 1861 bare gjelder selve trærne, og ikke skoggrunnen, så er det ikke noe grunnlag for at de ankende parter senere har fått eiendomsrett til grunnen, og denne ligger da fremdeles i sameie.

De ankende parter har nedlagt sådan påstand:

«I. I hovedsøksmålet.

1. Ottar Frengstad, Just Hektoen - som eiere av henholdsvis Bratbost søndre og nordre, g.nr. 32 b.nr. 1 og g.nr. 32 b.nr. 2 i Kvikne - og Julius Svergja - som eier av Svergja g.nr. 31 b.nr. 57 i Kvikne - kjennes i forhold til Ingebrigt Didrikshaug og Erling Frengstad - som eiere av henholdsvis Didrikshaug, g.nr. 31 b.nr. 48 og Handrevet g.nr. 31 b.nr. 53 i Kvikne - eiendomsberettiget til Falningsjøen i Kvikne.

2. Ingebrigt Didrikshaug og Erling Frengstad kjennes uberettiget til å holde og benytte båt i Falningsjøen.

II. I motsøksmålet.

Lagmannsrettens dom stadfestes.

III. Ottar Frengstad, Just Hektoen og Julius Svergja tilkjennes saksomkostninger i begge søksmål for alle retter.»

De motankende har nedlagt denne påstand:

«1. At motankepartene i forhold til de ankende parter kjennes

Side:391

medeiendomsberettiget til grunnen rundt Falningsjøen i Kvikne.

2. At motankepartene frifinnes for ankepartenes påstand om eiendomsrett til Falningsjøen i Kvikne og påstanden om at ankemotpartene skal kjennes uberettiget til å holde og benytte båt i Falningsjøen.

3. At motankepartene tilkjennes saksomkostninger for alle retter og så vel i hovedsaken som motankesaken for lagmannsrett og Høyesterett.»

Sakens sammenheng fremgår av de tidligere retters domsgrunner. Til bruk for Høyesterett er holdt et bevisopptak ved Nord-Østerdal herredsrett, hvor 4 parter og 23 vitner har avgitt forklaring. Videre er fremlagt en del nye dokumenter som jeg ikke finner det nødvendig å spesifisere. Saken foreligger for Høyesterett i alt vesentlig i samme stilling som for lagmannsretten.

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten og kan i vesentlige punkter tiltre dennes begrunnelse, idet jeg dog bemerker:

Med hensyn til spørsmålet om hva det var som ble delt ved utskiftningen av 1861, grunnen eller bare skogen, kan jeg ikke bygge på noen erkjennelse fra de ankende parters side, idet jeg etter det som er opplyst må gå ut fra at de ankende parter eller deres sakfører bare har uttalt seg om fortolkningen av utskiftningen. Jeg mener at det fremgår av utskiftningen av 1861 og av det forlik av 1852 som ligger til grunn for den, at det man ville oppnå, var å få delt skogen, og det var skogen som samlet interessen ved gjennomføringen av delingen; det er også en rekke uttrykk i utskiftningsforretningen som kan tyde på at det bare er selve skogen (trærne) som er blitt delt. Men det er også forhold som peker i retning av at selve grunnen ble delt; jeg nevner her særlig den omstendighet at delingen ikke bare gjaldt seterskogen, men også skog som strakte seg helt ned mot gårdene hvor det synes mindre naturlig at delingen bare gjaldt trærne. Avgjørende for meg er at jeg som lagmannsretten må gå ut fra at det gjennom lengre tid har vært en festnet oppfatning i Kvikne at trærne og grunnen tilhører samme eier. Jeg kan ikke se at det er opplyst noe som viser at utskiftningen noen gang har vært oppfattet på annen måte. Etter dette må de ankende parters eiendomsrett til strekningene rundt Falningsjøen anerkjennes.

Hverken Falningsjøen eller fisket i den er nevnt i utskiftningen av 1861. Jeg bemerker at Falningsjøen er en ganske stor sjø, vel 2 km lang og ca. 1 1/2 km bred, og er det vann som ligger nærmest og beleiligst til for fiske fra alle setrene i Falningdalen. Selv om utskiftningen medførte eiendomsrett til de utlagte teiger, og selv om grunneieren etter vår rett i alminnelighet ansees som eier av vann som støter til hans eiendom, kan dette ikke være avgjørende her. Jeg må legge til grunn at Falningsjøen lå i sameie før utskiftningen av 1861,

Side:392

og det var i og for seg ingen oppfordring til å ta den med i utskiftningen som gjaldt deling av skogen; når den da ikke var nevnt i utskiftningen, må jeg anta at den fremdeles ligger i sameie. Jeg kan heller ikke se at de opplysninger som foreligger om bruken av fisket i tiden etter utskiftningen kan gi grunnlag for en annen oppfatning; jeg henviser for så vidt til fremstillingen i lagmannsrettens dom.

Da det her er anket og motanket og ingen av ankene har ført frem, antar jeg at saksomkostninger heller ikke bør tilkjennes for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger før Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Schei: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Gaarder og Soelseth og justitiarius Grette: Likeså.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Trygve Iversen med domsmenn Halvor Rusten og Per Lillehaug):

Saken gjelder fiskerett i Falningsjøen, som ligger på 843 meters høyde i Kvikne østfjell, og eiendomsretten til sjøen og området omkring den.

Ved en utskiftningsforretning sluttet 17. september 1861 ble skog sønnenfor sjøen, til en avstand av omkring halvannen kilometer derfra, delt i en rekke teiger, som ble tillagt forskjellige gårder. Skogen rundt Falningsjøen og nordover mot fjellet ble som seterskog delt mellom b.nr. 1 og 2 av gården Brattebolstad (Bratbost) og gården Svergen (Svergja). Disse gårder hadde den gang, og har fremdeles, setrer ved Falningsjøen. Svergja-seteren er særskilt skyldsatt som g.nr 31, b.nr. 56. - I den tinglyste beskrivelse av forretningen har utskiftningsformannen anført at skogen ved Falningsjøen er besluttet utlagt som anført «forsåvidt den har hørt til sameiet». Utskiftningen er foretatt i henhold til forlik av 2. mars 1852. Her er skogen ved Falningsjøen ikke omhandlet.

Høyfjellskommisjonen har 5. august 1940 kjent fjellstrekningen nord for denne seterskog å være statsalmenning. Fra statens side var det også nedlagt almenningspåstand for seterskogens vedkommende. Denne påstand ble ikke tatt til følge, idet seterskogen på samme måte som skogen nedenfor ble ansett som privat eiendom hevdet med utgangspunkt i utskiftningen, se Høyfjellskommisjonens kjennelse av 5. august 1940 (Oslo 1940) side 148.

Høsten 1944 ble det av Svein Mjøen lagt ut båt i Falningsjøen. Et års tid i forveien hadde Ingebrigt Didrikshaug gjennom et kort tidsrom hatt båt i sjøen, hvor de begge mente seg fiskeberettiget. De eiet henholdsvis Handrevet g.nr. 31 b.nr. 53 og Didrikshaug g.nr. 31 b.nr. 48. Begge hadde setrer i den teigdelte skog sønnenfor Falningsjøen og eiet teiger

Side:393

i skogen. Den seter Mjøen hadde, er den nærmeste, antagelig noe under 2 km fra sjøen. Didrikshaugs seter ligger omkring 300 meter lenger nede.

Eierne av Bratbost og Svergja er 1. Ottar Frengstad, 2. Just Hektoen og 3. Julius Svergja. De anså Didrikshaug og Mjøen uberettiget til fiske i Falningsjøen, som helt er omgitt av deres skog. Sjøen ser de som sin eiendom og mener at fiskeretten der fra gammel tid utelukkende har tilligget dem selv og deres rettsforgjengere. Etterat forliksmegling forgjeves var provet, anla de ved stevning av 1. april 1946 sak ved Nord-østerdal herredsrett mot Didrikshaug og Mjøen for å få fastslått sin eiendomsrett og sin enerett til fiske. Mjøen har etter saksanlegget solgt sin gård med seter og skog til Erling Frengstad som er trådt inn i saken i hans sted. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagmann Johs. Koefoed og lagdommerne Erling Rikheim og Arne Aas med domsmenn Jens Ryen og Mikkel Midtdal):

- - -

Lagmannsretten kommer bortsett fra spørsmålet om eiendomsretten til sjøen til samme resultat som herredsretten, men er ikke enig i dennes begrunnelse.

Om rettsforholdene vedrørende Falningsjøen med omgivende seterskog i tiden inntil forliket av 2. mars 1852 med derpå følgende utskiftning i årene 1860-61 foreligger det i saken bare meget sparsomme opplysninger. I «Solør og Østerdalens Matricul 1667» er anført at gården Brateboelstad - det senere Bratbost - hadde «Fiskerj i Falningsiøen, Schøtterj i Almindingen oc Sommerbeed i Fahling Seter». Også i jordboken av 1635 er nevnt enkelte gårder som fisker i nærmere angitte vann, således Bratbost i Falningsjøen, mens det for andres vedkommende, f. eks. eiendommen Skogstad, som i likhet med Bratbost hadde seter i Falningdalen, bare opplyses at de har «Fischeri i Almindingen». De opplysninger som således foreligger gir, så vidt skjønnes, ikke noe bevis for en eller flere gårders eiendomsrett eller enebruksrett til de vann og seterstrekninger det her gjelder. Det har, som anført i Høyfjellskommisjonens kjennelse av 5. august 1940, formentlig vært vanlig seterbruk, almenningsbruk, for Falningsjøen og omgivende seterstrekningers vedkommende, helt inntil utskiftningen av 1860-61.

Høyfjellskommisjonens kjennelse går for seterskogen rundt Falningsjøen ut på at den i likhet med de øvrige, sønnenfor liggende områder som inngikk i utskiftningen sluttet 17. september 1861 må bedømmes som en med utgangspunkt i nevnte utskiftning hevdet privateiendom.

Når det gjelder spørsmålet om ved hvem og på hvilken måte denne hevd fra statsalmenningen har funnet sted bemerkes:

De ankende parter har, etter det som foreligger opplyst i saken. ikke i hevdsperioden utøvet noen rådighet over seterskogen i større utstrekning enn hva der fulgte av deres rett i almenningen. Det må derfor, så vidt skjønnes foreligge et annet grunnlag for hevden, og dette finner man, etter lagmannsrettens oppfatning, i den omstendighet at sameierne ved å gå i gang med utskiftningen i 1860-61 behandlet de strekninger som omfattedes av utskiftningen som en privateiendom.

Ved avgjørelsen av de tvistepunkter som foreligger i saken må

Side:394

utgangspunktet være rettsforholdene slik de forelå ved utskiftningen i 1860-61. Forliket av 2. mai 1852, som danner grunnlaget for utskiftningen ble inngått mellom «Medeierne af Skovstrækningen fra Svergen Elv til Rusu Elv». Ved utskiftningen har man også tydelig gått ut fra at det forelå et sameie og dette har de ankende parters rettsforgjengere vært med på. Lagmannsretten anser det videre etter innholdet av forliket og utskiftningen utvilsomt at de skogstrekninger rundt Falningsjøen som ble tildelt de ankende parters setre var en del av nevnte sameie.

De ankende parter har under ankeforhandlingen erkjent at ved utskiftningen i 1860-61 ble ikke grunnen, men bare skogen (trærne) delt. Følgen herav må etter lagmannsrettens oppfatning være at de øvrige rettigheter som knyttet seg til sameiestrekningen - beite, jakt, fiske etc. - og også selve grunnen fremdeles tilhørte alle sameierne i fellesskap, slik at det med andre ord besto fortsatt fullt sameie i alt som ikke var blitt uttrykkelig delt. Det er i saken ikke godtgjort noe som tyder på at sameierne på utskiftningstiden har oppfattet forholdet annerledes enn her nevnt. Men dette utelukker naturligvis ikke at rettsoppfatningen senere i løpet av den lange tid som er gått siden utskiftningen kan ha endret seg i retning av å betrakte eierne av trærne som eiere også av skoggrunnen. Til belysning av hvorledes forholdene og oppfatningen for så vidt er i Kvikne har de ankende parter fremlagt som nytt dokument for lagmannsretten erklæring datert 18. og 26. januar og 26. februar 1949 fra i alt 34 eiere av skog i Kvikne som er utskiftet før 1863. I følge erklæringen anser skogeierne seg i dag som eneeiere av grunnen innenfor de enkelte teiger uansett om utskiftningen bare gjaldt skogen (trærne). Så udelt er ikke oppfatningen hos de vitner som er avhørt under ankeforhandlingen, hvoriblant mange eiere av skogteiger som ble utskiftet i 1860-61. Lagmannsretten finner dog etter en vurdering av de foreliggende uttalelser og opplysninger for øvrig i saken, blant annet om tomtesalg i det område som ble delt i 1860-61 å måtte gå ut fra at det gjennom lengre tid har vært en festnet oppfatning i Kvikne at trærne og grunnen tilhører samme eier. På grunnlag herav må man gi de ankende parter medhold i påstanden om at de nå eier grunnen rundt Falningsjøen i Kvikne, dog med påhefte av de rettigheter som på utskiftningstiden tillå de øvrige sameiere til felles utnyttelse av sameiestrekningene. Det foreligger ikke bevis for at disse rettigheter er oppgitt eller at de ankende parter har utøvet en rådighet som skulle medføre at de er gått tapt. Tvert imot er f. eks. for beiterettens vedkommende opplyst at kyr fra setrene i Falningdalen til stadighet beiter i skogen rundt Falningsjøen uten innvending fra de ankende parters side.

Hva Falningsjøen angår, kan den, likeså litt som enkelte større myrstrekninger innen sameieområdet, sees medtatt ved utskiftningen i 1860-61. Etter de opplysninger som foreligger ble det på tiden for utskiftningen og senere drevet atskillig fiske i sjøen også av andre enn eierne av skogstrekningene rundt denne. Det har formodningen mot seg at sameierne når de lot Bratbostgårdene og Svergja få disse glisne skogstrekninger til seterbruk har ment å ville gi avkall på sin sameierett til selve sjøen. I mangel av bevis for det motsatte må det derfor antas å ha vært meningen at Falningsjøen fremdeles skulle ligge i

Side:395

sameie. Under enhver omstendighet er det ikke godtgjort noe som tyder på at de øvrige sameiere hvoriblant ankemotpartene noensinde har oppgitt eller ment å ville oppgi sin gamle rett til fiske. Det er etter vitneprovene i saken på det rene at de siden utskiftningen til forskjellige tider og til dels gjennom flere år ad gangen har hatt egen båt i sjøen og at de ellers i stor utstrekning har drevet sitt fiske fra båt lånt hos den ankende part Julius Svergja. Retten finner ikke bevis ført for de ankendes påstand om at dette fiske bare er utøvet precario eller som sådant leilighetsfiske som vanlig forekommer over alt i fjellvann. Det som foreligger i saken peker etter rettens oppfatning tydelig hen på at ankemotpartene har utøvet sitt fiske - med og uten båt - som en dem tilkommende rett og man kan heller ikke se at der i tiden inntil kort før nærværende sak kom opp er reist noen innvending mot fisket fra de ankendes side. Det er heller ikke godtgjort at disse siden utskiftningen har disponert eller opptrådt på en måte som måtte gi uttrykk for at de anså seg som eneberettiget til fisket og som eneeiere av sjøen. - - -