Rt-1958-785

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1958-09-02
Publisert:	Rt-1958-785
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 77/1958
Parter:	Bernhardus Krossen (høyesterettsadvokat Arne Vislie) mot Kristiansand kommune (høyesterettsadvokat A.L. Gullestad).
Forfatter:	Helgesen, Berger, Gaarder, Rode, justitiarius Wold
Lovhenvisninger:	Lov om bruksrettigheter (1874) §1, Domstolloven (1915) §88, Tvistemålsloven (1915) §325, Vassdragsloven (1940)

Dommer Helgesen: Denne sak gjelder en tvist mellom Kristiansand kommune som eier av gården Grim og Bernhardus Krossen som eier av gården Krossen om hvem av dem som eier grunnen under det nå uttappede Møllevannet i Kristiansand.

Kristiansand byrett - hjelpedommeren med sakkyndige domsmenn - avsa 16. november 1954 dom i saken med denne domsslutning:

«I hovedsøksmålet:

1. Kristiansand kommune som eier av matr.nr. 640 Grim kjennes i forhold til Bernhardus Krossen som eier av matr.nr. 650 Krossen eiendomsberettiget til grunnen i det tidligere Møllevann utenfor matr.nr. 650 Krossen.

2. Grensen mellom partenes under nr. 1 nevnte eiendommer går etter høyeste stemhøyde i det tidligere Møllevann, det vil si

Side:786

kote 21,17 som refererer seg til byens eldre fastmerkenivellement og er innlagt til et fastmerke på Møllestemmen.

I motsøksmålet:

Kristiansand kommune frifinnes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke i noen av søksmålene.»

Bernhardus Krossen påanket dommen til Agder lagmannsrett, som den 30. november 1955 avsa dom med denne domsslutning:

«Kristiansand byretts dom av 16. november 1954 stadfestes.

Innen 2 uker fra forkynnelsen av denne dom betaler Bernhardus Krossen til Kristiansand kommune 1500 kroner i saksomkostninger for lagmannsretten.»

Bernhardus Krossen har påanket dommen til Høyesterett og har nedlagt denne påstand:

«1. I hovedsøksmålet:

Den ankende part, Bernhardus Krossen, frifinnes.

2. I motsøksmålet:

Det fastsettes at grensen mellom Kristiansand kommunes eiendom matr.nr. 640 Grim og Bernhardus Krossens eiendom matr.nr. 650 Krossen på den omtvistede strekning følger djupålen i Dalanebekken og videre, fra Dalanebekkens samløp med Suldalsbekken, djupålen i Grimsbekken.

3. I begge søksmål:

Den ankende part tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Kristiansand kommune har påstått:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes, idet dog Bernhardus Krossen tilpliktes å betale tilstrekkelige saksomkostninger til Kristiansand kommune for byretten og lagmannsretten.

2. Bernhardus Krossen dømmes til å erstatte Kristiansand kommune sakens omkostninger for Høyesterett.»

Sakens sammenheng fremgår av de tidligere retters domsgrunner. Som nytt for Høyesterett er fremlagt bevisopptak ved Kristiansand byrett 21. desember 1957 og 31. juli 1958, hvor den ankende part og i alt 5 vitner har avgitt forklaring. Videre er for Høyesterett som nytt fremlagt en lang rekke dokumenter. Jeg nevner således at det nå er funnet frem en rekke dokumenter fra 1700-tallet vedkommende opprettelsen av Krossen og andre eiendommer under gården Grim, men jeg finner det ellers ikke nødvendig her å redegjøre for de nye dokumenter.

Jeg er kommet til samme resultat som byretten og lagmannsretten og kan i alt vesentlig tiltre den begrunnelse lagmannsretten har gitt for domsresultatet. På samme måte som lagmannsretten antar jeg at magistraten og Kongen ved salget av gården Grim i 1777 beholdt opp til høyeste stemhøyde den fulle og uinnskrenkede eierrådighet over hele Møllevannet med tilhørende grunn. Det har vært gjort gjeldende av den ankende part at «stemmegrensen» i dette tilfelle har vist seg å være uegnet som eiendomsgrense mellom Krossen og eierne av Møllevannet, og at dette forhold derfor er et av de momenter som taler mot at det

Side:787

var partenes mening ved overdragelsen å la «stemhøyden» være bestemmende for grensen mot vannet. Jeg deler imidlertid ikke den ankende parts syn på «stemhøyden» som en uegnet grense. Jeg er for så vidt enig med byretten når den i sin dom uttaler: «Retten har den oppfatning, at det ut fra situasjonen da Krossen ble overdradd til Kierulff måtte fremstille seg som naturlig og selvfølgelig at,stemmegrensen' - den ved oppdemningen skapte faktiske grense - skulle være eiendomsgrensen.» Den kunstige oppstemming av Møllevannet ble foretatt for å skaffe drivkraft til møllene ved Grimsbekken, og det er så vidt jeg forstår ikke omtvistet at oppstemmingen ble foretatt og vannet skapt ikke senere enn i det 17. århundre. Jeg antar derfor at «stemmegrensen» også naturlig hadde markert seg i terrenget da salget fant sted i 1777, slik at det hverken da eller senere var eller har vært noen avgjørende praktiske vanskeligheter ved å konstatere hvor grensen gikk. Jeg nevner her at så tidlig som i 1768 var Krossens grenser avtegnet på et kart, som ble fremlagt 4. oktober 1768 i en åstedssak på eiendommen. I den fremlagte utskrift av dommen i åstedssaken heter det blant annet: «Retten har ellers befunden Cartet rigtig i Henseende til Længden af Strækningen, og ligesaa Bredden af Aastæderne, saavidt mulig kunde være, da Vandet som dertil grændser, undertiiden er høit, og paa andre Tiider igien lavt, som af Contrapartindens fuldmægtig selv er tilstaaet.» I denne forbindelse er av interesse også forliket av 1850 angående tvisten om det såkalte «Møllevandsstykke» («Kiddelsens jordstykke»). Under prosessen ble opptatt kartforretning «overensstemmende med, hvad der var vedgaaet og av retten opgaaet». Kartet ble vedtatt av partene. Det er av vedkommende konduktør den 21. november 1850 git en Paategning om, hvorledes Grændserne for Møllevandsstykket gaar og heder det videre: Grændsen er paa Kartet antydet med en rød Streg og udenfor samme mod Møllevandet er anbragt en Blaa, thi Vandet gaar her under tiden op til Grændsen, hvorimod det i Regelen er lavere, saa at der udenfor er tørt Land, som ikke hører til Kiddelsens Eiendom, dog har Konsul Mørch tilstaaet ham Landingsplads mellem Punktene d. og e.» Sitatene er hentet fra den for Høyesterett fremlagte utskrift av dom av 10. mai 1910 i sak Tønnes Andvard Tønnessen mot A/S Kristiansands møller.

Jeg presiserer at i den foreliggende sak er partene enige om grensen for Krossens eiendom mot vannet, hvis den ankende parts påstand om å eie ut til djupålen ikke tas til følge.

Til det som er anført av lagmannsretten om grensespørsmålet tilføyer jeg at den rådighet over vannet som er utøvet av gården Grims eiere siden salget av Krossen i 1777 etter min mening bekrefter kommunens påstand om å være eier av det omtvistede område. Jeg peker således på at Jacob Mørch - den daværende eier av Grim - i kontrakt av 28. januar 1859 med Christiansen & Co. angående salg av ølbryggeriet på Mørchs eiendom matr.nr. 640; ga kjøperen betydelige rettigheter over vannet bl.a. til forsyning med nødvendig vann til bryggeridriften og til isskjæring. Jeg

Side:788

nevner videre de tilsvarende rettigheter over vannet som er omhandlet i auksjonsskjøte, tgl. 12. september 1874, og til det forhold at vannkraften etter hvert ble brukt ikke bare til drift av møllene, men også anvendt for drift av annen industri.

Jeg bemerker at byrettens og lagmannsrettens dommer kan forståes slik at disse to retter på grunnlag av dokumentene har gått ut fra at det frasolgte stykke Krossen i sin tid var inngjerdet på alle kanter, at det med andre ord også var satt opp gjerde langs vannet. Jeg antar imidlertid at eiendommen ikke var gjerdet inn mot Møllevannet. Men at det ikke var gjerde der, endrer ikke mitt syn på saken.

Videre peker jeg på at byretten generelt har uttalt at et vann som er skapt ved kunstig oppdemming, ikke er «undergitt vassdragslovens regler om eiendomsgrenser». Jeg forstår lagmannsrettens dom derhen at lagmannsretten for sitt vedkommende ikke har sluttet seg til byretten på dette punkt, og at den - lagmannsretten - bare har tatt den kunstige oppdemming i betraktning som et rent faktisk forhold ved vurderingen av de foreliggende bygsels- og salgsdokumenter. Jeg er enig med lagmannsretten i dette, og jeg tar ikke standpunkt til det generelle rettsspørsmål om kunstig oppdemmede vann er underkastet vassdragslovens regler om eiendomsgrenser.

Endelig nevner jeg til slutt at byretten i forbindelse med hevdsspørsmålet bl.a. uttaler: «Som påvist av saksøkeren dreier det seg i alle tilfelle om bruksmåter som ved loven av 23. mai 1874, §1 er utelukket fra å kunne danne grunnlag for hevd på bruksrett. Langt mindre kan de da antas å kunne være grunnlag for hevd på eiendomsrett.» Jeg kan ikke se at lagmannsretten har tatt avstand fra denne uttalelse. Jeg finner derfor å måtte nevne at hvis byrettens dom i dette punkt er så å forstå at Krossens eiere i og for seg var avskåret fra å hevde til eiendom det omtvistede område fordi de påberopte bruksmåter etter sin art ikke kunne danne grunnlag for eiendomshevd, er jeg uenig i uttalelsen.

Etter utfallet av anken finner jeg at den ankende part må ilegges saksomkostninger, og stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

I saksomkostninger for Høyesterett betaler Bernhardus Krossen til Kristiansand kommune 7000 - sju tusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Berger: Jeg er kommet til samme resultat som førstvoterende. For meg er det tilstrekkelig til begrunnelse av dette at reguleringsretten er så dominerende i enhver henseende at det naturlige må være at eiendomsretten følger denne, og at derfor eiendomsretten til Møllevannet ikke fulgte med da Krossen ble utskilt fra Grim som eget bruk.

Dommer Gaarder: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Rode og justitiarius Wold: Likeså.

Side:789

Av byrettens dom (hjelpedommer E. Wessel Holst med sakkyndige domsmenn Gøte R. Furuholmen og Aasulv Tønnesland):

Kristiansand kommune som eier av gården Grim, matr.nr. 640 i Kristiansand, har etter forgjeves forliksmegling reist sak mot Bernhardus Krossen som eier av gården Krossen, matr.nr. 650, angående eiendomsretten til bunnen i Møllevannet som nå er tørrlagt av kommunen.

Vannet, som opprinnelig lå på Grims grunn, ble skapt, ikke senere enn i det 17. århundre, ved kunstig oppstemming for å skaffe drivkraft til møllene ved Grimsbekken. Gården Krossen ligger på Møllevannets østside og er en opprinnelig rydningsplass på Grim, og ble først festet bort av byens magistrat til en mann ved navn Poul Split, antagelig ca. 1728. Gården Grim var ved kgl. privilegium tillagt magistraten, mens gårdens utmark sammen med andre områder var borgernes «bymark» hvor de hadde beiterett for sitt kveg og rett til å ta brensel. Krossen ble i 1739 bortfestet til president Kierulff, hvis sønn i 1772 fikk arvefestebrev på eiendommen mot 6 riksdalers årlig avgift til magistraten. Med hjemmel i reskript av 2. januar 1777 overdro magistraten gården til Kierulff til eiendom mot at årsavgiften ble forhøyet til 10 rdl. Gården har vært i familien Krossens eie siden ca. 1880.

Eiendommens vestgrense er i arvefestebrevet av 1772 angitt å strekke seg «sønder udefter, langs ved Bækken og Møllevandet». Samme beskrivelse er inntatt i skjøte av 2. september 1796 fra Kierulff til kjøpmann Andreas Stokke.

I 1786 solgte magistraten gården Grim med alle rettigheter til kjøpmann Peder Mørch, hvis familie eiendommen har tilhørt til den i 1871 ble kjøpt av Kristiansand kommune. Kommunen ervervet da også all skog, møller med «stemmerett» og vannfallsretter. «Stemmeretten» ble i 1874 ved offentlig auksjon solgt til et interessentskap, men byen overdro ikke eiendomsretten til Møllevannet og har senere innløst «stemmeretten» m.v. Ved uttapning av vannet for et par år siden har kommunen tørrlagt bunnen som antas å gi byggegrunn på om lag 30 mål.

Eieren av Krossen har imidlertid hevdet å være eier av det tørrlagte område på østsiden av Møllevannet inntil djupålen, som er grensen i samsvar med vassdragsloven.

Kommunen hevder at den er eier av hele vannområdet og at Krossens grense følger høyeste stemhøyde i det tidligere Møllevann, og krever fastsettelsesdom for dette. Krossen har tatt til gjenmæle og har i motsøksmål krevet fastsettelsesdom for den av ham forfektede grense.

Det omtvistede areal utgjør etter det opplyste ca. 18 mål.

Partene - særlig saksøkeren - har fremlagt et omfattende skriftlig materiale til belysning av eiendommenes rettsforhold særlig i det 17. og 18. århundre, og saksøkerens prosessfullmektig har i sitt foredrag gitt en fyldig historisk redegjørelse støttet vesentlig på trykte kilder. I alt vesentlig er stoffet inntatt i utdragene. Retten finner det tilstrekkelig å gi en summarisk oversikt. Det inntas allerede her da den tjener til belysning av partenes anførsler.

De eldste byprivilegier av 20. oktober 1641 ga i §5 byens borgere femark og «Ildebrand» (brenselsrett) i gårdene Grim og Eg's marker. Oppsitterne ble holdt skadesløse («contenteret») ved å få andre jordveier. En tolder som Christian IV hadde gitt part i Grim fikk således «en liden Plads

Side:790

kalt Odderø». - Således ble gården Grim tillagt byen, og ga borgerne beitemarker og brensel.

Dette opprettholdes ved priv. av 3. april 1643 §15.

Under 6. mai 1642 foreligger et kongebrev på oppføring av 2 møller i Grimsbekken. «En liden Mølle» er også nevnt i et andragende fra borgerne av 25. mars 1662 om nye privilegier, og i priv. av 30. juli 1662. Her tillegges «øvrigheden» i byen eneretten til gårdene Eg og Grim med tilliggelser, herunder «den lille Mølle».

Også priv. av 29. januar 1672 §5 omtaler disse gårder med bl.a. «en liden Mølle» som tillagt magistraten «til Avlsgaarder».

Hele gården Grim med møller og vassdragsrett var således på byens hånd. Inntektene tilfalt magistraten. Magistraten søkte også å skaffe seg inntekter ved bortbygslinger i «bymarken». Således vites sikkert at Krossen før 1738 - antagelig 1728/29 - ble bortbygslet som rydningsplass til en Poul Split. Bortbygslingene later til å ha gått borgernes interesser for nær. Ifølge priv. av 31. januar 1738 §11 må byens kveg som før ha fri gresning i Grims og Egg mark, og etter slåtten også på «Jorden», og magistraten forbys å tillate flere «Huusmænd» å besette seg på disse gårders grunn, så det ikke skal gå utover borgernes beiterett.

I 1739 overtok president Arent Kierulff festet på Krossen etter Poul Split. Festebrevet foreligger ikke. Kierulffs enke vites i 50-årene å ha overdradd bygningene til sønnen Andreas.

Tross forbudet i privilegiene fortsatte magistraten å bygsle bort jord. Det førte til at byens 12 menn påtalte forholdet overfor magistraten i et brev av 24. juli 1760. Her pekes det på at mens Grims og Egs jorder er benefisert magistraten er gårdenes skog og utmark tillagt borgerne, «uden at derfra noget måtte tages eller indehægnes», men «ikke dismindre, er dog derimod sked Bevilgning og Udvisning af Magistraten til Øvere og Undere Blochedal, Kolsdal, Kiærenne, Krossen og Lindebachen at bebygges, og temmelig store Støkker af om Liggende bæste Græs Mark dem udvist, hvilke nu da her i Byen Wisselig er dobbelt saa Meget Creatur end tilforen og tæigner seg fremdeles mere at ville tiltage befindes i høyst skadelig at same ikke vel kand begrænsis». Det minnes om forbudet i priv. av 1738 §11 hvorav følger at de daværende plasser ikke skulle kunne «sin da værende Udmåling at udvide eller meere at indhægne», men det er ikke desto mindre skjedd. De 12 menn ber derfor magistraten om å kreve at bygslerne foreviser sine «Udvisnings og Udmålings Breve» samt sørge for en markegang så grensene kan bli fastlagt og tvist forebygges.

Saken ble omerindret flere ganger. I skriv til magistraten av 14. februar 1765 taler de 12 menn om den «fornærmelse» byen er tilføyet «ved den vitløftige Udmaaling forige Magistrat haver forundet afg. sl. Raadmand eller President Arent Kierulff, ved og omkring Kraassen til største Afgang og Hindring udij Byens Creatures Græsning -». En slik utmåling, tvert imot priv. §11 «kunde mand ikke have ventet de sig saa dristelig Aaret efter d. 9. Novbr. 1739 skulle have sig foretaget». De 12 menn andrar om at det på byens vegne reises søksmål mot bygsleren.

Det kom også til sak, og 9. september 1769 falt det dom hvorved alt hva Kierulff hadde tilegnet seg utenom det til forgjengeren Split bortbygslede område, skulle være «Christiansands Bye hiemfalden, til saadan Disposition som det øvrige af den Benificerede Jord. Conform Byens

Side:791

Previlegier». Et gjerde som Kierulffs enke hadde anbrakt på det frakjente område sør for Krossebroen, og som hindret byens kreaturer, måtte hun fjerne. Dommen er - ifølge saksøkerens prosessfullmektlg - visstnok stadfestet av høyere instans. Ifølge utdraget foreligger en «Afsigt» i Oberhofretten i 1769.

I 1770 foreslo en privatmann grensegang i bymarken.

Ved reskript av 8. april 1771 bestemtes, at de magistraten «pro officio tillagte Grims og Eegs Jorder skulle ved en lovlig Forretning skilles fra Byens Udmark». Imidlertid innga magistraten et andragende til Kongen, der det påpektes at det «blandt den Deel af Gaardene, som de bruge» var atskillig øde og lyngbevokst mark. Ved kgl. reskript av 18. februar 1773 fikk magistraten tillatelse til å bortbygsle «bemeldte øde og med Lyng begroede Stykke» mot avgift til magistraten og således at bygselmannen og arvinger kunne innhegne og dyrke stykkene og bruke dem med «den Rettighed som Loven en Bøxel- og Rødnings-Mand forunder» med rett for barn og arvinger til å fortsette bygselen mot en av stiftamtmannen fastsatt billig «Bøxel» (innfestning) og årlig avgift.

Rådmann Andreas Kierulff, den avdøde presidents sønn, søkte imidlertid 2. oktober 1776 Kongen om å bli tilstått eiendomsrett på Krossen, mot en forhøyelse av den årlige avgift fra 6 til 10 riksdaler for å kompensere den «Bøxel» som derved ville bortfalle. Han hadde 2. april 1772 fått festebrev av magistraten.

I søknaden anføres, at han i medhold av nevnte reskr. av 18. februar 1773 og med magistratens samtykke har innhegnet jorden med «et fuldkommen Steen Giærde» og for endene, hvor grunnen ikke kunne bære sten, med et torvgjerde. Søknaden ble forelagt magistraten og byens 12 menn, som anbefalte den, og ble for øvrig ledsaget av en «lovformelig Synsforretning» som gjorde nøye rede for de omfattende påkostninger til jordens kultivering m.v. Selv anfører søkeren bl.a. at han har oppfylt og planert «adskillige Moradzige Stæder» med over 6000 vognlass torv og jord og anlagt en stor mengde diker. Alt dette har kostet ham «en hoben Møye og noget mere end 1500 Rdlr. i Penge».

Kierulffs søknad ble innvilget ved reskr. av 2. januar 1777, som er anført i «nota» på festebrevet (utdr. side 2).

Etter tillatelsen av 1773 tok bortbygslingen fart. Blant de eiendommer som ble bygslet bort var Fagerdalen på Møllevannets vestside, som ble bygslet bort til en mann ved navn Gjertsen, og i 1776 solgt til ham. Omkring 1850 kom det til prosess mellom eierne av Grim og Fagerdalen hvorunder det ble inngått forlik om at Fagerdalens grense mot Møllevannet skulle følge høyeste steinhøyde i vannet.

Magistratens drift av møllebrukene var ikke lønnsom. Den 8. september 1786 ga Kongen konfirmasjon på en kontrakt hvorved magistraten solgte gården Grim med alle rettigheter til kjøpmann Peder Mørch for en bestandig årlig avgift på 800 riksdaler. De to møllebruk er spesielt nevnt, likeså alle dertil hørende vann, stemmer, demninger og fiskeri. Det fremgår av kontrakten at salget skyldtes møllebruket, som i årenes løp var blitt «så yderlig forfalden at Magistraten ei aleene i de 4 à 5 siste Aar ikke har hafft een eneste Skilling deraf til deres Subsistence, men Bruget endog i samme Tiid har paadraget sig en anseelig Gield af nogle 100 Rd». Mørch påtok seg

Side:792

å sette møllene i stand og sørge for at byens borgere alltid skulle være sikret formaling av sitt korn.

Mørch satte møllene i stand og drev godt. Grim var i familien Mørchs eie til den i 1871 ble solgt til Kristiansand kommune.

I 1859 solgte konsul Mørch sitt ølbryggeri til firmaet Christiansen & Co. Salget omfattet også rett til anlegg av vannledning hvor som helst på Grim samt rett til å ta is.

I 1871 kjøpte kommunen som nevnt Grim av konsul Mørch, med all skog og møllene med tilhørende stemmerett og rett til vannfall, for 35 000 spesiedaler.

Byen hadde imidlertid tatt opp spørsmålet om den fremtidige sikring av byens vanntilførsel, og innhentet en sakkyndig uttalelse fra daværende major Klingenberg i Christiania.

Møllene ble solgt ved offentlig auksjon i 1874 til et interessentskap H. G. Kirsebom m. fl. Auksjonsskjøtet viser at for vannfallenes vedkommende forbeholdt byen seg omfattende rett til vannforsyning. Møllevannets nivå skulle aldri senkes under 71/10 fot under overfallets overkant, hvorimot byen skulle ha rett til å tappe ut så meget den ønsket. Kjøperen kunne ikke anbringe ny stemme eller forhøye nåværende stemme uten tillatelse, og kjøperen ervervet ingen annen rett over vanntilløpet enn den ham tilhjemlede rådighet over stemmen. Byens rett til uinnskrenket istaing ble spesielt forbeholdt. Det fremgår således av skjøtet at eiendomsretten til Møllevannet ikke ble overdradd, bare en nærmere bestemt stemmerett. Det er grunn til å peke på at den plikt som Mørch i 1786 påtok seg til å holde møllebruk, hvor byens borgere (mot betaling) kunne få malt sitt korn, ikke skulle overtas av auksjonskjøperne.

Med hensyn til gården Krossen er å merke, at den ved skjøte av 2. september 1796, tgl. 20. s. md., ble overdradd frå rådmann og kjøpmann Andreas Kierulff til kjøpmann Andress Stokke for 5300 riksdaler D. C. - selvsagt med påhefte av før nevnte årlige avgift på 10 riksdaler. I 1881 ble Krossen kjøpt av saksøktes far. Saksøkte som er født i 1877 overtok gården i 1903 fra moren som satt i uskifte. - - -

Retten har vært besatt med domsmenn med særlig kyndighet, og er oppnevnt utenfor rettskretsen, jfr. tvistemålslovens §325 annet ledd, og domstollovens §88.

Under hovedforhandlingen er foretatt åstedsbefaring og mottatt forklaring fra saksøkte og 4 vitner, samt foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Retten skal bemerke:

I. Som anført i rettsboken har saksøkte for det tilfelle at saksøkerens påstand i punkt 1 tas til følge, godtatt påstandens punkt 2 således at det ikke er noen tvist for så vidt angår den der angitte grenselinje.

Tvisten gjelder således om Krossens vestgrense dannes av Møllevannets høyeste stemhøyde som påstått av saksøkeren, eller om den i samsvar med vassdragslovens regel følger djupålen i det bekkefar som går gjennom Møllevannet. Heller ikke denne grenselinje er omtvistet i faktisk hensænde.

Saksøkte påberoper seg 2 selvstendige grunnlag for sin påstand om eiendomsrett i Møllevannet: Overdragelsen til rådmann Kierulff i 1777, og de rettslige og faktiske disposisjoner over Møllevannet som er foretatt

Side:793

av ham og hans far. Disse anføres, så vidt skjønnes, dels som bevis for - eller utslag av - en eiendomsrett fra alders tid, dels subsidiært som grunnlag for et ekstinktivt erverv ved eiendomshevd.

Det faller retten naturlig først å drøfte den opprinnelige overdragelse til rådmann Kierulff og bakgrunnen for den.

II. Retten kan ikke direkte i det fremlagte materiale finne sikkert grunnlag for en fortolkning av grensebeskrivelsen. Selve ordlyden gir rom for begge tolkninger. Hva partenes forutsetninger angår, synes det heller ikke riktig å legge vesentlig vekt på begivenhetene i de tidligere år. Det går tydelig frem av søknaden og de ledsagende anbefalinger, at det ansåes å være like fordelaktig for magistraten som for Kierulff at han fikk overta Krossen til eiendom. Dessuten fremholdes ordningen å tjene også «det almindelige Bæste». At dette ikke er en frase, likeså litt som stiftamtmannens understrekning av søkerens fortjenester og «patriotiske flid», synes klart på bakgrunn av misvekstårene 1770-73 med den uhyggelige hungersnød som da rammet store deler av det sønnenfjeldske Norge. Beskrivelsen av Kierulffs store påkostninger, sammenholdt med den kjensgjerning at han senere solgte Krossen for den betydelige sum av 5300 riksdaler, viser at det dreiet seg om en innsats som fortjente påskjønnelse. Stiftsamtmannen bemerker også at «det Præmium som for sådan Bestræbelse pleyer at udsættes vel ikke kan gjøres ham desputerlig», og sikter her formentlig til de til dels betydelige pengepremier som særlig i disse år ble utdelt av Kongens private midler («Chatolkasse») og dessuten av flere landhusholdningsselskaper, - jfr. f. eks. reskr. av 10. august 1775 hvorved 300 rdl. av Kongen oppstiltes til premiering i Akershus stift av «Mænd, som Almuen gierne følger» (tilhørende den geistlige, militære eller sivile stand) for fremragende innsats i jordbruket.

Det synes således som om rådmann Kierulffs ansøkning møtte den største velvilje. - At hans far egenmektig hadde dyrket opp grunn også på vannets vestside hadde som før nevnt ført til prosess, hvorved enken ble frakjent dette område og satt på plass. Men dette var bilagt og jorden i sin helhet inngjerdet - noe som de 12 menn spesielt fremhever i sin anbefaling: «da, efter som dette Støkke Jord bande er at den er særskildt fra Byens Udmark, og ... indhægnet ...». Det skulle derfor ikke være grunn til noe særlig forbehold med hensyn til utstrekningen av den jord som Kierulif skulle få overta til eiendom, og overdragelsen har da heller ikke foranlediget noen grensebeskrivelse, men er bare anført i en «Nota» på festebrevet av 1772. I festebrevet står det: «... og sønder udefter, langs ved Bækken og Møllevandet, men paa den anden Side af Vandet over Krossebroen, nyder han intet, men bliver nu herefter Byens Buemark, og dertil henhørende». Dette siste er åpenbart tatt med på grunn av dommen av 1769.

III. Retten har den oppfatning at det ut fra situasjonen, da Krossen ble overdradd til Kierulff måtte fremstille seg som naturlig og selvfølgelig at «stemmegrensen» - den ved oppdemmingen skapte faktiske grense - skulle være eiendomsgrensen. Denne grensen måtte regnes som permanent, mens en grense etter djupålen måtte synes uten praktisk eller rettslig betydning. Det er lite trolig at noen av partene har tenkt seg en slik grense, som måtte virke unaturlig når selgeren på forhånd eiet vannet og skulle ha rett til å holde det oppstemmet i all fremtid.

Side:794

Retten finner det nødvendig nærmere å belyse den faktiske og rettslige situasjon som forelå.

For retten står det som avgjørende, at det her dreier seg om et vann skapt ved kunstig oppdemming. Et sådant vann er ikke et vann i rettslig forstand, og er således ikke undergitt vassdragslovens regler om eiendomsgrenser. Saksøkte erkjenner, at innehaveren av stemmeretten hadde full rådighet over Møllevannet, således at han ikke bare til enhver tid - i all fremtid - kunne holde vannet oppstemmet, men også var berettiget til helt å tørrlegge det og bringe området tilbake til sin naturlige tilstand. Når Krossen uten innsigelse måtte finne seg i så vidtgående forføyninger, kan retten ikke se at en eiendomsrett i vannet for Krossen overhodet kunne ha noe reelt innhold. Det er derfor ikke trolig at det ved overdragelse av Krossen har vært tanken at eiendommen skulle få eiendomsrett i Møllevannet.

Saksøkte har imidlertid påberopt seg flere bruksutøvelser, som han mener må ha sitt grunnlag i en eiendomsrett i Møllevannet for Krossen.

Så vidt retten kan se, innebærer også saksøktes standpunkt en innrømmelse av at det ved overdragelsen av Krossen ville være uten praktisk interesse å sikre Krossen eiendomsrett i vannet til djupålen. Saksøkeren har - med støtte i advokat Schjødts betenkning - fremholdt at om dette hadde vært meningen, hadde det vært nødvendig å ta forbehold om «stemmeretten». Saksøkte har innvendt, at dette måtte være overflødig fordi det var ubestridelig at Grim hadde denne rett. Dette argument synes ikke holdbart hvis den faktiske situasjon hadde vært, at eiendomsretten i vannet overhodet kunne antas å ha - eller få - noen reell betydning. Overføring av eiendomsrett til vanngrunnen ville i så fall ha innebåret at stemmeretten, som hittil var utøvet med hjemmel i eierrådigheten over Grim, måtte forbeholdes som en servitutt. Når saksøkte mener at dette var overflødig synes heri å ligge en erkjennelse av, at en slik ordning av rettsforholdet måtte fremstille seg som en unødig formalisme.

Heller ikke kunne det være behov for å skaffe Krossen hjemmel for de bruksmåter som saksøkte har påberopt, ved å overdra eiendomsrett til vanngrunnen. Som nevnt har oppdemmingen faktisk utelukket utøvelsen av enhver annen rådighet av betydning. Heller ikke formelt var noen av de omhandlede bruksmåter betinget av eiendomsrett til vanngrunnen. Hva fiskerett angår er den uavhengig av om eiendomsgrensen regnes til vannkanten eller til djupålen. Andre bruksmåter så som torvskur, slått og beite - som etter det opplyste måtte være høyst uvesentlige iallfall i gamle dager - måtte uansett eiendomsgrensen føye seg etter den faktiske grense som oppdemmingen skapte til enhver tid. Og rettslig sett må fremholdes at disse bruksmåter, iallfall på den tid Kierulff ble eier og lenge etter, hadde karakteren av en virkelig bruksrett for almuen i henhold til privilegiene. Retten peker på at området lå i den utmark hvor almuen hadde sine priviligerte bruksrettigheter. Disse rettigheter hadde således sitt selvstendige rettsgrunnlag og det var aldeles unødvendig, også formelt, å skaffe dem hjemmel ved å overdra eiendomsrett til vanngrunnen. Den omstendighet at almuens beiterett i «bymarken» ble opphevet i 1870-årene og at kommunen ved en høyesterettsdom ca. 1885 fikk medhold i at dette ikke stred mot almuens privilegier, kan

Side:795

ikke sees å motsi dette, i hvert fall når det spørres om situasjonen ved overdragelsen til rådmann Kierulff i 1777. Det dreier seg ikke om annet enn en omlegging av almuens bruk. Det fremgår spesielt av fhv. rådmann Kjærs vitneforklaring, at almuen til alle tider - også i senere år - har nytt omfattende rettigheter i bymarken og det er ikke tvilsomt at det dreier seg om virkelige rettigheter i likhet med almenningsrett. På Kiærulffs tid måtte det så meget mer være en alminnelig oppfatning at slike bruksutøvelser var tilstrekkelig hjemlet ved privilegiene, som det jo var i friskt minne at disse privilegier ble håndhevet og opprettholdt sogar ved domstolens hjelp, jfr. dommen av 1769. Det er da også helt på det rene at slike bruksutøvelser aldri har møtt innsigelse fra noen kant.

At denne rettsoppfatning har vært rådende bestyrkes av den kjensgjerning at den av saksøkeren hevdede grense er godtatt av alle andre grunneiere ved Møllevannet, således også av eieren av Fagerdalen, som ble eiendomsgrunn omtrent samtidig med Krossen og hvis rettsforhold til Møllevannet kan formodes å være det samme som for Krossens vedkommende. Det kunne spørres om den ved oppdemmingen skapte grense var således fastlagt at den var tjenlig som eiendomsskille, og om det ikke hadde vært oppfordring til å avtale skriftlig hvor høyt vannet kunne demmes, idet landgrunnen til dels er nokså flat. Når så ikke - så vidt opplyst for retten - har skjedd, tyder det på at den høyeste vannlinje har vært på det rene, og den vites heller ikke å ha vært gjenstand for noen tvist. En annen sak er at det har forekommet erstatningssak på grunn av oversvømmelse.

Retten bygger således på, at Krossen ved overdragelsen til rådmann Kierulff skulle grense til Møllevannet etter den ved oppstemmingen skapte vannlinje, som nærmere angitt i saksøkerens påstand. Denne grenselinje er, som før nevnt, ikke omtvistet i faktisk henseende.

Etter det foran anførte kan retten ikke se at de av saksøkte påberopte bruksutøvelser over Møllevannet vitner om en eiendomsrett for Krossen fra alders tid. Som påvist dreier det seg om forføyninger som må sees som utslag av almuens rettigheter ifølge privilegiene, og som også har vært utøvet av andre grunneiere ved Møllevannet.

IV. Med hensyn til spørsmålet om eiendomsrett er ervervet ved hevd bemerkes:

Saksøkte har anført at de omhandlede bruksutøvelser har vært så eksklusive at de må sees som utslag av eiendomsrett. Den bruk som er påberopt gjelder tidsrommet etter ca. 1880 da gården kom i familien Krossens eie, men saksøkte mener at bruken ikke kan ha vært mindre i eldre tid.

Som påvist av saksøkeren dreier det seg i alle tilfelle om bruksmåter som ved loven av 23. mai 1874, §1 er utelukket fra å danne grunnlag for hevd på bruksrett. Langt mindre kan de da antas å kunne være grunnlag for hevd på eiendomsrett. Som foran påvist har disse utøvelser vært faktisk begrenset ved omhandlede reguleringsrett, og gjennomgående av ubetydelig økonomisk verdi. Rettslig har de sin hjemmel i almuens rett i henhold til byprivilegiene. For så vidt Krossen i noen tilfelle kan ha gått videre, dreier det seg om forføyninger som grunneieren (kommunen) stilltiende har tillatt som uskyldige og ubetydelige, og en bruk på det grunnlag («præcario») kan ikke gi anledning til

Side:796

eiendomshevd. Det bemerkes at når saksøkte har påberopt at folk respekterte Krossens fiskerett og at fiskere undertiden ble vist bort fra østsiden av vannet, har det sin tilstrekkelige forklaring i at Krossen ikke ville ha tråkk over sine jorder. Levering av torv til byens kirkegård har etter saksøktes partsforklaring bare funnet sted en kortere periode omkring århundreskiftet, og har neppe genert noen. De til tider tørrlagte deler av Møllevannet har etter det opplyste gitt et meget tarvelig beite, og Krossen har ikke vært alene om beite eller slått i og ved Møllevannet.

Retten kan heller ikke finne at saksøktes opptreden ved de omhandlede eksproprissjonsskjønn kan godtas som slike utslag av eierrådigheten som må kreves som vilkår for hevd på eiendomsrett i Møllevannet. Ved skjønnet av 1931 var det kommunen og ikke saksøkte som opptrådte som eier av Møllevannet. At saksøkte etterpå fikk utbetalt et mindre beløp kan ikke være tilstrekkelig til hevdsgrunnlag. Heller ikke kan retten legge avgjørende vekt på at Krossen tidligere - visstnok ved et skjønn i 1906 - fikk en ubetydelig godtgjørelse for et stolpefeste som ble anbrakt nord for Møllevannet litt ute i det omtvistede område. Tilsvarende gjelder den erstatning på 100 kroner som Krossen ved det i 1943 avhjemlede ekspropriasjonsskjønn for Vest-Agder Elektrisitetsverk ble tilkjent som eier av grunn under Møllevannet. Krossen har ved disse anledninger trådt frem med eierpretensjoner som hans fysiske rådighet ikke vitnet om, men retten kan ikke finne at sådan leilighetsvis opptreden som grunneier under ekspropriasjonsskjønn, hvor det dreiet seg om ubetydelige erstatningsbeløp og til dels om grunn utenfor det vanlig oppdemmede areal, kan være tilstrekkelig utøvelse av eierrådigheten til å skape grunnlag for hevd. Intet tyder på at saksøkte under noen av disse forretninger har opptrådt med tydelig påstand om eiendomsrett til hele det nå omstridte område, og langt mindre har slike pretensjoner vært tilkjennegitt overfor kommunen. Ved skjønnet i 1931 var det som nevnt tvert imot kommunen som opptrådte som eier av hele vannet. Den minnelige ordning som Krossen oppnådde etterpå var kommunen ukjent med. Når det spørres om hvilke forføyninger som skal kunne godtas som hevdskapende «besittelse», finner retten at saksøktes opptreden som eier ved skjønnene er rent sporadiske tilfelle, og at det må være avgjørende at han for øvrig, ved sin faktiske bruksutøvelse, som nevnt ikke har opptrådt på en måte som må sees som utslag av eiendomsrett. Under skjønnsforretninger vil det erfaringsmessig lett kunne forekomme misforståelser eller unøyaktigheter med hensyn til eiendomsgrenser, særlig når det dreier seg om ubetydelige verdier i skjønnet. Det synes klart at selv om man er i god tro kan man ikke ved sådan tilfeldig opptreden vinne hevd på eiendomsrett i videre omfang enn det som måtte komm til syne gjennom stadig faktisk bruk. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommer Reidar Borge, kst. ekstraordinær lagdommer, sorenskriver H. A. Høegh-Omdal og sorenskriver Jakob Bleskestad):

- - -

Lagmannsretten kommer med en noe annen begrunnelse til samme resultat som byretten og skal bemerke:

Etter lagmannsrettens mening må spørsmålet om den omtvistede

Side:797

grense går langs Møllevannets østside eller ute i vannet etter djupålen, løses ved en fortolkning av det overdragelsesdokument som ble opprettet da Krosen i sin tid ble frasolgt gården Grim som egen eiendom. Under denne fortolkning blir de forhold og omstendigheter hvorunder overdragelsen fant sted, viktige fortolkningsmidler.

En bygger da på at Krossen da den ble bortbygslet for første gang, visstnok i 1728, var et udyrket område. Området ble utlagt bygsleren etter utvisning og utmåling og med plikt for bygsleren til å foreta oppdyrkning. At bygsleren fikk noen særrett til bunnen under Møllevannet er det ingen grunn til å anta og er heller ikke påstått. Det var dette bortbygslede stykke - som i 1777 også var inngjerdet - som da ble overdratt den daværende bygsler Andreas Kjerulff til full eiendom, nærmest som en premie for oppdyrkningen. På denne bakgrunn vil ikke retten uten positive holdepunkter kunne anta at det bortbygslede område ved overdragelsen ble utvidet, slik at grunnen fra vannbredden og ut til «djupålen fulgte med i handelen. En har da også lagt vekt på de særegne forhold som følger av at det her dreier seg om et vann som er kunstig oppdemmet.

Lagmannsretten er enig med byretten i at området fra vannbredden og ut til djupålen i 1777 var uten verdi for eieren eller bygsleren av Krossen og for så vidt skulle en overdragelse av det omtvistede område være uten interesse for ham. På den annen side var området av særlig interesse for gården Grim på grunn av gårdens vannrettigheter i Møllevannet. Den ankende part hevder at eiendomsretten til det omtvistede område ble overført til Krossen, men slik at gården Grim fikk en rett - en synbar servitutt - til å foreta oppdemming. Lagmannsretten antar at ingen tenkte på en slik løsning i 1777. For lagmannsretten synes det mer nærliggende å anta at noen eiendomsrett aldri er blitt overdratt.

I motsetning til byretten mener lagmannsretten å kunne finne støtte for sitt standpunkt også i grensebeskrivelsene der det heter: «- - - sønder ud efter langs ved Bækken og Møllevandet - - -». Disse uttrykk tar etter lagmannsrettens mening mer sikte på strandbredden enn på djupålen. Sett på bakgrunn av det tidligere bygselsforhold er dette også en naturlig grense.

En finner i denne forbindelse også grunn til å peke på at ingen av de andre oppsittere langs Møllevannet har hevdet å være grunneiere ut i vannet. Den rådighet som den ankende part har utøvet i det omtvistede område ser en ikke som noe utslag av en i 1777 overdratt eiendomsrett til grunnen der.

Lagmannsretten finner med denne begrunnelse at Krossens grense mot Møllevannet går som påstått av ankemotparten.

Når det gjelder spørsmålet om det foreligger eiendomsrett for den ankende part ervervet ved hevd eller alders tids bruk, er lagmannsretten kommet til samme resultat som byretten og kan i alt vesentlig tiltre dens begrunnelse for så vidt. - - -

Side:798