Rt-1959-414

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1959-04-22
Publisert:	Rt-1959-414
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 42/1959
Parter:	Bjarne Ourom (høyesterettsadvokat Chr. Voss) mot Ottar Elseth (høyesterettsadvokat Sverre Knutsen).
Forfatter:	Bahr, Hiorthøy, Leivestad, Bendiksby, Thrap
Lovhenvisninger:

Dommen Bahr: I sak ved Glåmdal jordskifterett reist av Ottar Elseth til avløsning av mulige åvirkesrettigheter for setrer i Elseths skog i Rostillet i Våler, g.nr. 57 b.nr. 3 og 8, avsa jordskifteretten for så vidt angikk Rostilseter, g.nr. 64 b.nr. 4, eier Bjarne Ourom, den 11. juni 1956 kjennelse med slik slutning:

«G.nr. 64 b.nr. 4 har kun åvirkesrettighet til nødvendig gjerdefang.»

Bjarne Ourom påanket kjennelsen til Eidsivating lagmannsrett,

Side:415

som den 1. juli 1958 avsa dom hvorved jordskifterettens kjennelse ble stadfestet. Saksomkostninger ble ikke tilkjent. Dommen ble avsagt under dissens. Den dissenterende dommer fant at det tilligger g.nr. 64 b.nr. 4 åvirkesrett i skogen også til vedlikehold av hus og til brensel.

Saken forelå for lagmannsretten i en noe annen stilling enn for jordskifteretten. Jordskifteretten la til grunn at g.nr. 64 b.nr. 4 ikke hadde vært bebygget. For lagmannsretten var partene enige om at det en gang hadde vært seterhus på vollen, og det ble under ankeforhandlingen påvist hvor disse sannsynligvis hadde stått.

Bjarne Ourom har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Han mener at lagmannsretten har tatt feil når den ikke har funnet at det tilligger g.nr. 64 b.nr. 4 full åvirkesrett i Elseths skog. I sin nærmere begrunnelse for dette har Ourom anført i det vesentlige det samme som for lagmannsretten. Ourom har for Høyesterett nedlagt slik påstand:

«Bjarne Ourom kjennes for sin seter Rostillet, g.nr. 64 b.nr. 4 i Våler, å ha full åvirkesrett i ankemotparten Ottar Elseths skog, g.nr. 57 b.nr. 3 og 8 i Våler, herunder til gjerdefang, oppføring av hus med vedlikehold samt brensel.

Bjarne Ourom tilkjennes omkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

Ankemotparten, Ottar Elseth, har tatt til motmæle og har nedlagt slik påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Bjarne Ourom betaler til Ottar Elseth saksomkostninger for alle retter.»

Saksforholdet fremgår av jordskifterettens og lagmannsrettens premisser.

Til bruk for høyesterettssaken er det den 19. desember 1958 holdt bevisopptak ved Solør herredsrett. Under bevisopptaket ble det avgitt partsforklaringer av Ourom og Elseth. Dessuten ble det avhørt 2 vitner, hvorav det ene var nytt for Høyesterett. Jeg skal senere gjengi enkelte punkter i Ouroms partsforklaring.

Saken foreligger for Høyesterett i alt vesentlig i samme skikkelse som for lagmannsretten.

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsrettens flertall og kan i det vesentlige tiltre dets begrunnelse. Jeg finner det dog ikke nødvendig å uttale meg om spørsmålet om frihevd, idet det - som også nevnt av lagmannsrettens flertall - er unødvendig for avgjørelsen av saken å ta standpunkt til dette spørsmål. Avgjørende for meg er de betraktninger som er kommet til uttrykk i første del av lagmannsrettens begrunnelse. Jeg skal kort presisere mitt syn på saken:

De åvirkesrettigheter som ble tillagt Rostillesetrene - blant dem det nåværende g.nr. 64 b.nr. 4 - i delingskontraktene av 1793 og 1797, er stiftet for seterdriftens behov. B.nr. 4 hadde inntil det ble solgt i 1875, ligget som seter til Søndre Rognerud, det nåværende g.nr. 64 b.nr. 1. Senere har b.nr. 4 ikke ligget som seter til noe hovedbøle. Etter Ouroms forklaring under

Side:416

bevisopptaket for Høyesterett har b.nr. 4 antagelig vært leiet av småbrukere fra bygden til seterdrift inntil ca. 1880 da seterdriften opphørte, trolig fordi husene var blitt for dårlige. Jeg legger etter dette og etter opplysningene ellers til grunn at husene - hvis alder Ourom har anslått til ca. 200 år - må ha vært dårlige allerede da b.nr. 4 ble frasolgt Søndre Rognerud. Husene er senere råtnet ned og fullstendig forsvunnet, slik at det nå ikke kan påvises noe spor etter dem. Ourom har i sin partsforklaring for Høyesterett opplyst at han regner med at husene gikk til grunne omkring 1910. Jeg fremhever videre at det i saken ikke foreligger noen konkrete opplysninger om at det for b.nr. 4's vedkommende i tiden etter salget i 1875 har vært tatt eller krevet annet trevirke i skogen enn gjerdematerialer. Når Ourom i sin forklaring under bevisopptaket har anført at han regner med at det ble utøvet full husbehovsrett for seteren frem til 1880, gir dette - så vidt jeg forstår - bare uttrykk for en formodning fra hans side. Alt tatt i betraktning, finner jeg, i likhet med lagmannsrettens flertall, at de omhandlede åvirkesrettigheter - bortsett fra gjerdefangsretten - må ansees bortfalt som følge av salget av seteren i 1875 og den utvikling som senere har funnet sted.

Jeg tilføyer at det, slik denne sak ligger an i faktisk henseende, ikke er noen foranledning til å gå inn på det generelle spørsmål som har vært drøftet i teorien: om og i tilfelle under hvilke betingelser servitutter over fast eiendom kan falle bort ved ikke-bruk («vanhevd»), jfr. den oversikt som er gitt i jordskiftedommer Kr. Hårbergs artikkel i Retstidende 1953 side 1 flg.

Jeg kommer etter dette til at lagmannsrettens dom må stadfestes.

Saken har frembudt slik tvil at det heller ikke for Høyesterett bør tilkjennes saksomkostninger.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Hiorthøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Leivestad, Bendiksby og Thrap: Likeså.

Av jordskifterettens kjennelse (jordskiftedommer J. M. Marsøe med domsmenn Erling Eriksmoen og Knut Butteberg):

- - -

Ad g.nr. 64 b.nr. 4, eier Bjarne Ourom.

Rettighetshaveren har som hjemmel for den påståtte rettighet fremlagt utskrift av skjøte av 15. september 1875, dokument nr. 19. Han har dessuten fremlagt en skrivelse av 8. september 1953 fra overrettssakfører Erik Larsson.

I henhold til disse dokumenter fremgår at g.nr. 64 b.nr. 4 er utskilt fra

Side:417

matr.nr. 52, løpenr. 237 a ved skylddeling av 30. oktober 1874. Seteren fikk løpenr. 237 d. Ved gjennomgåelsen av matrikkelen av 1838 og 1866 vil det fremgå at før løpenr. 237 d, nå g.nr. 64 b.nr. 4 ble utskilt fra løpenr. 237 a var allerede tidligere utskilt løpenr. 237 b, nå g.nr. 64 b.nr. 2, og løpenr. 237 c, nå g.nr. 64 b.nr. 3. Etter opplysninger fra sorenskriverkontoret for Solør er g.nr. 64 b.nr. 20 Setervoll i Rostillet, utskilt fra g.nr. 64 b.nr. 2, tidligere løpenr. 237 b. Denne setervoll er derfor tidligere utskilt fra løpenr. 237 a enn den setervoll som i dag er g.nr. 64 b.nr. 4. Etter de befaringer som er foretatt av jordskifteretten er retten kommet til det resultat at den antar at den opprinnelige hovedvoll med påstående seterhus for løpenr. 237 a i dag er den setervoll som tilhører g.nr. 64 b.nr. 20, og at g.nr. 64 b.nr. 4 kun har vært en ubebygget del av 237 a's opprinnelige setervoll.

Som grunn for denne antagelse kan anføres at det fremdeles finnes rester av de gamle seterhusene på b.nr. 20's setervoll, mens det på b.nr. 4 ikke finnes rester eller tomter etter seterhus, og vollen i seg selv er meget lite skikket som selvstendig setervoll og må nærmest sies å være et lite skogstykke som anført i matrikkelen av 1866 hvor bruket har fått navnet «Skov».

Men da b.nr. 4 er en del av den setervoll som eksisterte ved utskiftningen i 1797 går retten utfra at det også til denne setervoll hører åvirkesrett til nødvendig gjerde rundt vollen. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Arne Aas og Otter Boberg og skifteforvalter Sverre Berg):

Den 28. februar 1953 sendte gårdbruker Ottar Elseth begjæring til Glåmdal jordskiftekontor om avløsning av mulige seterrettigheter i sin skog i Rostillet i Våler, g.nr. 57 b.nr. 3 og 8. Blant de setrer som hadde rettigheter ble oppgitt Rostilleseter, g.nr. 64 b.nr. 4. eier Bjarne Ourom. Etter en rekke møter i jordskifteretten avsa denne kjennelse den 11. juni 1956 med sådan slutning:

«G.nr. 64 b.nr. 4 har kun åvirkesrettighet til nødvendig gjerdefang.»

Bjarne Ourom har i rett tid påanket kjennelsen til lagmannsretten, idet han mener den er uriktig både hva angår rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Det gjøres gjeldende at jordskifteretten har tatt feil når den har funnet at g.nr. 64 b.nr. 20 er den opprinnelige hovedvoll og at g.nr. 64 b.nr. 4 bare er en ubetydelig del av samme. Det riktige forhold er at g.nr. 64 b.nr. 4 er hovedvollen, idet den er utskilt fra hovedbølet som er g.nr. 64 b.nr. 1 Rognerud søndre, mens g.nr. 64 b.nr. 20 er utskilt fra g.nr. 64 b.nr. 2 som i 1838 ble fraskilt hovedbølet. At den ankende parts setervoll, g.nr. 64 b.nr. 4 i sin tid har vært bebygget fremgår av et skjøte av 15. september 1875, hvorved seteren «med Huse og Rettigheder» av Gunerius Olsen Holter ble solgt til Martin Andersen Risberget. Videre kan gamle folk huske at de i sin ungdom så hus på denne seter.

Grunnlaget for seterrettighetene er delingskontrakter av 17. juli 1793 og 10. oktober 1797. Etter den førstnevnte kontrakt ble Bølsjøskogen, hvor Rostillesetrene ligger, delt i 3 deler og det heter om de rettigheter som ble tillagt setrene: «Hvad til Sæterboeligernes Vedliigeholdelse, Løvbrud og Næverflaadning m.v. til Fornødenheder udfordres, da skal samme nu herefter som tilforn tages ved nærmest beliggende og hvor forgodtbefindes ved enhvers Sæterboeliger, og overalt forsaavidt dette betræffer ansees som

Side:418

SamEje.» Etter sistnevnte kontrakt ble det foretatt en ny skogdeling, idet den nordligste av de 3 deler ble delt i 4 deler. Innenfor den nordligste av disse ligger ankemotpartens skog g.nr. 57 b.nr. 3 og 8, og det er på denne skog seterrettighetene hviler. I denne kontrakt heter det om seterrettighetene: «Viidere skal Neverløb, Fæehavn og Løbrødt, gaae over heele Skoven og en hver have Rettighed til at tage hvor der findes, viidere skal en hver tage i de Teiger Sæteren ligger fornødent Gierdefang og Huustømmer, endskjøndt ikke Teigen tilhøre de der ligger i Sæteren.» Da det som foran nevnt er på det rene at den ankende parts setervoll har vært bebygget og brukt som seter, må han ha krav på fulle seterrettigheter, derunder åvirkesrett til gjenoppføring av seterhusene, vedlikehold av disse samt brensel. - - -

Ottar Elseth har tatt til gjenmæle og har gjort gjeldende at den ankende part ikke har krav på annen åvirkesrett enn rett til gjerdefang, slik som fastsatt av jordskifteretten. Det erkjennes at seteren i sin tid ble utskilt fra hovedbølet g.nr. 64 b.nr. 1 og at den i gammel tid har vært bebygget, men rettighetene til hustømmer, ved m.v. er bortfalt av forskjellige grunner, hvorav nevnes:

1. Seteren tillå i sin tid gården Rognerud søndre. Den ble fraskilt i 1874 og solgt ved det foran nevnte skjøte av 15. september 1875. Det hevdes at eieren av Rognerud søndre ikke hadde adgang til å selge seteren med åvirkesrett. Denne rett tillå gården og opphørte i og med at seteren ble nedlagt og frasolgt som selvstendig eiendom.

2. Ankemotparten overtok skogen i 1922 fra sin onkel Otto E. Braskerud som fortalte at det ikke heftet noen rettigheter i skogen. På de tidligere dokumenter vedkommende eiendommen er anmerket delingskontrakten av 1793, men uten angivelse av rettigheter i skogen. Ankemotparten fant derfor ikke grunn til å undersøke denne kontrakt nærmere. Da det av eieren av g.nr. 64 b.nr. 4 ikke ble gjort noen rettigheter gjeldende i over 20 år fra 1922, må mulige rettigheter for denne eiendoms vedkommende være bortfalt ved frihevd. Rettighetene er dessuten bortfalt ved passivitet, som i tilfelle av denne art også må ramme tinglige rettigheter. Det vises i denne forbindelse til avhandling av jordskiftedommer Kr. Hårberg i Retstidende 1953 side 1. Seteren har ikke vært brukt i forbindelse med noen gård i de siste 100 år og har ingen interesse lenger som seter. Den er i matrikkelen for 1866 betegnet som «skov».

3. Seterrettigheter som her omhandlet forutsetter at seterbruket holdes ved like. Man kan ikke nedlegge seterdriften og la husene helt råtne ned og deretter - etter mange år - kreve tømmer til nye hus. Dette ville også bli en langt større byrde for den tjenende eiendom enn å holde trevirke til vedlikehold. - - -

Lagmannsrettens flertall, lagdommer Boberg og skifteforvalter Berg, er - som jordskifteretten - kommet til det resultat at den ankende part som eier av g.nr. 64 b.nr. 4 ikke har åvirkesrett i ankemotpartens skog til gjenoppføring av seterhus og vedlikehold av husene samt brensel. Lagmannsretten legger avgjørende vekt på at seteren ble frasolgt gården Rognerud søndre i 1875 og at den siden den tid ikke har vært tillagt noen gård og ikke vært brukt som seter. Husene har etter hvert råtnet ned, antagelig i siste halvdel av forrige århundre. Selve setervollen, hvis størrelse er oppgitt til ca. 6-7 dekar, har senere delvis vært bortleiet sammen

Side:419

med andre setrer til beite. Den er etter hvert tilvokset en del med skog. Den ankende part hugget i 1948 48 m3 tømmer, og det er også nå en del huggbart tømmer der. Seterdriften i hele denne grend opphørte antagelig før 1910, og den ankende part, som selv ikke har noe gårdsbruk, har opplyst at han ikke har planer om å gjenoppta seterdriften. Under disse omstendigheter finner retten at rettighetene som er omhandlet i delingskontraktene av 1793 og 1797 er bortfalt for denne seters vedkommende. Det heter i skjøtet av 15. september 1875 hvorved seteren ble solgt til Martin Andersen Risberget for 165 spesiedaler: «Da Kjøbesummen er betalt skal den ommeldte Sæter med Huse og Rettigheder herefter følge og tilhøre Kjøberen - - -». Det må vel antas at de her nevnte rettigheter sikter til seterrettighetene. Her oppstår det spørsmål om eieren av gården hadde adgang til å selge seteren på denne måte som en selvstendig eiendom med de nevnte rettigheter. Retten ser forholdet slik at seterrettighetene tillå gården som en herlighet for denne og at de ikke uten videre kunne overdras i og med fraskillelsen og salget av seteren. Hele forholdet vedkommende seterrettighetene kommer etter rettens mening i en annen stilling når seteren nedlegges og avhendes, og når dertil kommer at kjøperen og de senere eiere av seteren heller ikke nytter den som seter, men tvert imot lar seterhusene råtne ned, er ikke lenger forutsetningene for seterrettighetenes opprettholdelse til stede. Man finner støtte for denne forståelse av seterrettighetene i følgende uttalelse av førstvoterende i høyesterettsdom i Rt-1929-292: «Seterretten tilligger etter sin natur gården som sådan, ikke eieren, og bestemmes normalt av gårdens behov.».

Uten at det er nødvendig for sakens utfall vil retten tilføye at rettighetene også må ansees å være bortfalt ved frihevd. Ankemotparten har anført at han - da han i 1922 overtok skogen fra sin onkel - fikk opplyst at det ikke var noen rettigheter i den. Senere fremkom det krav fra andre setereiere om trevirke til vedlikehold av gamle seterhus. Fra den ankende part hørte han intet. Da det på den ankende parts eiendom heller ikke sto hus og eiendommen nærmest måtte ansees som et skogstykke, jfr. brukets betegnelse «skov» i matrikkelen, gikk han ut fra som sikkert at denne eiendom ikke hadde noen sådanne rettigheter. Det var ingen anmerkning hverken på hans eget skjøte eller tidligere skjøter som ga ham grunn til nærmere å undersøke delingsforretningene av 1793 og 1797. Noen plikt hertil finner retten at han ikke hadde, jfr. høyesterettsdom i Rt-1918-517. Etter dette finner retten at ankemotparten har vært i begrunnet god tro og at betingelsene for frihevd også for øvrig har vært til stede.

Etter dette vil jordskifterettens kjennelse i henhold til ankemotpartens påstand bli stadfestet. Jordskifterettens avgjørelse med hensyn til åvirkesrettighet til nødvendig gjerdefang er ikke påanket og har derfor ikke vært undergitt lagmannsrettens prøvelse. - - -

Lagdommer Aas er kommet til et annet resultat enn flertallet.

G.nr. 64, b.nr. 4 er en eiendomsseter i et område hvor skogen er i privat eie. Det er ikke opplyst noe om at skogen har vært almenning tidligere. I 1922 fikk Ourom og hans hustru seteren med rettigheter av hennes far. Ourom er pensjonert lærer og har under forhandlingene for Glomdal jordskifterett i møte den 16. september 1953 oppgitt at han har en besetning på 4 kuer, 1 hest og 2 sauer. Man må derfor gå utfra at han har hatt eller har gårdsbruk. Selv om han ikke nå har bruk for seteren,

Side:420

er det ikke utelukket at han eller hans rettsetterfølgere kan få bruk for seteren f. eks. I forbindelse med en ordning i fremtiden med felles setring med andre. Bruk av eneseter er i tilbakegang mens felles seterdrift kanskje har fremtiden for seg. For så vidt representerer seteren med sine rettigheter et mulig fremtidsgode. Seterområdet har jo også vært utleiet til beite til andre setre. Rettighetene kan derfor neppe være falt bort ved frihevd. Elseth har kjøpt skogen av Otto E. Braskerud og sistnevnte har fått skjøte på skogen den 26. november 1910. Dette skjøte er forevist under ankeforhandlingen og har anmerkning om delingskontrakten av 17. juli 1793. Elseth har av Braskerud fått skjøte på skogen den 1. august 1931. Dette skjøte er også forevist og har vanlig påtegning om at heftelser vil bli påført på begjæring. Det antas derfor at Elseth ikke kan ha vært i aktsom god tro, hvilket er en betingelse for frihevd. Beiteretten har han i hvert fall kjent til og han kjente også til at en rekke setre hadde åvirkesrett i hans skog og burde vite hjemmelen for det. Det kan heller ikke antas at disse rettighetene er en reell servitutt for den gård som opprinnelig eiet seteren. Seteren må kunne overdrages med rettigheter til andre som har gjort seg bruk av den eller kan komme til å gjøre seg bruk av den under forutsetning av at rettighetene ikke blir brukt i større omfang enn de opprinnelig hadde. Ourom burde derfor foruten for gjerde vært tilkjent i hvert fall erstatning for avløsning av vedlikehold av hus og for brensel. Mer tvilsomt kan det være om han har åvirkesrett til gjenoppføring av hus. - - -