Rt-1964-166

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1964-02-21
Publisert:	Rt-1964-166
Stikkord:	Næringslovgivning
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 25/1964
Parter:	A/S Sætre Kjeksfabrik (høyesterettsadvokat Roar Bjerknes) mot Karl P. Nordby (høyesterettsadvokat Trygve Norman).
Forfatter:	Heiberg, Anker, Nygaard, Thrap, Mindretall: Rode
Lovhenvisninger:	LOV-1909-05-19-3, Tvistemålsloven (1915) §273, Varemerkeloven (1961) §22, §3

Dommer Heiberg: I sak, anlagt av A/S Sætre Kjeksfabrik mot Karl P. Nordby, avsa Oslo byrett - justitiarius Fleischer som enedommer - 11. juni 1958 dom med domsslutning:

«Registreringen av Karl P. Nordbys varemerke nr. 48887 kjennes ugyldig.

Hver part bærer sine omkostninger.»

Nordby påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett. Denne rett - som var satt med to domsmenn med særlig kyndighet i konkurransespørsmål - avsa 24. november 1962 dom med domsslutning:

«Karl P. Nordby frifinnes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Sætre har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Saksforholdet og partenes anførsler fremgår av byrettens og

Side:167

lagmannsrettens dommer. Som en ny anførsel for Høyesterett har Sætre gjort gjeldende at bruken av det merke Nordby hadde fått registrert 26. november 1956, lå utenfor sakens ramme etter forliksklagen, og et forlik om å godta det ville ligge utenfor ingeniør Nielsens fullmakt fra Sætre og utenfor hans kompetanse.

Ved bevisopptak for Oslo byrett er avhørt Sætres disponent, Kaare Arnulf Liaaen, og Nordby som parter, samt 3 vitner. Det er fremlagt et par nye dokumenter uten vesentlig betydning.

Sætre har nedlagt påstand:

«Byrettens dom stadfestes, dog slik at A/S Sætre Kjeksfabrik tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Nordby har nedlagt påstand:

«Lagmannsrettens dom stadfestes, dog således at Karl P. Nordby tilkjennes saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett.»

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten og tiltrer i vesentlige punkter dens begrunnelse.

Det forlik som ble inngått i Oslo forliksråd 11. desember 1956 lyder i sin helhet:

«Mellom partene er inngått sådant forlik:

Fa. Karl P. Nordby forplikter seg til ikke å bruke ordmerket Gull-is uten i forbindelse med registrert figurmerke.»

Ved forliket - som ble underskrevet av begge parter - påtok således Nordby seg en forpliktelse til å avstå fra bruken av ordmerket isolert, men tok samtidig et forbehold om å bruke det «i forbindelse med registrert figurmerke». På bakgrunn av det som passerte i forliksrådet, hvor Nordbys nylig registrerte figurmerke nr. 48887 etter hva der er på det rene ble forevist og diskutert, forekommer det meg klart at forbeholdet fra hans side i første rekke siktet til dette merke, og vel også til merke nr. 34979 som var registrert i 1947.

Spørsmålet blir da om forliket alene er å anse som en ensidig erklæring fra Nordbys side, eller om det må forståes slik at ingeniør Nielsen på Sætres vegne har godtatt Nordbys forbehold med sikte på de figurmerker han hadde fått registrert. På dette punkt er forliket uklart formet, noe som kanskje kan tilskrives at hverken forliksrådets formann, som utformet forliket, eller noen av partene var jurister. Det er mulig at partene her kan ha gått ut fra hver sin forståelse av ordlyden av det som ble protokollert. Men også for ingeniør Nielsen må det ha fremstillet seg som lite sannsynlig at Nordby ville gå med på et forlik som ensidig påla ham forpliktelser, uten at han oppnådde noe til gjengjeld. Og jeg er enig med lagmannsretten i at dersom det var ingeniør Nielsens mening at adgangen til å få prøvet rettslig gyldigheten av de figurmerker Nordby hadde fått registrert fortsatt skulle stå åpen, måtte han under de foreliggende forhold ha sagt uttrykkelig fra og ha sørget for å få dette presisert i forliket. Når han ikke det har gjort, må Sætre være bundet til å godta Nordbys bruk av de aktuelle, registrerte figurmerker.

Ved bedømmelsen av forlikets rekkevidde legger jeg for øvrig

Side:168

atskillig vekt på at lagmannsretten har hatt anledning til selv å høre forklaringer så vel fra Nordby som fra Sætres disponent (mens ingeniør Nielsen var avgått ved døden).

Sætres anførsel om at firmaet er ubundet, fordi et forlik med det innhold jeg har nevnt ligger utenfor den ramme saken hadde fått gjennom forliksklagen, og utenfor Nielsens fullmakt, kan etter min mening ikke føre frem. Nielsen møtte i forliksrådet med en vanlig fullmakt, og kunne med forpliktende virkning for bedriften inngå et hvilket som helst forlik som måtte bli aktuelt, hvis han ikke selv tok forbehold om å få det godkjent av bedriftens ledelse.

De øvrige spørsmål i saken er det etter dette ikke grunn for meg til å ta standpunkt til.

Sætre har anket forgjeves og må erstatte Nordby saksomkostninger for Høyesterett. Derimot finner jeg ikke at det er grunn til å endre omkostningsavgjørelsen for de tidligere instanser.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

I saksomkostninger for Høyesterett betaler A/S Sætre Kjeksfabrik til Karl P. Nordby 5000 - fem tusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Rode: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende.

Som byretten kan jeg ikke finne at forliket av 11. desember 1956 avskjærer Sætre fra å få rettslig prøvet gyldigheten av registreringen av Nordbys varemerke nr. 48887. Jeg tiltrer i det vesentlige det som byretten har uttalt i denne forbindelse, og tilføyer:

Det man kom frem til i forliksrådet under behandlingen av Sætres klage, og som er betegnet som et forlik, fremtrer i sin protokollerte form som en ensidig erklæring: «Fa. Karl P. Nordby forplikter seg til ikke å bruke ordmerket Gull-is uten i forbindelse med registrert figurmerke.»

Av protokollatet fremgår etter min mening ikke noe annet eller mer enn at Nordby har erklært at han vil opphøre med å bruke ordet «Gull-is» på den av Sætre påklagede måten, men uten å oppgi sin rett til å bruke det som ledd i figurmerker. I likhet med byretten, og så vidt jeg forstår også lagmannsretten, kan jeg ikke finne at protokollatet i og for seg gir uttrykk for at den for Sætre møtende har godkjent noe bestemt figurmerke når det gjelder Nordbys fremtidige bruk av ordet «Gull-is», eller for at noen slik godkjennelse av bestemte figurmerker var en forutsetning for at Nordby opphørte med å bruke ordet isolert. Skal det kunne legges en slik betydning i forliket, forutsetter det etter min mening at det må ansees godtgjort at det er truffet en mer omfattende avtale enn den som har fått skriftlig uttrykk i forliksrådets protokoll.

Side:169

Det er på det rene at Nordby i forliksrådet hadde med seg og foreviste et avtrykk av varemerke nr. 48887, som var publisert i det nummer av Norsk Tidende for det industrielle rettsvern som var utkommet dagen før forliksrådsmøtet. Dette merke hadde Sætre ikke tidligere kjennskap til. Om hva der ellers passerte under forliksbehandlingen foreligger bare uttalelser fra Nordby og Nielsen, og disse er sterkt motstridende.

Nielsen ga - etter at det var klart at det forelå meningsforskjell om forlikets innhold - den 8. februar 1957 en skriftlig redegjørelse hvor det bl.a. sies: «- - - Under møtet viste herr Nordby frem et for oss på Sætre ukjent nytt merke som han nettopp hadde fått registrert. Dettes mest fremtredende kjennetegn var ordet «Gull-is», omkranset av noen små ansikter. Jeg uttalte overfor dommeren og herr Nordby min forbauselse over at Styret for det industrielle rettsvern hadde gått med på registreringen, og gjorde oppmerksom på at Sætre hadde full anledning til å søke registreringen av dette nye merke kjent ugyldig og rimeligvis ville gjøre dette. Dette spørsmål hadde imidlertid intet å gjøre med forliket. - Et brev av 5. februar 1957 fra advokat Norman til advokat Manner angående det inngåtte forlik er forelagt meg. Advokat Norman gir her uttrykk for at forliket skulle sikte på «det «registrerte figurmerke»», nemlig det nye som ble forevist i forliksrådet. Dette er en misforståelse da forliket ikke sikter på noe bestemt merke, og det fikk derfor ordlyden «uten i forbindelse med registrert figurmerke», altså i ubestemt form og ikke slik som det siteres i advokat Normans brev. Formuleringen ble spesielt drøftet, og man ble stående ved den ubestemte form som den riktige.» Redegjørelsen ble oversendt Nordbys advokat - Trygve Norman - som i brev av 18. februar 1957 bl.a. uttalte: «- - - Bakermester Nordby opplyser at han under møtet redegjorde for hvordan merket «Gull-is» har vært brukt i en årrekke uten innsigelse fra Sætre Kjeksfabriks side. Han erklærte imidlertid at han nettopp hadde fått registrert et nytt merke, ordet «Gullis» omkranset av guttehoder, og at han var villig til å gå med på forlik på det grunnlag at han skulle gå over til dette merke istedetfor ordet «Gull-is» alene. - Etter at forliksrådets formann hadde drøftet saken med partene, endte det med at det ble protokollert det forlik som utskriften av forliksrådets protokoll viser. Den ubestemte form «registrert figurmerke» ble brukt for å dekke både den nye registrering og det gamle merke (reg.nr. 34979).»

Som det fremgår, samstemmer uttalelsene i at den ubestemte form er valgt med hensikt. Derimot er det ikke enighet om hva denne hensikt var. Nielsen hevder at hensikten var å gi uttrykk for at det ikke ble siktet til noe bestemt merke, Nordby at den var å dekke så vel det tidligere registrerte merke, nr. 34979, som hans nyregistrerte merke nr. 48887. Den av Nordby angitte hensikt ville vært realisert på en både enklere og sikrere måte dersom det ved protokollasjonen var henvist til de to merker. Dette er etter min mening så åpenbart at når forliksrådets formann ved

Side:170

protokollasjonen av forhandlingsresultatet allikevel valgte en helt ubestemt form, kan jeg ikke se dette på annen måte enn som en bekreftelse på at godkjennelse av det nye merke hverken var gitt fra Sætres side eller stillet - eller opprettholdt - av Nordby som vilkår for å opphøre med bruken av ordet «Gull-is» isolert. Etter mitt skjønn fortoner det seg også som i høy grad usannsynlig at Nielsen, på stående fot og uten å konferere med bedriftens ledelse, på Sætres vegne skulle ha godkjent et varemerke som han her så for første gang.

Jeg kan således ikke finne at det er grunnlag for å anta at det i forbindelse med klagens behandling i forliksrådet er avtalt eller tilsagt noe som prejudiserer Sætres adgang til å få gyldigheten av registreringen av Nordbys varemerke nr. 48887 rettslig prøvet.

Etter det syn jeg således har på forlikets betydning for den foreliggende sak, må jeg ta standpunkt til Sætres krav om at registreringen av Nordbys merke skal kjennes ugyldig.

Jeg er også for så vidt kommet til samme resultat som byretten. Jeg finner således som den at Nordbys varemerke nr. 48887 kommer i strid med det vern som tilkommer Sætres varemerke nr. 34445, idet Nordbys merke er egnet til å bli forvekslet med Sætres merke som er registrert for varer av samme eller lignende art. Jeg henviser for så vidt i det vesentlige til byrettens begrunnelse, som jeg anser tilstrekkelig.

Jeg er videre enig med byretten i at Sætres adgang til å få registreringen av Nordbys merke kjent ugyldig ikke er forspilt ved passivitet. Som uttalt av byretten er det eldre merker og merkebruk denne passivitetsinnsigelse må bygge på, idet nærværende sak er reist noen få måneder etter at merke nr. 48887 ble registrert. Jeg er også enig med byretten i at det for passivitetsspørsmålets vedkommende ikke kan tillegges betydning at Sætre har inntatt en passiv holdning overfor det figurmerke som Nordby fikk registrert i 1947 og hvor hans firmanavn var en sterkt fremtredende del. Derimot er jeg ikke enig med byretten når den også anser den bruk som Nordby har gjort av ordet «Gull-is» isolert for å være uten betydning for passivitetsinnsigelsen, fordi Nordby ved forliket 11. desember 1956 har fraskrevet seg mulig rett til slik bruk. Skulle Nordby gjennom tålt bruk ha ervervet en uangripelig rett til å nytte ordet «Gull-is» isolert, må han etter min mening kunne påberope seg denne bruk når det spørres om hans rett til å nytte ordet som ledd i det nye registrerte figurmerke. Etter min mening foreligger det imidlertid ikke grunnlag for å fastslå at Nordby har ervervet noen slik rett. Jeg anser det for så vidt tilstrekkelig å vise til at Sætres disponent, Liaaen, har forklart at han først i 1956, og da ved et tilfelle, ble kjent med at Nordby brukte ordet «Gull-is» uten forbindelse med sitt firmanavn. Jeg kan ikke finne at det er grunnlag for å sette denne anførsel til side. Heller ikke kan jeg finne det godtgjort at Nordbys isolerte bruk av ordet har vært av slik art, omfang og varighet, at det kan bebreides Sætre at bedriftens vedkommende ikke tidligere er blitt oppmerksom på bruken, eller at det ved denne er

Side:171

etablert en rett for Nordby uavhengig av om de subjektive forutsetninger for en aksjon fra Sætres side forelå.

Mitt resultat blir således stadfestelse av byrettens dom. Saksomkostninger finner jeg etter omstendighetene ikke bør tilkjennes for noen av instansene. Da jeg etter rådslagningen vet at jeg står alene med min oppfatning, former jeg ikke forslag til dom.

Dommer Anker: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Heiberg.

Dommerne Nygaard og Thrap: Likeså.

Av byrettens dom (justitiarius C. J. Fleischer):

A/S Sætre Kjeksfabrik, Oslo, innga den 29. april 1912 krav om registrering av varemerket «Guld». Merket ble registrert som nr. 1380 for klasse 5 samt for sukkervarer i klasse 22. I 1942 ble fornyelse av registreringen unnlatt, men merket ble registrert på ny i 1946, etter krav inngitt 22. oktober 1946, med registreringsnummer 34445. Da unnlatelsen av å fornye registreringen i 1942 skyldtes krigen, er vernet i medhold av lov nr. 3 av 9. mai 1947 ansett opprettholdt i sammenheng fra 1912, og fornyelse har igjen funnet sted i 1956.

Den 23. januar 1947 innga baker- og konditormester Karl P. Nordby krav om registrering av et varemerke som kombinerte hans firmanavn Karl P. Nordby med et avbildet guttehode og ordet «Gull-is». Et varemerke som bar firmanavnet og et avbildet guttehode var allerede registrert som varemerke nr. 33109 i 1946. Det nye, som således også inneholdt ordet «Gull-is», ble registrert som nr. 34979 for klasse 5, og registreringen ble kunngjort den 22. desember 1947.

Det sist registrerte merke ble i de etterfølgende år brukt av Nordby som merke for den iskrem som han produserte. Han brukte dels varemerke i sin helhet, dels betegnelsen «Gull-is» isolert.

Den 18. mai 1956 sendte A/S Sætre Kjeksfabrik følgende skrivelse til firma Karl P. Nordby:

«Vi er blitt oppmerksom på at De fremstiller og selger iskrem under navnet «Gull-is».

Da vi har registrert varemerket «Guld» i klasse 5 og 22 under nr. 34445 betyr bruken av navnet «Gull Is» en krenkelse av våre rettigheter og vi må derfor under henvisning til varemerkelovens par. 22 anmode Dem om straks å stanse bruken av dette navn for Deres varer.

Vi ber Dem bekrefte mottagelsen av denne skrivelse og at De vil etterkomme vår anmodning.»

Karl P. Nordby fant ikke å kunne erkjenne at hans bruk av ordet «Gull-is» var i strid med Sætres rettigheter som innehaver av varemerket «Guld», og han var derfor ikke villig til å opphøre med bruken.

Sætre kom tilbake til saken i en skrivelse av 14. juni 1956 til Nordby. Sætre var av Nordby gjort oppmerksom på det varemerke som var registrert som nr. 34979 i 1947 og som i forbindelse med et avbildet guttehode og Nordbys firmanavn også inneholdt ordet «Gull-is». Sætre fremholdt at merket i tilfelle måtte benyttes i sin helhet og påtalte at Nordby brukte ordet «Gull-is» isolert, løsrevet fra de øvrige deler av varemerket. Sætre henstillet til Nordby «å opphøre med å bruke ordet «Gull-is»

Side:172

alene» i forbindelse med sin virksomhet, og Nordby ble bedt om å bekrefte at han ville etterkomme henstillingen.

Nordby fastholdt sin oppfatning og Sætre innkalte så Nordby til Oslo forliksråd. Saken ble behandlet i forliksrådets møte den 11. desember 1956, og partene inngikk et forlik som lød således:

«Fa. Karl P. Nordby forplikter seg til ikke å bruke ordmerket Gull-is uten i forbindelse med registrert figurmerke.»

Under sakens behandling i forliksrådet hadde Nordby til stede et nytt varemerke som da var blitt registrert for spiseis i klasse 5 med nr. 48887. Krav om registrering var inngitt 24. oktober 1956. Merket besto av ordet «GULLIS» i stilisert utførelse, og ordet var omkranset av guttehoder. Andre bestanddeler hadde merket ikke, og Nordbys firmanavn var således ikke tatt med. Merket ble under møtet forevist for forliksrådets medlemmer og for driftsingeniør Reidar Nielsen som møtte for Sætre.

I en etterfølgende korrespondanse ble det her omhandlede merke gjenstand for drøftelse mellom Sætre og Nordby. Sætre fant at også dette merke var egnet til å fremkalle forveksling med Sætres eget merke «Guld», og i en skrivelse av 29. januar 1957 gjorde Sætre oppmerksom på at det ville bli reist sak for å få registreringen kjent ugyldig hvis Nordby ikke frivillig ga avkall på merket. - - -

Retten skal bemerke:

Det er saksøktes oppfatning at et merke som saksøkerens neppe burde ha vært antatt til registrering. Saksøkte har imidlertid ikke påstått registreringen kjent ugyldig, og retten må gå ut fra at saksøkerens merke nyter det rettsvern som et gyldig registrert merke har etter loven.

Saksøkte har til sin frifinnelse påberopt den avtale som partene inngikk i Oslo forliksråds møte den 11. desember 1956, og videre den passivitet som angivelig er utvist fra saksøkerens side. Saksøkte hevder imidlertid også at hans merke ikke er så likt saksøkerens at det er egnet til i den alminnelige omsetning å fremkalle forveksling med dette. Han mener således at registreringen av det merke som saken gjelder ikke er i strid med varemerkelovens §3 og derfor ikke kan kjennes ugyldig. Retten finner det riktig å behandle denne innsigelse først. En sammenligning av merkene vil ikke bare være nødvendig for en realitetsavgjørelse, men også tjene til belysning av de øvrige innsigelser fra saksøktes side.

Mens saksøkerens merke «Guld» er et rent ordmerke er saksøktes et sammensatt merke. Det er riktig, som påpekt av saksøkte, at ordet «Gull-is» har fått en særegen utformning, og det er også riktig at merket har en avbildning av 7 guttehoder som omkranser ordet.

Hvis man bortser fra avbildningen av de 7 guttehoder er det etter rettens oppfatning overhodet ikke tvilsomt at registreringen av saksøktes merke er i strid med varemerkelovens §3. Det karakteristiske ved ordet «Gull-is» er at det som tillegg til ordet «Gull» ikke har noe som helst annet enn en angivelse av varens art, og at denne vare er en som omfattes av vareklasse 5. Saksøkerens merke «Guld» er registrert for hele denne vareklasse, således også for spiseis, og at en spiseis som er merket «Gull-is» må være egnet til å fremkalle forveksling med en is som leveres under varemerket «Guld», kan vel betegnes som innlysende.

Side:173

Retten må også anta at saksøkerens merke nyter vern for spiseis selv om saksøkeren ikke produserer denne vare. Muligheten for at slik produksjon kan bli opptatt er ikke så abstrakt eller så fjern at det vil være berettiget å se bort fra den. Man bør for øvrig heller se bort fra at de vafler som saksøkeren nå produserer under merket «Guld» har særlig anvendelse nettopp i forbindelse med spiseis. Det må i det hele tatt ikke legges for sterk vekt på at saksøkeren hittil har begrenset anvendelsen av sitt merke til en enkelt artikkel. Han kan ikke ansees for å ha fått verneområdet for merket begrenset. For så vidt angår «Guld» Vafler foreligger det en meget sterk bruk, og det må stå saksøkeren fritt å utvide bruken av merket til å gjelde hvilken som helst av de varer som går inn under klasse 5 eller under sukkervarer i klasse 22.

Saksøkte har fremholdt at det brukes mange gullmerker for varer i klasse 5, og at det ikke kan være riktig at saksøkeren får monopol på et slikt ord. Det avgjørende må etter rettens oppfatning være spørsmålet om forvekslingsfare, ikke om det skapes monopol. Retten vil imidlertid understreke at det ikke er grunn til å tale om noe monopol i det foreliggende tilfelle. Når saksøktes merke, for så vidt angår ordet «Gullis», må ansees egnet til forveksling med saksøkerens, er det ikke i og for seg fordi saksøkte gjør bruk av ordet «Gull». Det som retten legger vekt på er at han bruker dette ord med et tillegg som bare rent beskrivende betegner en av de varer som går inn under klasse 5.

Hvis lovens §3 under de foreliggende omstendigheter ikke skal være til hinder for en gyldig registrering av saksøktes merke, må det være fordi guttehodene og den stiliserte utførelse av ordet «Gullis» endrer helhetsinntrykket i en slik grad at merket ikke er egnet til forveksling med saksøkerens. At det er helhetsinntrykket som er avgjørende er på det rene. Retten kan imidlertid ikke være enig med saksøkte i at de her nevnte momenter gjør noen forskjell av betydning. Det er selve ordet «Gullis» som utgjør det helt dominerende trekk i merket. Det er dette ord som er alene om å bety noe for øret, men også for den som ser merket er det bare ordet som vil tiltrekke seg oppmerksomhet, og som vil feste seg i erindringen.

Det anførte vil være tilstrekkelig til å vise at registreringen av saksøktes merke må kjennes ugyldig med mindre saksøkte kan gis medhold i at saksøkeren har tapt sin rett ved passivitet eller forlik.

Det merke som saken gjelder ble registrert så sent som i 1956, og registreringen ble møtt med protest og saksanlegg i løpet av noen få måneder. Det er således eldre merker og eldre merkebruk passivitetsinnsigelsen må bygge på. Ved forliket av 11. desember 1956 har saksøkte fraskrevet seg mulig rett til å bruke ordet «Gullis» isolert, og en passivitetsinnsigelse bygget på en slik bruk har ikke nå noen berettigelse. Det som saksøkte kan påberope er i virkeligheten ikke noe annet enn saksøkerens passivitet overfor det varemerke som saksøkte fikk registrert i 1947. Dette merke atskiller seg imidlertid på et helt avgjørende punkt fra det som saken gjelder. Merket av 1947 hadde som en sterkt fremtredende bestanddel saksøktes firmanavn. Det står for retten som klart at saksøkerens holdning til dette merke ikke kan påberopes for det merke som saken gjelder. Passivitetsinnsigelsen kan derfor ikke gi grunnlag for frifinnelse.

Side:174

Det samme resultat er retten kommet til i sin fortolkning av det forlik som partene inngikk den 11. desember 1956. Ved forliket har saksøkte klart fraskrevet seg sin rett til å bruke ordet «Gullis» isolert. Det som man ellers kan slå fast på grunnlag av forliket er at saksøkte ikke også har fraskrevet seg retten til å bruke det nevnte ord i figurmerke. Like sikkert må det imidlertid være at saksøkeren ikke har forpliktet seg til å godta et hvilket som helst merke som kombinerer ordet med en figur. Det er i seg selv usannsynlig at saksøkeren kunne gå med på noe slikt, og saksøkte har her iallfall en bevisbyrde som han ikke har oppfylt.

Retten anser det heller ikke bevist at forliket innebar en positiv godkjenning av det merke som nærværende sak gjelder. Forliksklagen ble tatt ut på et tidspunkt da saksøkeren ennå ikke hadde kjennskap til dette merke, og forliksklagen viser også at behandlingen bare gjaldt den isolerte bruk av ordet «Gullis». Forlikets henvisning til figurmerker må sees som uttrykk for et forbehold, ikke for tilsikring av en rett. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Sverre Tessem og Jens Fagereng og tilkalt dommer, sorenskriver Petter A. Larsen med sakkyndige domsmenn agent Jacob Hovland og disponent Otto Haug):

- - -

Da Nordby ikke kunne erkjenne at hans bruk av ordet «Gullis» var i strid med Sætres rettigheter, var han ikke villig til å opphøre med bruken. Sætre innkalte Nordby til forliksrådet, skjønt forliksmegling ikke skal foretas i varemerkesaker, jfr. tl. §273 nr. 5. - - -

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og bemerker:

Ser man på forliket av 11. desember 1956 og på dette isolert ligger det nærmest å anta at når Nordby hadde fraskrevet seg retten til å bruke «Gullis» isolert, har han betinget seg rett til å bruke «Gullis» i forbindelse med registrert figurmerke, det vil si det figurmerke som var registrert i 1956.

Det er dog eiendommelig at forlikets ordlyd, som er formet av forliksrådets formann, bruker betegnelsen «registrert figurmerke», idet det ville vært enkelt å gjøre det klart ved å bruke uttrykk som «det i 1956 registrerte varemerke» eller «det i forliksrådet av Nordby foreviste varemerke.»

Nordby har i sin partsforklaring bestemt hevdet at hans oppfatning er den riktige. Det er ingen grunn til å tvile på at Nordby selv oppfattet forliket således at han hadde rett til å bruke det i 1956 registrerte og i forliksrådet foreviste varemerke uten at det var tatt noe forbehold. Han har forklart at han på forhånd hadde regnet med at når det nye varemerke var registrert, var det gyldig, selv om han nok hadde hørt at det likevel var en mulighet for at det etterpå kunne angripes gjennom saksanlegg. Han gikk fra forliksrådsmøtet rett opp til sin prosessfullmektig, advokat Norman, som sier at Nordby var gledesstrålende over forliket.

På den annen side foreligger ingeniør Reidar Nielsens uttalelse av 8. februar 1957 som stemmer med Sætres syn.

Forlikets ordlyd er på denne bakgrunn uklart og har fremkalt tvil hos retten om den rette forståelse. Hensett til at det ville være naturlig av den part som hadde interesse av det, å sørge for uttrykkelig å innta i

Side:175

forliket et så vesentlig forbehold, som at det registrerte varemerke etter forlikets inngåelse likevel skulle kunne være gjenstand for domstolsprøvelse, og at Nielsen var den som var den kyndige i varemerkematerien, er lagmannsretten kommet til at Nordbys forståelse av forliket må legges til grunn.

Retten finner således at Sætre ikke kan vinne frem med sin ugyldighetspåstand på grunn av det inngåtte forlik, og Karl P. Nordby må bli å frifinne.

Etter dette finner ikke retten grunn til å ta stilling til det interessante spørsmål om Nordbys i 1956 registrerte varemerke er egnet til å forveksles med Sætres registrerte «Guld» merke, og til spørsmålet om Sætres påståtte passivitet. - - -