Rt-1965-1215

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1965-11-20
Publisert:	Rt-1965-1215
Stikkord:	Medisinalvesen
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 152 B
Parter:	Johan O. Engeness (advokat Gustav Heiberg Simonsen - til prøve) mot Bodin Kommune (høyesterettsadvokat Aage Holm).
Forfatter:	Bendiksby, Anker, Heiberg, Thrap, Mindretall: Hiorthøy
Lovhenvisninger:	Sunnhetsloven (1860) §11, Sunnhetsloven (1860), Granneloven (1887) §12

Dommer Bendksby: Johan O. Engeness anla i 1961-62 ved Salten herredsrett saker mot Bodin kommune, distriktslege Sverre T. Ofstad og staten v/ Sosialdepartementet med påstand om erstatning for tap, som var påført ham ved at det var nedlagt forbud mot at han anla et hønseri på sin eiendom. Forbudet - protesten - var først den 6. oktober 1959 gitt av distriktslegen som formann i Bodin helseråd. Den 21. oktober samme år var det stadfestet av helserådet.

Herredsretten avsa den 25. mars 1963 dom i sakene som var forent til felles behandling. Domsslutningen lyder:

«1. Bodin kommune v/ ordføreren betaler til Joh. O. Engeness 10 000 - titusen kroner med 4 - fire - prosent renter fra 10. november 1961 til betaling skjer.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Side:1216

2. Sverre T. Ofstad frifinnes.

I saksomkostninger til Sverre T. Ofstad betaler Joh. O. Engeness 1.800 - ettusenåttehundre - kroner.

3. Staten v/ Sosialdepartementet frifinnes.

I saksomkostninger til Staten v/ Sosialdepartementet betaler Joh. O. Engeness 1 800 - ettusenåttehundre - kroner.

Oppfyllelsesfristen (1-3) er 2 - to uker.»

Dommen var avsagt under dissens, idet rettens formann - sorenskriveren - stemte for å frifinne kommunen.

Bodin kommune påanket dommen til Hålogaland lagmannsrett.

Johan O. Engeness anket over dommen i saken mot distriktslege Ofstad; derimot påanket han ikke dommen i saken mot staten.

Ved lagmannsrettens dom av 10. oktober 1964 ble Bodin kommune og distriktslege Ofstad frifunnet. Saksomkostningene ble opphevet både for herredsretten og lagmannsretten.

En lagdommer stemte for å tilkjenne Engeness erstatning både hos kommunen og distriktslege Ofstad, uten at han tok standpunkt til erstatningsbeløpets størrelse.

Johan O. Engeness har med bevilling til fri sakførsel påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett for så vidt angår avgjørelsen overfor kommunen. Derimot har han ikke anket over avgjørelsen i saken mot distriktslege Ofstad.

Han har gjort gjeldende at kommunen plikter å betale erstatning fordi dens organer - helserådet og distriktslege Ofstad som formann i helserådet - har opptrådt rettsstridig og subjektivt klanderverdig. Han har særlig påberopt følgende feil ved saksbehandlingen som han mener at helserådsformannen og/eller helserådet kan bebreides for:

1. Helserådsformannen hadde ikke kompetanse til alene og uten helserådets medvirkning, å nedlegge forbud mot byggingen, slik som skjedd den 6. oktober 1959.

2. Engeness har ikke fått noe forhåndsvarsel, og er ikke gitt anledning til å uttale seg og redegjøre for byggeplanene, verken før helserådsformannens forbud den 6. oktober 1959 eller før helserådet tiltrådte forbudet i møtet den 21. oktober samme år. Videre er det i denne forbindelse anført at helserådet ikke har foretatt befaring, og i det hele tatt at verken helserådet eller formannen har gjort det som burde gjøres for å få saken riktig og fullstendig opplyst.

3. Så vel helserådsformannen som helserådet har bygd sine vedtak på de gamle helseforskrifter for kommunen av 1894, som var opphevet i 1922, uten å foreta noen undersøkelser om man hadde gyldige forskrifter.

4. Engeness har ikke fått noen underretning om helserådets vedtak av 21. oktober 1959 før den 21. januar 1960 og har av den grunn ikke fått anledning til å anke til Sosialdepartementet på et tidlig tidspunkt i saken.

Forbudet var, hevdes det videre, uriktig i sitt innhold, det

Side:1217

var ikke tilstrekkelig grunnlag for å nedlegge noe forbud. Hensynet til naboens allergiske barn kunne ikke være avgjørende i et jordbruksdistrikt som det her gjelder.

Subsidiært har Engeness gjort gjeldende at forbudet mot å fullføre bygget i hvert fall var objektivt rettsstridig, og at kommunen da må være ansvarlig uten hensyn til om det er noe å bebreide de kommunale organer for deres befatning med saken.

Engeness har nedlagt følgende påstand:

«1. Bodin kommune tilpliktes å betale Joh. O. Engeness kr. 10 000.- med 4 % renter fra 10/11 1961 til betaling skjer.

2. Bodin kommune tilpliktes å betale det offentlige sakens omkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Bodin kommune har tatt til motmæle og har nedlagt påstand om frifinnelse og om å bli tilkjent saksomkostninger for alle retter.

Om saksforholdet og partenes anførsler viser jeg til herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner. De vedtak saken dreier seg om er gjengitt i herredsretten. Til bruk for saken er det holdt bevisopptak ved Salten herredsrett til avhøring av den ankende part Johan O. Engeness og vitnene distriktslege Sverre T. Ofstad, de tidligere ordførere i Bodin Edgar Gundersen og Odd Grønmo, fylkesagronom Per Vale og Viktor Johansen. Det er fremlagt noen nye dokumenter som det ikke er grunn til å regne opp.

Det bemerkes at det for Høyesterett, som for lagmannsretten, er enighet mellom partene om at distriktslege Ofstads erklæring av 6. oktober 1959, som etter ordlyden er en «protest» mot byggingen av hønsehuset, etter sitt innhold var et forbud. Jeg bruker denne betegnelse.

Jeg er blitt stående ved det samme resultat som lagmannsretten og kan på vesentlige punkter tiltre dens begrunnelse.

Jeg er således enig med lagmannsretten i at helserådsformannen hadde formell kompetanse til på egen hånd å gripe inn og nedlegge forbud, uten hensyn til at det ikke forelå kommunale forskrifter som uttrykkelig hjemlet en slik kompetanse. Formannen i helserådet må kunne gripe inn foreløpig når det er betenkeligheter forbundet med å vente på en formell avgjørelse av rådet. Her var grunnarbeidet avsluttet, og Engeness var klar til å begynne støpingen. Det måtte da fortone seg forsvarlig og riktig å gripe inn straks for å hindre at noe mer ble foregrepet. Helserådsmøte ble innkalt og holdt 15 eller 16 dager senere, og der ble forbudet stadfestet.

Helserådsformannen begrunnet sitt vedtak av 6. oktober 1959 med en henvisning, dels til Sosialdepartementets normer for helseforskrifter, dels til §12 i helseforskrifter for Bodin av 1894. Helserådets vedtak av 21. oktober bygde på de samme bestemmelser. Det er på det rene at Sosialdepartementets normer ikke var vedtatt som helseforskrifter i Bodin og at den nevnte bestemmelse i helseforskriftene av 1894 var opphevet ved

Side:1218

vedtakelsen av nye helseforskrifter i 1922. De sist nevnte forskrifter var verken kjent for helserådsformannen eller noen av helserådets medlemmer. Dette i og for seg beklagelige forhold er forklart med at de kommunale arkiver var ødelagt ved brann under krigen i 1940, og distriktslegens kontor på et senere tidspunkt var brannherjet. Jeg finner ikke grunn til å gå inn på spørsmålet om det er noe å bebreide noen av de kommunale organer for at de gjeldende forskrifter ikke var tilgjengelige og kjent. Bestemmelsene i sunnhetslovens §11 gav under enhver omstendighet den nødvendige formelle hjemmel for forbudet; de nevnte forskriftsbestemmelser gav ikke - og kunne ikke gi - hjemmel for videregående inngrep enn loven selv. Det forhold at helserådsformannen - og helserådet - har bygd på forskrifter som ikke var gjeldende, kan ikke bevirke at forbudet blir rettsstridig når den nødvendige hjemmel finnes i loven, og noe erstatningskrav kan ikke bygges på dette grunnlag.

Jeg er imidlertid enig i at saksbehandlingen for øvrig er beheftet med alvorlige feil. Det er således på det rene at Engeness verken ble varslet og gitt anledning til å uttale seg før helserådsformannen nedla sitt forbud den 6. oktober eller før helserådet stadfestet forbudet i sitt møte den 21. oktober. Jeg legger særlig vekt på at han ikke ble varslet før helserådsmøtet. At helserådsformannen ikke varslet ham før han avgav erklæringen den 6. oktober kan forklares ved at han mente å måtte gripe inn straks for å hindre at noe ble foregrepet fra Engeness' side. Formannen hadde dessuten to ganger vært på stedet og foretatt oppmåling, uten å treffe Engeness, og han mente åpenbart at hans forbud skulle være foreløpig inntil helserådet hadde behandlet saken. Men før helserådsmøtet var det god tid til å varsle Engeness, og det foreligger ikke noe som kan forklare eller unnskylde at det ikke ble gjort. Etter mitt syn er det en sedvanemessig festnet regel at den som et inngrep av den art det her gjelder, er rettet mot, skal varsles og få anledning til å uttale seg på forhånd, jfr. Forvaltningskomitéens innstilling 184, første spalte. Ved Ot.prp. nr. 38-1964/65 er regelen foreslått lovfestet, jfr. §17 i proposisjonen.

Når jeg likevel er blitt stående ved at Engeness ikke kan nå fram med sitt erstatningskrav, er grunnen den at jeg etter opplysningene i saken ikke finner det sannsynlig at den feil som er begått, har vært av avgjørende betydning for resultatet. Engeness har på dette punkt særlig fremhevet at hensynet til naboens allergiske barn har vært motiverende både for helserådets formann og for helserådet, og at han, hvis han var blitt varslet, kunne ha gitt opplysninger om disse naboers eget hønsehold som ville ha stilt dette forhold i et annet lys og bevirket at forbudet ikke var blitt nedlagt eller opprettholdt. Etter de opplysninger som foreligger kan han ikke høres med dette. Det er på det rene at den nærmeste naboen, Gunnar Nikolaisen, ikke hadde holdt høns siden 1955. Den andre, Viktor Johansen, hadde noen høns, men dette forhold må jeg gå ut fra var opplyst og diskutert i

Side:1219

helserådets møte. Jeg kan heller ikke for øvrig anta at Engeness kunne ha gitt opplysninger om bygningens utstyr, driftsmåten eller lignende som ville ha stilt saken i noe vesentlig annet lys for helserådet. Bygningens beliggenhet i forhold til de to naboer og hønseriets størrelse, må jeg gå ut fra at helserådets medlemmer alle var kjent med. Formannen hadde to ganger foretatt befaring med måling av avstanden til naboene, og rådets medlemmer var kjent på stedet. At rådet ikke foretok noen samlet befaring, kan jeg ikke se var noen feil av betydning. Jeg kommer senere tilbake til at Engeness hadde sterk oppfordring til selv å henvende seg til helsemyndighetene og fremlegger de opplysninger han mente var av betydning, men at han har forsømt dette.

Det gjaldt her ikke et alminnelig landsens hønsehus, men en hønseribedrift av betydelig størrelse, 1 000-1 500 høns. Jeg må etter det som er opplyst gå ut fra at helserådsformannen, og med ham helserådets medlemmer, har ment at det generelt sett var helsemessig uheldig å legge et hønseri av denne størrelse like opp til naboenes hus, avstanden til Nikolaisens våningshus var bare 14 meter og til Johansens 45 meter.

Engeness har gjort gjeldende at vedtaket av 6. april 1960, hvorved det tidligere vedtak mot formannens stemme ble omgjort, viser at det var kommet nye opplysninger som bevirket at rådets flertall fant at det første vedtak - forbudet - ikke var tilstrekkelig saklig begrunnet. Etter mitt syn gir verken aprilvedtakets ordlyd eller de opplysninger som ellers foreligger grunnlag for å forstå aprilvedtaket på denne måte. Det er mest nærliggende å forstå flertallets standpunkt i april-møtet slik at de - feilaktig - mente eller fryktet for at forbudet ikke hadde formell hjemmel når de forskrifter som det opprinnelig var vist til ikke holdt. Denne oppfatning var sterkt aksentuert av Engeness' prosessfullmektig. Fra Engeness' side var det også truet med erstatningssak, og man kan ikke utelukke at dette har hatt betydning for det standpunkt flertallet inntok.

Etter mitt syn var det også en feil ved saksbehandlingen at Engeness ikke før den 21. januar 1960 fikk underretning om helserådets vedtak av 21. oktober 1959 Jeg kan imidlertid heller ikke se at denne feil har hatt noen betydning, slik at den kan begrunne noe erstatningskrav overfor kommunen. For det første er Engeness ikke blitt avskåret fra å anke til Sosialdepartementet, han kunne ha anket over formannens vedtak av 6. oktober som han fikk kunnskap om dagen etter. Men for det andre må jeg etter de opplysninger som foreligger, gå ut fra at om Engeness straks var blitt underrettet om helserådets vedtak og straks hadde anket over dette, så ville en avgjørelse ikke ha kunnet foreligge så tidlig at støpingen kunne settes i gang den høsten. Det kan i denne forbindelse nevnes at Engeness' prosessfullmektig i brev av 20. november 1959 - etter at det var brakt på det rene at de helseforskrifter som var påberopt, ikke var gjeldende - underrettet kommunen om at arbeidet med

Side:1220

fullførelsen av bygget ville bli foretatt så snart været og forholdene for øvrig tillot det. Arbeidet ble likevel ikke gjenopptatt før i mai 1960.

I forbindelse med de saksbehandlingsfeil som er begått av helserådet og helserådsformannen kommer det etter min oppfatning sterkt inn i bildet at Engeness på sin side ikke har opptrådt som man kunne vente og regne med. Han hadde etter mitt syn oppfordring til å sette seg i forbindelse med helsemyndighetene allerede da de to naboer protesterte mot plasseringen av hønseriet. I hvert fall måtte man kunne vente - og kreve - at han satte seg i forbindelse med helserådet og at han kom frem med de opplysninger han mente var av betydning, etter at han den 6. oktober hadde vært i forliksrådet i anledning av den sak som naboene hadde anlagt mot ham, og der var blitt kjent med helserådsformannens protest (forbud). Han foretok seg imidlertid ikke noe, men inntok helt fra først av det standpunkt at han skulle gå til sak.

Jeg kan ikke se at det er noe holdepunkt for å konstatere at forbudet var uriktig i sitt innhold og at det på det grunnlag kan rettes noen bebreidelse mot helserådsformannen eller helserådet. Det er ingen grunn til å tvile på at vedtaket er truffet etter beste skjønn og overbevisning.

Anførslen om at kommunen er erstatningsansvarlig, uten hensyn til om det er noe å bebreide de organer som har handlet på dens vegne, kan ikke føre fram.

På grunn av den uklarhet som skyldes de kommunale helsemyndigheters vedtak, finner jeg at saksomkostningene bør oppheves for alle retter.

Jeg stemmer for slik

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes for så vidt den er påanket.

Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Hiorthøy: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende og ser i meget saken på samme måte som det dissenterende medlem av lagmannsretten. Også jeg legger avgjørende vekt på de feil i saksbehandlingen som ble begått ved at den ankende part ikke ble varslet og gitt anledning til å redegjøre for sine planer, verken i forbindelse med det foreløpige forbud som ble nedlagt av helserådets ordfører 6. oktober 1959, eller forut for helserådets møte 21. s. m. der ordførerens forbud ble stadfestet. Derimot legger jeg mindre vekt på den unnlatte befaring og på at den ankende part først etter purring fikk meddelelse om helserådets vedtak ca. 3 måneder senere. Det sistnevnte forhold kaster likevel lys over den ukyndighet og forsømmelighet som her har vært utvist. Jeg legger til grunn som gjeldende forvaltningsrett at et offentlig forbud av inngripende

Side:1221

betydning for den som rammes, ikke lar seg opprettholde hvis det må antas at unnlatelsen av å varsle vedkommende part kan ha hatt betydning for avgjørelsen. Dette mener jeg er tilfelle her, og jeg legger da særlig vekt på det som er opplyst om at den ankende part tok sikte på å innrette virksomheten som et «lukket system» uten hønsegård. Ved bedømmelsen har jeg heller ikke kunnet se bort fra at vedtaket ble omgjort av Helserådet i møte 6. april 1960, selv om begrunnelsen da var manglende hjemmel i forskrifter.

På den annen side er jeg enig i det som er sagt av førstvoterende og i lagmannsrettens dom om at den ankende part må bebreides at han ikke, slik som situasjonen var, selv tok skritt til å få saken avklart og eventuelt komme til en ordning med myndighetene. At heller ikke den ankende part har gått frem som han burde, kan imidlertid etter min mening ikke helt frita kommunen for ansvar, men i høyden lede til en nedsettelse av erstatningen.

Da jeg vet at jeg er i mindretall går jeg ikke inn på spørsmålet om erstatningens størrelse og former ingen konklusjon.

Dommer Anker: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Heiberg og Thrap: Likeså.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Harald Siderow Nordgaard med domsmenn):

- - -

Det alminnelige saksforhold kan sammenfattes slik:

Saksøkeren hadde ervervet eiendommen gnr. 70 bnr. 32 fra Johan Olav Johansen ved skjøte av 12. september 1955, tgl. 14. s. m. Eiendommen ble solgt som «gårdsbruk med igangværende hønseri». (Ca. 400-500 høns). På et tidligere tidspunkt, nemlig i 1946 og 1947, hadde selgeren fra samme eiendom overdratt de utskilte bnr. 62 og 65 til h.h.v. Gunnar Nikolaisen og Viktor Johansen. Tre parseller (eiendommer) ble således liggende kloss opp til hinannen.

Sommeren 1959 skulle det gode forhold grannene imellom bli satt på alvorlig prøve. Nettopp på denne tid gikk saksøkeren igang med det innledningsvis nevnte nye hønsehus. Avstanden fra hønsehuset (21 x 8,2 m) til våningshusene på Nikolaisens og Johansens resp. eiendommer var h.h.v. 14 og 46 meter. Disse naboer mente imidlertid at en hønsedrift av en slik størrelsesorden så kloss inn på dem selv ville medføre usedvanlig og upåregnelig ulempe (nabolovens §12). Da innsigelser ikke førte frem, gikk de til søksmål som fikk sin avgjørelse ved Salten herredsretts upåankede dom av 21. november 1961. Engeness ble frifunnet.

En av søksmålsgrunnene var at hønsedriften ville virke generende på naboenes barn som var sterkt allergiske bl.a. overfor dun og fjær. På innsigelsesstadiet henvendte Johansen og Nikolaisen seg til distriktslege Ofstad som i slutten av september foretok en befaring av grannelaget og da også tok det påbegynte hønsehus i øyesyn. På det tidspunkt

Side:1222

hadde Engeness fått vann og kloakk til tomten som var ferdigkultet og drenert. Befaringen m.v. - Engeness var ikke til stede - førte til at dr. Ofstad avgav en erklæring som de nevnte naboer tok med seg til forliksrådsmøtet 5. oktober 1959 og her foranlediget at den ble lest opp for innklagede Engeness. Erklæringen var sålydende:

«Som helserådets formann finner jeg å måtte protestere på planen om oppførsel av hønsehus så like inn til tettbebyggelsen på Løding. I følge Sosialdepartementets normer for helseforskrifter for landkommuner, heter det i §23:

«Planer for oppføring av, eller flytting av uthus skal sendes helserådet».

I §27 heter det videre «Medfører bruk av uthus uhygieniske ulemper, kan helserådet forby det brukt, så framt manglene ikke avhjelpes».

I kap. VI §58 heter det om bedrifter:

«Planer for nybygg, flytting, utvidelse eller omlegging av fabrikk, verksted, industri, halmlutingsanlegg, og annen bedrift skal sendes helserådet for godkjenning. Planene må også redegjøre for drikkevannsforsyning, kloakkforhold og renovasjon. Driften må ikke settes i gang før godkjenningen foreligger».

I Bodins helseforskrifter §12 heter det:

«Når noen akter å bygge eller flytte noen husebygninger, har han derom at underrette nærmeste medlem av Sundhedskommisjonen.»»

Engeness på sin side søkte straks kontakt med sin prosessfullmektig o.r.sakfører Wilberg som først sørget for selv å bli tilstillet erklæringen, nå med overskrift: «Kopi av erklæring» og med distriktslegens underskrift datert 6. oktober 1959. I to brev av 12. oktober 1959 henholdsvis til Bodin kommune, helserådet og Sosialdepartementet reiste han deretter krav om å få seg tilstillet et eksemplar av helseforskriftene. Etter det påståtte hadde nemlig distriktslegen nektet å etterkomme hans begjæring om det. I brevet til kommunen (helserådet) ble det tatt forbehold om erstatning for den forsinkelse som distriktslegens protest måtte medføre. Før en fikk nærmere kjennskap til forskriftene, kunne det ikke vurderes hvorvidt protesten var berettiget. Etter omstendighetene ville Engeness ikke bygge (videre) før denne undersøkelse var foretatt.

Dette brevet ble referert i Helserådets første påfølgende møte den 21. oktober 1959. Ifølge møteprotokollen ble det nå truffet slikt vedtak:

«Helserådet godkjenner skriv av 6. oktober 1959 - fra helserådets ordfører til partenes prosessfullmektig».

Vedtaket ble ikke denne gang, jfr. for øvrig nedenfor, bragt til Engeness' eller o.r.sakfører Wilbergs kunnskap.

I begynnelsen av november hadde o.r.sakfører Wilberg fått seg tilstillet de utbedte helseforskrifter som med Sosialdepartementets etterfølgende approbasjon var vedtatt av Bodin kommune 8. mars og 31. mai 1922. Disse forskrifter avløste tidligere forskrifter fra 1894, men det var disse (§12) som distriktslegen hadde vist til i den protest som ble lest opp i forliksrådsmøtet 5. oktober 1959, jfr. foran.

Denne forskriftsavklaring foranlediget at o.r.sakfører Wilberg 20. november 1959 påny tilskrev kommunen v/ helserådet. Herfra siteres:

Side:1223

«Helserådets ordfører har nedlagt protest - forbud - mot planene. I protestene er henvist til bestemmelser i Sosialdepartementets normer for helseforskrifter. Det viser seg at disse normer ikke er gjeldende helseforskrifter for Bodin kommune. Jeg har nu fra Sosialdepartementet fått avskrift av gjeldende helseforskrifter. Ved gjennomgåelsen av disse helseforskrifter kan jeg ikke finne at det er hjemmel for det nedlagte forbud, og jeg underretter helserådet om at arbeidet med fullførelsen av hønsehuset vil bli foretatt så snart og så raskt som været og forholdene for øvrig tillater.

Jeg presiserer at erstatningskrav mot Bodin kommune og mot distriktslege Sverre T. Ofstad, Bodø, forbeholdes fremmet så snart man har oversikt over det tap som det uberettigede forbud påfører Joh. O. Engeness.» - - -

Dette brevet ble referert i Helserådets møte 1. desember 1959 hvor det ble besluttet å forelegge sakens dokumenter for Fylkeslegen til uttalelse. I henhold til vedtaket søkte distriktslegen muntlig kontakt med denne som noe senere i måneden ga ham dokumentene tilbake med en (muntlig) uttalelse om at helserådet her muligens «var på tynn is» e.l. Det var da forutsetningen at helserådet skulle ta saken opp til fornyede overveielser.

Dette skjedde ikke straks, hvilket framforalt hadde sammenheng med at det etter kommunevalget i 1959 var valgt nytt helseråd med funksjonstid fra 1. januar 1960. Overrettssakfører Wilberg purret ellers 19. januar 1960 på svar på den forannevnte henvendelse av 20. november f. å. og ba samtidig om bekreftelse på at «distriktslegens ulovhjemlede forbud» ikke opprettholdtes av helserådet.

Den 21. januar 1960 besvarte helserådet v/ distriktslegen brevet. Her referertes først helserådsvedtaket av 21. oktober 1959 som i mellomtiden overhode ikke var bragt til Engeness og hans prosessfullmektigs kunnskap, jfr. foran. Deretter fulgte:

«Det henvises til kommunens helseforskrifter §2 og §6 hvorfra siteres:

«Aktes en bedrift satt i gang, som ved stank eller giftig gassarter kan forurense luften eller som på annen måte kan fryktes å bli til skade for arbeiderne eller naboers sunnhet, skal planen på forhånd forelegges helserådet til godkjennelse, og vedkommende anlegg eller bedrift være pliktig til å rette seg etter de vedtak og bestemmelser som helserådet har gitt og gir til fjernelse av misligheter».

«- - - Det gjøres merksam på at helserådets ordfører nedla en protest - og ikke et forbud mot oppførelse av hønsehuset. Det gjøres videre merksam på at helserådenes vedtak kan ankes på vanlig måte til departementet.»»

Den 18. februar 1960 meddelte imidlertid Bodin komm. kontor v/ ordf. Odd Grønmo (selv medlem av helserådet) til Engeness at saken var opptatt til ny behandling i siste møte den 1. desember 1959 og da utsatt for at nye opplysninger kunne innhentes. «Saken vil bli tatt opp på førstkommende møte i helserådet.»

Den 25. februar 1960 ble dette møte holdt. Vedtak ble truffet om oppnevnelse av en nemnd på 3 medlemmer (Magnus Mørkved, Edgar Gundersen og helserådets ordfører) som skulle «..... forsøke å

Side:1224

komme til en minnelig ordning av uenigheten». De to førstnevnte medlemmene foretok også en befaring av eiendommen, likesom ihvertfall Gundersen hadde en personlig samtale med Engeness. Noe positivt kom ikke ut av dette forsøk på kontakt. Engeness v/ sin prosessfullmektig gikk imidlertid nå til aksjon. I brev til Sosialdepartementet av 1. mars 1960 ble Bodin helseråds vedtak av 21. oktober 1959 påanket til opphevelse. - - -

Noen ankebehandling ble imidlertid overflødig. I nytt helserådsmøte 6. april 1960 ble saken realitetsbehandlet. Fra protokollen - autorisert i 1943 - hitsettes fra dens «førerprinsipp» - tillempede rubrikkterminologi:

«Helserådsordførerens vedtak: Helserådet omgjør herved sitt vedtak av 21. oktober 1959, da disse vedtekter bygger på forskrifter som ikke er gyldige - da helserådets ordfører var i den tro at forskriftene var gjeldende da de var mottatt fra lensmannen i Bodin i 1955. De nåværende forskrifter fra 1922, §6, bygger helserådets ordfører sin begrunnelse på - og bygger sitt skjønn på at et hønseri med 8-10 hundre - høns så kloss opp til våningshusene uvegerlig vil medføre plager i form av støy, innsektplager og stank.

Protokolltilførsel: Helserådets øvrige medlemmer finner ikke at der foreligger tilstrekkelige forskrifter for å kunne tiltre den protest som Helserådets formann har stillet Engeness i forbindelse med reising av hønsehuset på planlagte tomt på Løding. Helserådets medlemmer finner imidlertid grunn til å be Engeness ta opp sine planer til ny vurdering i håp om at han kan plasere hønsehuset på et mindre sjenerende sted for naboene.»

Det siste forslaget ble vedtatt med 10 mot 1 stemme.

Følgelig var det nå gitt grønt lys for Engeness som etter å ha mottatt underretning senere i måneden påny gikk igang med hønsehusoppførelsen. - - -

Retten skal bemerke: - - -

For øvrig antas det riktig før den konkrete ansvarsvurdering fortetter seg å ta standpunkt til et par hovedspørsmål av sentral, delvis prinsipiell interesse.

Dette gjelder for det første forholdet mellom helseforskrifter og helselov, - - -.

Spørsmålet viser seg for øvrig ikke å være ganske nytt. Det sees således behandlet i Politiembedsmennenes Blad nr. 4/1950: «Helserådenes kompetanse etter sunnhetslovens første kapitel». Forfatteren - nåværende dommer i Oslo byrett Petter Vogt - var dengang politi-inspektør og sjef for Oslo Politis sivile avdeling (herunder rettsavdelingen med hovedstadens omfattende forfølgning av overtredelser av spesiallovgivningen, således også sunnhetsloven og de lokale helseforskrifter. - - -

Retten slutter seg til Vogts standpunkt og vil i det følgende legge til grunn at hvor saksbehandlingsregler ikke måtte stenge, for øvrig heller ikke dette reservasjonsfritt, vil distriktslegen og helserådet måtte høres med at det sunnhetsskadelige ikke behøver helseforskriftsbekreftelse for å kunne bestemmes som rettsstridig.

Det neste alminnelige hovedspørsmål gjelder den faktiske

Side:1225

helseforskriftsmessige tilstand i tiden framover fra 1940-41 da en må anta at helserådets egne forskriftseksemplarer strøk med under brannen. - - -

Det finnes da overveiende sannsynlig: Helseforskriftene av 1894 er med den daværende distriktsleges formidling «Nyregistrert» i 1955, - og da på et tidspunkt hvor de gyldige 1922-forskrifter ikke lenger levde selv i den fjerne erindring. En var fullstendig klar over de nyoppdukkede forskrifters utilstrekkelighet, men for øvrig så man fram til en ny tingenes tilstand tilveiebragt via Sosialdepartementets forventede normer, jfr. vedtaket fra 1955. - - -

Med dette perspektiv tilbake vil det være godtgjort at helserådsmedlemmene i 1959 var i ubetinget god tro når de regnet med at helseforskriftene av 1894 ikke ganske var døde og maktesløse. Skulle formalkrav overhode komme i betraktning, ville hjemmelen også kunne søkes her. Normene ga under enhver omstendighet uten sammenlikning et bedre uttrykk for hva som var rasjonelt, rimelig og fornuftig. Etter at helserådet 21. mai 1959 har bekjent seg til normene som de fremtidige gyldige helseforskrifter er det særlig forståelig at vurderingen - også m.h.t. de planer som burde fremlegges før godkjenning - ikke ble presset inn under de tidligere (kjente) forskrifters nær sagt forkrøplede ramme. - - -

Det får være med distriktslegens oppfatning av støy, stank m.v. som det være vil. Men selv nabotvistdommen av 1960 gir klar tillitserklæring til hans medisinske skjønn. Det var dr. Ofstads oppfatning - dengang som under denne hovedforhandling - at nabobarna var allergiske for sekresjon fra hønsene, således også fjær og dun, og at allergenmengden i friluft bare ville bli dempet ved at hønsene ble holdt innendørs hele året (et vilkår som visstnok under forutsetning av moderne driftsmetoder er fullt forsvarlig og som vel også kunne vært tatt opp til drøftelse høsten 1959). Dengang som nå hevdet dr. Ofstad at sykdommen hos barna var av den art at det skulle uhyre liten påvirkning til før de allergiske situasjoner meldte seg. Allergenene fra hønsehuset - med hønsene i det fri - ville være en stadig trusel om tilbakefall for barna.

Det kan - som i nabotvistdommen - sikkert diskuteres hvilken vekt individuell hensyn skal tillegges i et jordbruksdistrikt med hønsedrift fra tidligere. Men at skjønnet i seg selv var samvittighetsfullt og overensstemmende med dr. Ofstads medisinske overbevisning, kan overhode ikke betviles. Det må da også tilføyes at for ham var det ikke bare en rett, men også en plikt til i forebyggende øyemed å si fra så tidlig som mulig. - Det kan følgelig for det tidsrom det her er tale om - hans egenopptreden fram til 21. oktober - ikke legges ham noe til last. Da noe objektivt ansvar ihvertfall i denne sammenheng heller neppe tør komme på tale, vil heller ikke staten stå ansvarlig for handlingene. At kommunen først kommer inn i billedet med det helserådsmøte som nå følger, synes ellers godtatt av alle parter.

Helserådsvedtaket 21. oktober 1959: Retten viser her til den brede gjengivelse av ordfører Grønmos partsforklaring foran (dels «foregrepet» i dr. Ofstads anførsler). Det som ble referert er dessuten ytterligere støttet opp og bekreftet med den tidligere kommuneordfører

Side:1226

Gundersens vitneprov. Helserådsordførerens medisinske skjønn ble tillagt vesentlig vekt, men for øvrig ble saken belyst fra alle sider. Rettens standpunkt blir da at helserådet, såvel dets enkeltmedlemmer som en bloc. ikke kan klandres for tilslutningsvedtaket. Alle har de - som helserådsordføreren tidligere hadde gjort på egen hånd - handlet samvittighetsfullt og etter beste skjønn. Det kan kanskje med h. t. saksbehandlingen hevdes at befaring ikke fant sted. Flere av medlemmene var dog lokalkjente, og m. h. t. allergifaren må distriktslegens sakkyndige uttalelse ha vært fullt tilstrekkelig. Det kan enn videre også hevdes at Engeness burde vært underrettet om vedtaket. Men helserådet regnet jo med muligheten av den nære muntlige kontakt, at en ikke så tidlig skulle forskanse seg i skyttergravene. Wilbergs brev av 12. oktober 1959 var referert, jfr. foran, og her framgikk jo at byggingen midlertidig var innstillet i påvente av den forskriftsmessige avklaring. - - -

For saksøkte nr. 1, Bodin kommune vil det av dette fremgå at ansvarsforholdet ennå ikke er ferdigdrøftet. Kan det nemlig for kommunen tenkes et ansvarsgrunnlag på tillempet objektivt grunnlag? - - -

Ut fra sin rettsbevissthet, og med den begrunnelse som foran vil være fremgått av selve problemstillingen, finner domsmennene at teori og praksis gir tilstrekkelig støtte til å ilegge kommunen ansvar for et objektivt rettsbrudd.

Rettens formann har under disse drøftelser selv vært langt inne på de samme tanker. I siste omgang må avgjørelsen bero på en fri vurdering. Når han allikevel ikke kan tiltre betraktningene, skyldes det en særlig stor tvil med hensyn til selve det faktiske utgangspunkt: helseforskriftenes relevans for protesten og helserådsbekreftelsen i september/oktober. Så sterkt underbygget synes distriktslegens medisinske kriterium (om allergifaren) å ha vært at f. eks. spørsmålet om byggeanmeldelsesplikt isolert sett ikke ville ha spilt noen rolle. Virkningene av den rådende tilstand måtte forebygges, jfr. foran. Hva aprilvedtaket angår skal alene tilføyes: uavhengig av forskriftsdebatten må allergifaren ha vært ansett som redusert. Denne forvaltningsmessige omprøvelse av tidligere helserådsvedtak kan ikke gjøre dets avgjørende medisinske skjønn, selv objektivt, rettsstridig, jfr. foran. Det er jo alene et rettsbrudd som det offentlige etter flertallets forutsetning i tilfelle skal svare for. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommer Jorunn Skeie, sorenskriver Bjarne Mathiesen og hjelpedommer Mauritz-Arne Talseth):

- - -

Bodin kommune har i det vesentlige anført:

Herredsrettens flertall har tatt feil når det har funnet at der foreligger et objektivt rettsbrudd fra kommunens side. Det synes uklart hva flertallet kan mene dette objektive rettsbrudd består i, når flertallet på den annen side er enig i at helserådets inngripen i Engeness' byggeplaner var formelt berettiget og saklig begrunnet, og at helseråd og distriktslege har opptrådt subjektivt uklanderlig. Men selv om et objektivt rettsbrudd skulle la seg konstruere, kan ikke dette føre til

Side:1227

erstatningsansvar for kommunen. Herom henvises til professor Kristen Andersen Erstatningsrett 1959 kap. V om Staten og kommunenes culpaansvar, hvilken lære også ankemotparten bygget på under herredsrettssaken. - - -

Lagmannsretten er enstemmig enig med dr. Ofstad i at han var kompetent til å nedlegge protest overfor Engeness i medhold av sundhetslovens §11, uten hensyn til om det i 1959 var vedtatt forskrifter i kommunen som uttrykkelig hjemlet ham adgang til det. Om det i et herred skulle oppstå en situasjon som gjør det nødvendig at helserådets ordfører griper inn, kan han ikke være hindret i dette ved at kommunen savner alminnelige forskrifter om hans kompetanse. Etter lovens §11 skal helserådet på landet ha sin oppmerksomhet henvendt på «hvad der kan tjene til Sundhetstilstandens Fremme og Fjernelse af de omstendigheter som især befordre Udvikling af Sygelighed og Udbredelse af Sygdom». Hvis Helserådet skal kunne arbeide effektivt må det tillegge dets formann å handle på rådets vegne i påtrengende tilfelle. Han plikter da selvsagt å kalle inn helserådet til møte så snart som mulig, for at det skal ta stilling til hans midlertidige bestemmelse. I foreliggende tilfelle hadde helserådet møte 16 dager etterpå. Man godtar opplysning fra distriktslege Ofstad om at det ikke var mulig å få samlet helserådet før.

Ved avgjørelsen av spørsmålet om kommunen og distriktslege Ofstad er erstatningspliktige overfor Engeness har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet, lagdommer Skeie og hjelpedommer Talseth, bemerker:

Man finner ikke grunn til å tvile på at dr. Ofstad handlet ut fra den overbevisning at det ville være helseskadelig for omgivelsene at et hønseri på ca. 1000 dyr ble opprettet så nær naboeiendommen som planlagt her, i betraktning av at det var lagt på sletteland oppunder en haug, og at den østlige vinden, som på stedet varer i lange perioder, ville føre stank fra bygningen mot naboenes våningshus. Hvor vidt der var planlagt hønsegård rundt bygningen oppe på haugen eller der i det hele tatt ikke skulle være noen hønsegård, har etter dr. Ofstads utsagn for lagmannsretten ikke vært avgjørende for hans protest.

At dr. Ofstad ikke ville ha grepet inn på det daværende tidspunkt på grunn av barnas sykdom, dersom han hadde visst at en av naboene også hadde høns, anser lagmannsrettens flertall å ha mindre betydning, når han hadde den oppfatning at byggeforbudet var nødvendig for den alminnelige sunnhetstilstand i nabolaget. Dr. Ofstads oppfatning av det risikable ved å ha et stort hønseri så nær våningshus støttes av vitneprov for lagmannsretten fra fylkesagronomen i Nordland og herredsagronomen i Bodin. Etter utsagn fra disse bør avstanden være minst 30 meter. Engeness har for øvrig selv forklart for lagmannsretten at Nikolaisen, hvis våningshus lå nærmest, 14 meter fra det planlagte hønseriet, ikke hadde høns da distriktslegen avga protesten. Johansen, hvis våningshus lå 46 meter fra, har forklart at han da selv hadde 10-15 høns i sitt uthus.

Flertallet finner etter det foranstående at det var saklig grunn for dr. Ofstad til å nedlegge forbud mot byggingen av hønseriet på det sted

Side:1228

hvor Engeness hadde gravet ut tomt til det. Det er under ankeforhandlingen erkjent at protesten var et slikt forbud.

Angående spørsmålet om dr. Ofstad kan bebreides for at han ikke på forhånd satte seg i forbindelse med Engeness, må man ha for øye at tomten var gjort byggeklar - vann og kloakk var ført frem og forskaling til grunnmuren var satt opp - da dr. Ofstad foretok befaringen. Verken distriktslegen eller helserådet ville ha bygningen oppført så nær nabohusene, og noen forhånds kontakt med Engeness må antas å ha vært uten betydning for vurderingen av sakens helsemessige side. Dessuten hadde også Engeness ved naboenes protest før tomten var byggeklar hatt oppfordring til å sette seg i forbindelse med helserådet.

Hvis Engeness mente at det hadde noen betydning kunne han straks etter distriktslegens protest ha gitt ham opplysninger og planer for byggingen av hønseriet.

Helserådets vedtak av 21. oktober 1959 har hjemmel i sunnhetslovens §11. Lagmannsrettens flertall finner ikke grunn til å tvile på at det var fattet på saklig grunnlag etter tilstrekkelige opplysninger om de relevante forhold og etter en samvittighetsfull overveielse av disse. Dette styrkes ved at også flertallet i helserådet ved omgjøringsvedtaket av 6. april 1960 - dels med andre helserådsmedlemmer - ga uttrykk for dr. Ofstads syn på realiteten ved sin henstilling til Engeness.

Lagmannsrettens flertall finner etter det ovenstående at det ikke foreligger noe erstatningsbetingende forhold verken fra dr. Ofstad eller kommunens side, og begge må frifinnes.

Lagmannsrettens mindretall, sorenskriver Mathiesen, er kommet til et annet resultat.

Mindretallet finner å måtte legge avgjørende vekt på den mangelfulle saksbehandling. Det er et bærende demokratisk prinsipp i all forvaltning at det ikke skal treffes noen avgjørelse som i betydelig grad virker inn på en persons handlefrihet, uten at vedkommende har fått anledning til å uttale seg. Jfr. for så vidt Sosialdepartementets skriv av 18/10 1939. Selv ikke den første «protest» fra distriktslegen hadde slik hast at det ikke var tid og anledning til å forelegge den for Engeness. Det det øyensynlig hastet med var å få den ferdig slik at den kunne legges frem i forliksrådet av de saksøkende naboer. Men det måtte for helserådets ordfører være et irrelevant moment. Og før behandlingen i samlet helseråd den 21. oktober var det god tid til å få saken forelagt for Engeness. Det er riktignok så at det forelå et brev fra Engeness' prosessfullmektig, men det inneholder intet om de faktorer som skulle danne grunnlaget for helserådets avgjørelse utenom det rent formelle, nemlig spørsmålet om hjemmelen.

Mindretallet peker også på den feil i saksbehandlingen at Engeness ikke ble underrettet personlig. Det var hans motparter i forliksrådet som fikk brevet.

De opplysninger som er kommet frem under ankeforhandlingen, peker også tydelig i den retning at helserådets avgjørelse er truffet på mangelfullt grunnlag. Distriktslegen har som part forklart at han neppe ville ha truffet avgjørelsen hvis han hadde visst at de to naboer

Side:1229

med de allergiske barna selv hadde hatt høner. Det kan ikke forståes på annen måte enn at det er forholdet med de allergiske barna som for distriktslegen har vært avgjørende. Det foreligger da her et forhold som naboene har holdt tilbake opplysning om, mens det på den annen side må ansees som sikkert at distriktslegen ville ha fått denne opplysningen hvis han hadde forespurt Engeness om de relevante forhold. Videre har de to ordførere, Gundersen og Grønmo, begge under ankeforhandlingen opplyst at de på møtet i helserådet den 21. oktober sto overfor valget mellom Engeness' høns og de to barna, og da valgte de selvsagt barna. Det synes da at det også for det samlede helseråd har vært hensynet til barna som har vært avgjørende. Det bekreftes videre ved de to ordføreres forklaring om at de den 6. april året etter stemte for omgjøring fordi de satt inne med fullstendige opplysninger, bl.a. også om at naboene selv hadde hatt høns. Gundersen har forklart at han nå mente at det ikke var saklig grunn for naboenes protest. Og denne mangel på saklig grunn forelå allerede ved oktobervedtaket, men da satt han ikke inne med alle opplysninger.

Alt i alt finner mindretallet at de momenter som her er nevnt, for øvrig sammenholdt med den enstemmige og rettskraftige dom i herredsretten om at hønsehuset ikke var i strid med naboloven, må lede til at vedtaket må ansees som rettsstridig. Det må igjen lede til erstatningsansvar både for distriktslegen og for kommunen. - - -