Rt-1965-1330

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1965-12-18
Publisert:	Rt-1965-1330
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 148
Parter:	Harald Høynes (advokat Gunnar Torvund - til prøve) mot Kristian Bakke (høyesterettsadvokat John Kjellevold).
Forfatter:	Roll-Matthiesen, Hiorthøy, Gaarder, Nygaard, justitiarius Terje Wold
Lovhenvisninger:	Lakseloven (1930) §1, §7, Jordskifteloven (1950) §29, Laksefiske- og innlandsfiskeloven (1964) §44

Dommer Roll-Matthiesen: Ytre Nordfjord jordskifterett avsa den 13. august 1962 kjennelse med slik slutning:

«Gnr. 68, bnr. 1 og bnr. 2 eier laksefisket for innmark og utmark til gnr. 68, Høynes øvre i Eid herred i fellesskap etter den gamle matrikkelskyld - jordskiftelovens §29.

Gnr. 68, bnr. 1 har hevdet sin kilenotplass på sin gamle utmarksteig.»

Samme dag fattet jordskifteretten følgende vedtak om bruksordning:

«Laksefisket for Høynes øvre, gnr. 68, bnr. 1 og bnr. 2 i Eid herred utøves i fellesskap.»

Harald Høynes og Kristian Bakke, eiere henholdsvis av bnr. 1 og bnr. 2, påanket begge jordskifterettens kjennelse til Gulating lagmannsrett. Harald Høynes anket også over vedtaket om bruksordning. Lagmannsretten som avsa dom den 29. august 1964, var enig med jordskifteretten, bortsett fra at lagmannsretten ikke fant å kunne legge til grunn at bnr. 1 hadde hevdet «kilenotplass på sin gamle utmarksteig», det vil si på Litleneset. Domsslutningen er sålydende:

«Retten til laksefiske utenfor stranden til Høynes Øvre, gnr. 68 i Eid, ligger i fellesskap mellom bnr. 1 og bnr. 2.

Anken over jordskifterettens vedtak om bruksordning forkastes. - Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Side:1331

Harald Høynes har påanket lagmannsrettens dom. Anken er begrenset til å gjelde retten til laks- og sjøørretfiske ved innmarken tilhørende bnr. 1 med de redskaper som er nevnt i §1b i loven av 27. februar 1930, jfr. nå §44 i loven av 6. mars 1964. Lagmannsrettens dom er godtatt for så vidt angår retten til nevnte fiske ved utmarken og bruksordningen vedkommende fisket der.

Høyesteretts kjæremålsutvalg har gitt tillatelse til anke til Høyesterett uten hensyn til ankegjenstandens verdi.

Harald Høynes hevder at han er ene-eier av fjæren utenfor innmarken og at eneretten til laks- og sjøørretfiske følger herav. Han gjør ikke gjeldende for Høyesterett - slik som for lagmannsretten - at han uavhengig av eiendomsforholdet til den tilstøtende grunn, er eneberettiget til fisket utenfor innmarken etter bruk i alders tid. Prinsipalt mener han at fjæren tilhørte bnr. 1 før den minnelige utskiftning av 1841, subsidiært at fjæren ble tillagt bnr. 1 ved nevnte utskiftning. For det tilfelle at Høyesterett måtte komme til at fjæren ble liggende i fellesskap etter utskiftningen av 1841, gjør Harald Høynes som nytt for Høyesterett gjeldende at han er ene-eier av fjæren som følge av hevd etter 1841. Han har nedlagt slik påstand:

«1. Harald Høynes har som eier av gnr. 68, bnr. 1 i Eid herred enerett til - ved brukets innmark - det laksefiske som §44 i lov av 6. mars 1964 hjemler grunneiere.

2. Vedtak av 13. august 1962 av Ytre Nordfjord jordskifterett om bruksordning oppheves for så vidt gjelder fisket ved innmarken under gnr. 68, bnr. 1 i Eid herred.

3. Harald Høynes tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

Kristian Bakke, som har fått fri sakførsel for Høyesterett, har anført at fjæren lå i fellesskap før 1841, at utskiftningen ikke gjorde noen forandring heri og at betingelsene for hevd ikke er til stede. Bakke har nedlagt denne påstand:

«1. Gulating lagmannsretts dom av 29. august 1964 stadfestes for så vidt den er påanket.

2. Ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

3. Den ankende part dømmes til å betale saksomkostninger til det offentlige for Høyesterett.»

Til bruk for Høyesterett er avholdt bevisopptak ved Nordfjord herredsrett og Sotra herredsrett til avhør av partene og elleve vitner, hvorav ett vitne er nytt for Høyesterett.

Om saksforholdet og om det partene ellers har anført, henviser jeg til jordskifterettens kjennelse og lagmannsrettens dom.

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten for så vidt angår det spørsmål anken gjelder, og jeg slutter meg i det vesentlige til det lagmannsretten har anført om spørsmålet. Jeg er således enig med lagmannsretten i at fjæren lå i fellesskap mellom de to bruk på gnr. 68 før 1841 og at fjæren ble holdt utenfor ved den minnelige utskiftning dette år. Jeg tilføyer at det

Side:1332

etter min mening ikke er noe som tyder på at fjæren hørte til bnr. 1 alene før 1841, noe som også har formodningen mot seg i betraktning av at atkomsten til brukene skjedde over sjøen og begge bruk hadde nøst og båtstø i fjæren. Og jeg fremhever at forretningen av 1841 innledes med at det etter begjæring av eieren av bnr. 1 ble «at holde en Udskiftningsforretning i mellem ham og hans Naboe paa deres indengjerds Ager og Eng». I betraktning av at rettighetene i fjæren overhodet ikke er nevnt, kan jeg ikke se det annerledes enn at utskiftningens eneste formål var å få opphevet den bestående teigeblanding i innmarken, noe behov for utskiftning utover dette var det ikke, og utskiftningen gikk ikke lenger enn formålet tilsa.

Tilbake står det for Høyesterett nye spørsmål om fjæren nå tilhører Harald Høynes alene som følge av eiendomshevd etter 1841. Utgangspunktet her er at fjæren lå i fellesskap, og spørsmålet blir bl.a. om eierne av bnr. 1 har utøvet en eksklusiv rådighet over fjæren i strid med det bestående rettsforhold. Det er av Harald Høynes anført at fjæren har vært inngjerdet sammen med innmarken under bnr. 1, at innmarken er dyrket helt ned til fjæren, at bnr. 1 leilighetsvis har tatt tang i fjæren og at bnr. 1 har fylt stein på flere steder i fjæren og slik at det på et sted er opparbeidet en kai. Denne stein var oppgravet ved nydyrking, og fjæren har vært et hensiktsmessig sted å henlegge steinen. Jeg kan ikke se at disse beføyelser gikk utover det bnr. 1 hadde rett til som medeier i fjæren, og de viser ikke noen eksklusiv rådighet over fjæren. Om inngjerdingen skal jeg bemerke at fjæren måtte medtas for å verne innmarken under bnr. 1 mot utmarken og mot naboeiendommen Nedre Høynes. Det er ikke legitimert at innmarken er dyrket forbi den grenselinje som ble trukket opp i 1841. Kristian Bakke har anført at også bnr. 2 har disponert over fjæren, men jeg finner slik saken ligger an ikke grunn til å komme nærmere inn på disse anførsler utover at det er på det rene at bnr. 2 gjennom alle år har hatt nøst og båtstø i fjæren.

Jeg tilføyer at partene er enige om at det ikke har vært drevet noe laks- og sjøørretfiske av betydning fra fjæren, og bruksutøvelse ved fiske er ikke av Harald Høynes anført som grunnlag for den av ham påståtte eiendomshevd.

Etter det jeg har sagt må Harald Høynes' krav om å være eneeier av fjæren som følge av hevd forkastes. Mitt resultat blir således at lagmannsrettens dom må stadfestes i den utstrekning den er påanket.

Jeg er enig i lagmannsrettens omkostningsavgjørelse, og jeg antar etter omstendighetene at saksomkostninger heller ikke bør tilkjennes for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes for så vidt den er påanket.

Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.

Side:1333

Dommer Hiorthøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Gaarder, Nygaard og justitiarius Terje Wold: Likeså.

Av jordskifterettens kjennelse (jordskiftedommer Arne Myklebust med jordskiftemenn):

- - -

Jordskifteretten ser det slik at grunnlaget for forståelsen av eiendomsretten til laksefisket for innmarka på Høynes øvre må være å finne i dok nr. 15: Utskiftningsforretning, tgl. 2. oktober 1841. Det heter her: «Aar 1841, den 29de Marts, indfandt vi undertegnede Mænd, nemlig: Anders Caspersen Hanebrekke og Samuel Samuelsen Roti, efter Forlangende af Hans Hansen øvre Høines, for der i Mindelighed at holde en Udskiftningsforretning i mellem ham og hans Naboe paa deres indengjerds Ager og Eng, - - -». Og senere i slutten av samme dok: «At vi saaledes med denne Deling og Udskiftning, som her er beskrevet, erklære os ganske fornøjede, bekræfte vi med vore Hænders Underskrifter - - -».

Det er ganske rett som o.r.sakfører Langvand framholder at bnr. 1 har sin innmark liggende mot sjøen, mens dette ikke er tilfellet for bnr. 2 sitt vedkommende.

Likeledes er det rett som o.r.sakfører Langvand sier at utskiftinga av 1841 ikke bestemte noe om laksefiske.

O.r.sakfører Langvand mener videre at bnr. 1 sin enerett til laksefiske for innmarka grunner seg på den bruk og den bortleie bruket har utøvet. Denne bruk har foregått i lange tider - bortleien i kortere tidsrom. O.r.sakfører Langvand viser her til lakseloven av 27. februar 1930, §1b og §7. Videre viser han til side 266 i Gauslands kommentar til utskiftningslova av 1882.

O.r.sakfører Langvand opplyser også at bnr. 1 har fyllt ut med steinmasser i fjæra ved sin innmark. Dette viste seg å være tilfelle. Steinmassene er dog ikke slik plasert at de forhindrer bnr. 2 i å nytte sitt på bnr. 1 stående naust. Bnr. 2 har sitt naust stående på bnr. 1 sin innmark. Det antas at bnr. 2 har hatt sitt naust på samme plass både før og etter utskiftinga i 1841. Naustet har vært brukt stadig.

Jordskifteretten finner at den omstendighet at dette naust og vei til samme ikke er nemnt i utskiftinga av 1841 taler i samme retning som ovafor siterte utdrag av utskiftinga, nemlig at det var formålet med den minnelige utskifting å utskifte «deres indengjerds Ager og Eng». Bruken av eller eiendomsretten til naust og fiske - herunder laksefiske - har ikke vært omhandlet, idet disse forhold formentlig har vært holdt utafor. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Kristen Syvertsen og Jac. Wesenberg og sorenskriver W. Wahr Fareth):

Saken gjelder retten til laksefiske i sjøen utenfor innmarka til gnr. 68, bnr. 1, Høynes øvre i Eid, og ved et nes som kalles Litleneset i utmarka til samme bruk. - - -

Side:1334

Lagmannsretten er kommet til at Kristian Bakke må gis medhold i sin påstand.

Retten behandler først spørsmålet om eiendomsretten til den tilstøtende grunn, jfr. lakselovens §1b.

Når det gjelder innmarka, er det avgjørende dokument her utskiftningsforretningen av 1/3 1841. Grensene for Hans Hanssens bruk (bnr. 1) er her angitt slik:

«Hans Hanssens Brug, ligger med østre Kant, til sidsbeskrevne Mærkelie .. 1 Steen, som staar ved Mærkesgjerdet tæt ved Elven, deels i Sydvest i forskjellige Bøininger, lige til Søen, 42 1/2 St. hvor Linien vender og gaar derfra langs Fjæren i Nordvest 38 St., gaar atter efter Fjæren i Vest til Bøegjerdet 56 1/4 St., derfra følger det Bøegjerdet i Nord 31 St., saa i Øst langs samme i forskjellige Bøininger 127 St., derfra i Syd 5 St. saa i øst til Begyndelsespunctet 3 2/3 St.»

Spørsmålet blir hvorledes uttrykkene «langs Fjæren» og «efter Fjæren» skal forståes. Lagmannsretten er her kommet til samme resultat som jordskifteretten. Hvis utskiftningen skulle omfatte fjæra og bnr. 1 således skulle eie utover i sjøen så langt eiendomsrett går, ville det vært naturlig bare å beskrive grensene mot naboene på land. Når man hadde beskrevet øst- og vestgrensen, ville grensen mot sjøen gi seg selv. Men i dette tilfelle er grensen mot sjøsiden nøyaktig oppmålt og beskrevet. Hvis man sammenholder dette med uttrykkene «langs Fjæren» og «efter Fjæren» i beskrivelsen, finner lagmannsretten at dette må bety at fjæra og dermed også strandrettighetene er holdt utenfor. Dette støttes også av at utskiftningen skulle gjelde «indengjerds Ager og Eng».

Det ble således ikke gjort noen endring med stranden og strandrettighetene i 1841. Når det gjelder forholdet før 1841, finner retten at stranden og dermed også fisket har ligget i fellesskap mellom de to bruk på gnr. 68. Etter det opplyste hadde bnr. 2 i tidligere tider 2 innmarksteiger, hver av en bredde på ca. 40 meter som gikk like ned til sjøen. Det rimelige og naturlige er da at stranden og strandrettighetene, herunder retten til fiske, var felles. Dette støttes også av den fremlagte dom fra 1730. Her har Lars (bnr. 1) og Peder Øfre-Høynes (bnr. 2) blitt enige om å gå sammen med oppsitterne på Nedre Høynes om å «oprydde og bruge et nyt werpe på Øfre-Høynes Grund». Eieren av bnr. 2 hadde ikke fått bli med på dette forlik hvis bruket ikke hadde fiskerett. Det vises også til det avsnitt i dommen hvor det heter: «- - udj een Wiig, som uden for nedre høynes er beliggende, hvor og de paa øfre høynes har deris Nøste og søhusse bestaaende, - -». Dette viser at også bar. 2 på dette tidspunkt hadde nøst og sjøhus ved viken.

Utmarka på gnr. 68 ble først skiftet i 1959-60. I denne forretning er uttrykkelig sagt at landslott og fiskeri i sjøen ikke er berørt av forretningen. Før denne utskiftning lå beitet i fellesskap, mens hver av brukene hadde sin skogteig ned til sjøen. Begge bruk hadde gjerdet inn «kvier» i sine teiger. I mangel av andre opplysninger må retten gå ut fra at stranden og fisket utenfor utmarka i gammel tid har stått i samme stilling som ved innmarka.

Om bruken av laksefisket vet man at bnr. 1 har utnyttet det i dette århundre, enten ved selv å fiske eller for Litlenesets vedkommende å leie det bort. Noe rikt fiske har det aldri vært her. - - -

Side:1335

Det man således vet om bruken er at det i 1850-årene ble fisket med krokgarn, i noen år omkring 1900 med kilenøter, og at det siden noenlunde årvisst har vært fisket ved Litleneset.

Når det gjelder oppfatningen på de to bruk, må eierne av bnr. 1, i hvert fall i dette århundre, ha ment at de var eneberettiget til fiske. Det kan synes som eierne av bnr. 2 også har vært enig i det. De har ikke selv drevet fiske, de har ikke gjort krav på den leie som bnr. 1 fikk, og en gang da det falt landslott på gnr. 68, overlot eieren av bnr. 2 hele beløpet til eieren av bnr. 1.

Selv om bruken og særlig det at bnr. 1 har innkassert leie og landslott, synes å utpeke bnr. 1 som eneberettiget, finner lagmannsretten ikke å kunne avgjøre saken på dette grunnlag. Bruken har ikke vært kontinuerlig, og når bnr. 2 ikke har fisket og ikke ellers gjort sine rettigheter gjeldende, kan dette skyldes at det har dreiet seg om bagatellverdier og at eierne av bnr. 2 ikke ville ta et oppgjør med naboen om dette så meget mer som de selv var i tvil om sin rett. - - -

Retten kan etter dette ikke finne at lakselovens §7 får anvendelse. Retten til laksefisket følger derfor tilstøtende grunn, og da denne ligger i fellesskap, vil også fisket gjøre det. Dette er også overensstemmende med slik fisket blir utøvet på nabogårdene øst og vest for gnr. 68. - - -