Rt-1965-501

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1965-05-22
Publisert:	Rt-1965-501
Stikkord:	Skifte, Uskiftet bo
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 66
Parter:	Mons P. Nesttun (advokat Ivar Gjelsvik - til prøve) mot 1. Johanne Gjøstein, eller nå hennes arvinger, 2. Ole P. Nesttun (høyesterettsadvokat Finn R. Schjødt).
Forfatter:	Bendiksby, Hiorthøy, Thrap, Mindretall: Stabel, Gaarder
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §362, Tvistemålsloven (1915), Avtaleloven (1918) §33, Foreldelsesloven (1896) §5, Straffeloven 1902 ikrafttredelseslov (1902) §28, §31, Tilleggslov til arveavgiftsloven (1934) §2

Dommer Bendiksby: I sak mellom Johanne Gjøstein og Ole P. Nesttun på den ene side og Mons P. Nesttun på den annen side avsa Midhordland herredsrett - dommerfullmektigen med domsmenn - den 18. mai 1962 dom med følgende domsslutning:

«I hovedsøksmålet:

Mons P. Nesttun frifinnes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

I motsøksmålet:

Kr. 10 000 - titusen - betalt til Kari Nesttun i 1958 avskrives Mons P. Nesttuns gjeld til Kari Nesttuns dødsbo av Fana.

I saksomkostninger betaler Johanne Gjøstein og Ole P. Nesttun til Mons P. Nesttun kr. 400 - firehundre - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.»

Herredsrettens dom ble av Johanne Gjøstein og Ole P. Nesttun påanket til Gulating lagmannsrett. Lagmannsretten avsa dom den 11. mars 1964. Domsslutningen lyder slik:

«I. Mons P. Nesttun dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale til Kari Nesttuns dødsbo av Fana kr. 72 000 - syttitotusenkroner - med 3 - tre - prosent årlig rente av kr. 50 000 - femtitusenkroner - fra 5. februar 1959 til betaling skjer, og med 4 - fire - prosent årlig rente av kr. 22 000 - tjuetotusenkroner - fra 30. oktober 1961 til betaling skjer.

II. Kr. 10 000 - titusenkroner - blir å avskrive på Mons P. Nesttuns gjeld til Kari Nesttuns dødsbo av Fana.

III. Saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett ilegges ikke.»

Side:502

Mons Nesttun har påanket dommen i hovedsøksmålet - post I i lagmannsrettens domsslutning - til Høyesterett. Johanne Gjøstein og Ole Nesttun har påanket avgjørelsen i motsøksmålet, post II i lagmannsrettens domsslutning, men har akkviescert ved lagmannsrettens avgjørelse i hovedsøksmålet. Saken for Høyesterett gjelder etter dette de 50 000 kroner som den 5. februar 1957 ble avskrevet på pantobligasjonen, og rentekravet på 22 000 kroner (Mons Nesttuns anke) og kravet fra Mons Nesttun om ytterligere avskrivning av 10 000 kroner på pantobligasjonen (Johanne Gjøsteins og Ole Nesttuns anke).

Mons Nesttun har til begrunnelse av anken gjort gjeldende at lagmannsretten har tatt feil når den har funnet at skifteoverenskomsten av 13. februar 1954 var å forstå slik at moren med disponeringen av sin formue var forpliktet til ikke å favorisere noen av barna, men at hun pliktet å stille alle likt, og videre at barna hver for seg var forpliktet til å respektere likestillingen. Overenskomsten la ikke noe bånd på morens rett til å disponere fritt over sin formue. - At hun etter skifteoverenskomsten hadde full disposisjonsfrihet, er blitt ytterligere klarlagt ved den overenskomst som ble sluttet i oktober 1954 etter at høyesterettsadvokat Bjarne Egge var trådt tilbake fra forvaltningen; det ble da fra Kari Nesttuns side bestemt presisert at hun skulle være berettiget til å disponere fritt over sin formue. Om skifteoverenskomsten av 13. februar 1954 likevel skulle være slik å forstå at den påla henne en plikt til å stille barna likt, så er denne plikt i hvert fall opphevet ved oktober-avtalen.

Det er videre gjort gjeldende at lagmannsretten har tatt feil i sin bedømmelse når det gjelder Ole Nesttuns stilling. I skiftesamlingen den 17. desember 1953 var det mellom ham og Mons Nesttun og moren inngått en avtale om skifteoppgjøret som ikke inneholdt noe om at det skulle være noe bånd på morens råderett. Ole Nesttun ble ikke løst fra denne avtale ved det som passerte i skiftesamlingen den 13. februar 1954. De bestemmelser som da ble truffet, kunne derfor Johanne Gjøstein frafalle alene uten medvirkning fra Ole Nesttun, slik som hun gjorde ved oktober-avtalen. Det er, hevdes det videre, uriktig når lagmannsretten har antatt at Ole Nesttun ikke hadde kjennskap til oktober-avtalen og ikke var bundet av den; han må i hvert fall være bundet på grunn av sin lange passivitet.

Som en subsidiær anførsel er det gjort gjeldende at Mons Nesttun ved avskrivningen av de 50 000 kroner på pantobligasjonen og ved ettergivelsen av rentene var i begrunnet god tro med hensyn til morens adgang til å foreta disse forføyninger, og at han av den grunn ikke har plikt til å betale noe til boet nå.

Når det gjelder avskrivningen av de 50 000 kroner på pantobligasjonen, har Mons Nesttun anført at Johanne Gjøstein og Ole Nesttun ved sin passivitet har forspilt en mulig rett.

I anledning av rentekravet er det hevdet at moren under alle omstendigheter var berettiget til å ettergi rentene, idet rentene ikke var omfattet av skifteoverenskomsten. Subsidiært er det

Side:503

anført at spørsmålet om foreldelse av rentekravet må avgjøres etter foreldelseslovens §5 nr. 3, ikke etter ikrafttredelseslovens §28 som lagmannsretten har antatt. Boets krav på renter er, hevdes det, ikke et erstatningskrav, men et krav på direkte oppfyllelse.

Hva angår anken fra Johanne Gjøstein og Ole Nesttun, har Mons Nesttun gjort gjeldende at dette ikke er en motanke etter tvistemålslovens §362, men en selvstendig anke over avgjørelsen i motsøksmålet. Da anken er erklært etter ankefristens utløp, mener han at den må avvises. Når det gjelder realiteten har han henholdt seg til lagmannsrettens begrunnelse.

Mons P. Nesttun har nedlagt følgende påstand:

«1. Vedrørende hovedanken (hovedsøksmålet):

Mons P. Nesttun frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett.

2. Vedrørende motanken (motsøksmålet):

Lagmannsrettens dom stadfestes, - dog slik at Mons P. Nesttun tilkjennes saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Johanne Gjøsteins og Ole P. Nesttuns påstand lyder:

«1. I hovedsøksmålet:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

Subsidiært:

Mons P. Nesttun kjennes å ha mottatt av Kari P. Nesttun i hennes levende live et av Høyesterett fastsettendes beløp, som blir å avkorte tilsvarende i hans arv som livsarving i Kari P. Nesttuns dødsbo.

2. I motanke-søksmålet:

Mons P. Nesttuns krav om avskrivning av kr. 10000 i hans gjeld til Kari P. Nesttuns dødsbo tas ikke til følge.

3. Ankemotpartene tilkjennes saksomkostninger i begge søksmål for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Johanne Gjøstein og Ole Nesttun har for så vidt angår hovedsøksmålet henholdt seg til sine anførsler for lagmannsretten og dens begrunnelse. De har således fastholdt at avskrivningen på pantobligasjonen og ettergivelsen av rentene er i strid med avtalelovens §31 §33. I anledning av anførselen fra Mons Nesttun om at de ved passivitet har forspilt en mulig rett til å anfekte avskrivningen av de 50 000 kroner på pantobligasjonen, har de anført at denne anførsel er satt fram for sent, idet den først er fremkommet under saksforberedelsen for Høyesterett, og at anførselen i hvert fall ikke kan føre fram.

Når det gjelder deres egen anke over avgjørelsen i motsøksmålet - de 10 000 kroner - har de hevdet at denne anke er en motanke i tvistemålslovens forstand, og at de derfor ikke var bundet av den vanlige ankefrist. Hva realiteten angår, har de gjort gjeldende at lagmannsretten har tatt feil når den har funnet godtgjort at Mons har betalt Kari 10 000 kroner i 1958, og at dette beløp derfor skulle avskrives på pantobligasjonsgjelden.

Om saksforholdet og partenes anførsler viser jeg for øvrig til

Side:504

herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner. Til bruk for Høyesterett er det holdt bevisopptak ved Midhordland herredsrett til avhøring av partene og 6 vitner. Vitnet Willem Zurhaar er nytt vitne for Høyesterett. Høyesterettsadvokat Bjarne Egge og ingeniør G. E. Bonde har avgitt skriftlige erklæringer som de under bevisopptaket har vedtatt som sine vitneforklaringer. Det er fremlagt et brev datert 11. oktober 1964 fra sorenskriver Chr. Sveaass. Det er også fremlagt noen andre nye dokumenter som jeg ikke finner grunn til å regne opp. Saken foreligger i alt vesentlig i samme stilling som for lagmannsretten.

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten, og jeg kan i det vesentlige tiltre dens begrunnelse. Etter prosedyren for Høyesterett finner jeg grunn til å komme med noen tilleggsbemerkninger på enkelte punkter.

Når det for det første gjelder forståelsen av skifteoverenskomsten av 13. februar 1954 kan jeg innskrenke meg til å vise til lagmannsrettens begrunnelse. Jeg er enig med lagmannsretten i at det må legges vesentlig vekt på høyesterettsadvokat Egges forklaring. Da skifteoverenskomsten ble sluttet, representerte han Mons og Kari Nesttun, og han inntok en sentral stilling i de forhandlinger som førte fram til overenskomsten. Jeg tilføyer at jeg ikke kan se at det er holdepunkt for å anta at høyesterettsadvokat Egge har inngått overenskomsten i henhold til den fullmakt han hadde fra Mons og Kari Nesttun, uten at de var fullt orientert om det innhold og den rekkevidde overenskomsten etter hans oppfatning hadde. Det har formodningen mot seg at de ikke skulle være blitt orientert om et så viktig punkt i overenskomsten som det her gjelder, og jeg kan ikke se at noe slikt kan utledes av høyesterettsadvokat Egges forklaring. Mons og Kari Nesttun var begge til stede i skiftesamlingen den 13. februar 1954 hvor jeg må gå ut fra at nettopp dette punkt i overenskomsten ble drøftet. Jeg må således på samme måte som lagmannsretten legge til grunn at Mons og Kari Nesttun hadde fullt kjennskap til overenskomstens innhold og rekkevidde.

I forbindelse med oktoberavtalen vil jeg tilføye, at det i seg selv fortoner seg som lite sannsynlig at Johanne Gjøstein etter det som da var passert - jeg sikter særlig til forsøket på å få transportert 80 000 kroner av panterettsutlegget til Mons Nesttuns barn og høyesterettsadvokat Egges tilbaketreden - skulle være villig til å gi avkall på- bestemmelsen i skifteoverenskomsten om likestilling av arvingene, og isteden nøye seg med en plikt for moren til å konferere med depotsjef Rokne og høyesterettsadvokat Harris. Hun hadde reagert mot høyesterettsadvokat Egges tilbaketreden ved å begjære moren umyndiggjort og ved å påanke skifteutlodningen og påkjære skjøtningen av eiendommen til Mons Nesttun. Dersom man skulle kunne anta at bestemmelsen om likestilling ikke lenger skulle være bindende, måtte det kreves at dette var kommet klart og utvetydig til uttrykk i avtalen, men det er etter mitt syn ikke tilfelle.

Jeg bemerker ellers at lagmannsretten er kommet til sitt resultat

Side:505

etter å ha hørt partene og vitnene. Dette har etter min oppfatning vært av vesentlig betydning både når det gjelder skifteoverenskomsten og oktoberavtalen, og jeg kan ikke se at det for Høyesterett er fremkommet noe som gir grunnlag for å fravike lagmannsrettens bedømmelse.

Med hensyn til rentekravet har Mons Nesttun gjort gjeldende at rentene ikke omfattes av overenskomsten og at Kari Nesttun måtte være berettiget til å frafalle dem. Dette kan ikke føre fram. Det er ikke i overenskomsten gjort noe unntak for rentene, og det som skjedde var at Kari Nesttun frafalt retten til å kreve renter for alltid, eller for sin levetid. Jeg er enig med lagmannsretten i at dette innebar en begunstigelse av Mons Nesttun framfor de øvrige arvinger - en forfordeling - som var i strid med avtalen. Jeg tiltrer også lagmannsrettens bemerkninger om at man her har å gjøre med et krav om erstatning på grunn av avtalebrudd, og at foreldelsesspørsmålet derfor må avgjøres etter ikrafttredelseslovens §28. Kravet er da ikke foreldet.

Mons Nesttuns anførsel om at Johanne Gjøstein og Ole Nesttun ved passivitet har forspilt sin mulige rett når det gjelder avskrivningen av de 50 000 kroner på pantobligasjonen, er ikke behandlet av lagmannsretten, og Johanne Gjøstein og Ole Nesttun har som nevnt gjort gjeldende at anførselen først er fremsatt under saksforberedelsen for Høyesterett og derfor må settes ut av betraktning. Jeg kan ikke gi dem medhold i dette. Etter det som er opplyst for Høyesterett, må jeg legge til grunn at det fra Mons Nesttuns side ble prosedert på dette grunnlag også for lagmannsretten, selv om det ikke har fått noe uttrykk i lagmannsrettens premisser.

Jeg kan på den annen side ikke finne at passivitetsinnsigelsen kan føre fram. Avskrivningen på pantobligasjonen fant sted den 5. februar 1957. Etter det som er opplyst må jeg gå ut fra at Johanne Gjøstein og Ole Nesttun ble kjent med forholdet forholdsvis kort tid etterpå. Kari Nesttun døde i februar 1959. Johanne Gjøstein og Ole Nesttun uttok forliksklage i mars 1960. De har således ventet med å reise sak i ca. 3 år etter at avskrivningen fant sted og omkring et år etter at moren døde. Dette kan synes å være lang tid, men det er naturlig at de ikke foretok seg noe så lenge moren levde, og slik forholdene lå an, kunne man heller ikke vente at de skulle aksjonere straks etter at hun var falt bort. Det gjaldt ømtålelige familieforhold og de måtte ha tid til å områ seg.

Mons Nesttuns subsidiære innsigelse om at han, så vel ved avskrivningen på pantobligasjonen som ved ettergivelsen av rentene, var i begrunnet god tro med hensyn til morens rett til å foreta transaksjonene, og at han av den grunn må frifinnes for erstatningskravet, kan heller ikke føre fram. Han kjente skifteoverenskomsten og de plikter den påla moren og ham, og jeg kan ikke se at det ellers foreligger opplysninger om forhold som kunne gi ham berettiget grunn til å tro at transaksjonene ikke var i strid med overenskomsten.

Side:506

Etter det syn jeg har på saken, er det ikke grunn for meg til å gå inn på spørsmålet om avskrivningen på obligasjonen og ettergivelsen av rentene var i strid med avtalelovens §31 eller §33 .

Når det til slutt gjelder anken fra Johanne Gjøstein og Ole Nesttun, bemerker jeg først at jeg ikke kan finne at avvisningspåstanden som Mons Nesttun her har fremsatt, kan føre fram. Det er riktignok så at denne anke gjelder avgjørelsen i motsøksmålet, men dette forhold kan etter mitt syn ikke medføre at bestemmelsene om motanke i tvistemålslovens §362 ikke kommer til anvendelse, når den annen part har anket over avgjørelsen i hovedsøksmålet. Som før nevnt antar jeg imidlertid at anken ikke kan føre fram. Avgjørelsen på dette punkt beror på en bevisbedømmelse hvor det åpenbart har vært av betydning å høre partene og vitnene, og det er ikke for Høyesterett fremkommet opplysninger som gir grunnlag for å fravike lagmannsrettens bedømmelse.

Etter resultatet finner jeg at Mons Nesttun må dømmes til å betale saksomkostninger for Høyesterett. Jeg går ut fra at motanken ikke ville blitt erklært, hvis Mons Nesttun ikke hadde anket, og at den har tatt liten tid i prosedyren. Jeg finner ikke grunn til å gjøre noen endring i lagmannsrettens omkostningsavgjørelse.

Jeg stemmer for slik

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

I saksomkostninger for Høyesterett betaler Mons P. Nesttun 8 000 - åtte tusen - kroner til Johanne Gjøstein, eller nå hennes arvinger, og til Ole P. Nesttun.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Stabel: Jeg har et syn som må føre til vesentlig samme resultat som førstevoterende, men min begrunnelse er en annen. Jeg finner det overflødig å ta standpunkt til om skifteoverenskomsten av februar 1954 og den senere overenskomst i oktober samme år inneholdt en plikt for Kari (og Mons) Nesttun til ikke under noen omstendighet å råde over Karis formue til fordel for Mons uten at dennes to søsken ble tilgodesett på tilsvarende måte. Etter mitt syn er det nemlig under enhver omstendighet avgjørende at de disposisjoner saken gjelder iallfall ble foretatt i strid med den konsultasjonsforpliktelse som skifteoverenskomsten med klare ord la på Kari når det gjaldt disposisjoner over formuen. Etter overenskomsten - slik den var revidert ved «oktober-avtalen» - skulle hun ved disposisjoner over pantobligasjonen samrå seg både med høyesterettsadvokat Harris og med depotsjef Rokne i Bergens Sparebank. Og det kan ikke være tvil om at denne konsultasjonsordning nettopp hadde til formål å motvirke at Kari minsket sin formue ved disposisjoner som var til fordel for Mons og - indirekte - til skade for de

Side:507

andre barns arvemuligheter. Kari konfererte med Harris når det gjaldt nedskrivningen av pantobligasjonen med kr. 50 000, og han motsatte seg ikke disposisjonen. Om rentefrafallelsen ble det visstnok ikke konferert med Harris. Og Rokne ble ikke spurt om noen av delene. Nå er det riktignok så at konsultasjon av Rokne på dette tidspunkt var lite aktuelt fordi han hadde frasagt seg vervet som rådgiver. Dette skyldtes imidlertid at Kari og Mons fra første stund hadde gått Rokne forbi ved disposisjoner over obligasjonen og gjort det umulig for ham å vareta den oppgave han skulle ha etter oktoberavtalen. Under disse omstendigheter mener jeg det var illojalt og klart i strid med ånden i skifteoverenskomsten at Kari gjennomførte så omfattende disposisjoner til fordel for Mons uten å samrå seg med andre utenfor Mons's krets enn høyesterettsadvokat Harris. Harris var den gang hennes faste juridiske rådgiver, og medvirkning av ham alene kunne ikke gi den garanti for uavhengig vurdering som det må ha vært meningen å etablere ved oktoberavtalen. Karis andre barn ble ikke varslet om disposisjonene. Var de blitt varslet på forhånd, ligger det nær å tro at de ville fått gjennomtvunget en ny konsultasjonsordning i stedet for den som var brutt sammen som følge av Karis og Mons's tidligere opptreden, og det kan ikke utelukkes at disposisjonene da ikke ville blitt gjennomført. Uansett om man vil legge til grunn at Kari ville hatt rett til å gi gavene etter forsvarlig konsultasjon, mener jeg at Mons handlet i strid med avtalelovens §33 ved å akseptere dem under de omstendigheter jeg har nevnt, og som han måtte kjenne til. Han gjorde seg derved skyldig i en klar tilsidesettelse av medarvingenes interesse. På dette grunnlag er jeg enig i at disposisjonene ikke kan opprettholdes i forhold til dødboet.

Når det gjelder de andre spørsmål som foreligger i saken, er jeg i alt vesentlig enig med førstvoterende.

Dommer Gaarder: Jeg ser saken i det vesentlige som dommer Stabel.

Dommer Hjorthøy: Jeg er enig i det vesentlige og i resultatet enig med førstevoterende, dommer Bendiksby.

Dommer Thrap: Likeså.

Av herredsrettens dom (dommerfullmektig Arne Jacobsen med domsmenn):

- - -

Saksforholdet er følgende:

De 3 partene i saken er søsken og samtlige livsarvinger etter Kari Nesttun, som avgikk ved døden den 5. februar 1959. Kari Nesttun var enke etter gårdbruker Paul Monsen Nesttun, som døde den 10. februar 1920. Kari Nesttun satt i uskiftet etter sin mann inntil mars 1950, da skifte av fellesboet ble begjært. Boet ble sluttet den 15. juni 1954. I forbindelse med skiftet overdro skifteretten til Mons Nesttun boets eiendom gnr. 42, bnr. 1 m.fl., Nesttun i Fana, ved skjøte datert 12. juni 1954, tinglyst samme dag, for en sum av kr. 400 000. Med prioritet etter et første prioritets lån i Bergens Sparebank stort kr. 175 000 ble Kari Nesttun

Side:508

gitt panterettsutlegg i eiendommen for kr. 181 942,96. Ved Kari Nesttuns død den 5. februar 1959, var sistnevnte pantobligasjon nedbetalt til kr. 80 600. Det er til denne pantobligasjon tvisten i nærværende sak knytter seg. - - -

Foranledningen til at Kari Nesttun i 1950 begjærte fellesboet skiftet, var at saksøkerne hadde reist sak mot saksøkte og påstått omstøtelse av skjøte vedrørende gården Nesttun fra Kari Nesttun til saksøkte. Kari Nesttun hadde nemlig ved skjøte av 13. desember 1949 overdratt eiendommen til sønnen Mons for åsetestakst stor kr. 58 500 + kår. - - -

Etter dette fremsatte advokat Egge på vegne av saksøkte og Kari Nesttun et forslag til ordning i brev til skifteretten av 11. desember 1953. Forslaget ble behandlet i skiftesamling den 17. desember. I skiftesamlingen ble fremlagt foran nevnte lånetilsagn fra Bergens Sparebank og brev av 17. desember 1953 fra Johanne Gjøstein til skifteretten. Johanne Gjøstein møtte ikke i skiftesamlingen, forøvrig var samtlige arvinger og deres sakførere, advokat Egge og o.r.sakfører Friis Petersen, tilstede.

Av protokollen for skiftesamlingen hitsettes følgende:

«I brevet fra advokat Egge fremsetter Mons P. Nesttun et fast tilbud til overtagelse av eiendommen. Eiendommen gnr. 42 bnr. 1 samt bnr. 390, 397, 399, 403 og 404 overtas for kr. 400 000.

Skjøte fra Kari P. Nesttun til Mons P. Nesttun, tingl. 14/12 1949 annulleres enten ved at skjøtet kjennes ugyldig ved dom eller ved at Mons P. Nesttun skjøter eiendommen tilbake til boet. (Hvilken form det skal velges, er avhengig av at man må få bort det kår som Kari Nesttun har fått, pant for restkjøpesum, samt at de forkjøpsrettigheter som skjøtet fastsetter blir slettet. Omkostningene ved disse skjøtninger bæres av boet, idet skjøtet fra boet til Mons vil lyde på kr. 400 000.)

Tilbudet omfatter videre at Kari P. Nesttun for sin boslodd og arv etter 2 avdøde døtre får 2. prioritets pant i eiendommen gnr. 42 bnr. 1. Arvingene Ole P. Nesttun og Johanne Gjøstein utløses kontant ved hjelp av et lån som Mons P. Nesttun opptar med 1. prioritet i eiendommene. I den forbindelse har Bergens Sparebank meddelt at de har innvilget Mons P. Nesttun et 1. prioritets lån, stort kr. 175 000, jfr. skriv av 9/12 - 1953. Tilbudet fra Mons P. Nesttun omfatter videre at Kari P. Nesttun for sin pantobligasjon skal ha krav på avdrag i form av 1/4-del av kjøpesummen for alle de parseller som fraselges eiendommen. Banken på sin side har betinget seg at 1/2-del av kjøpesummen for fraselgendes parseller skal gå til avdrag på bankens lån.

Dette tilbud fra Mons P. Nesttun er bindende i forhold til de øvrige arvinger inntil 31/1-1954.

Kari P. Nesttun erklærte at hun godtar tilbudet fra Mons P. Nesttun.

Ole P. Nesttun erklærte at han godtok Mons P. Nesttuns tilbud på betingelse av at boet frafalt krav på at pantobligasjonen fra Johanne Gjøstein til Kari Nesttun, tinglest 4/3-1924, stor kr. 10 000 skulle gjøres gjeldende.

I den forbindelse opplyste skiftedommeren at skifteretten ved kjennelse av 4/12-1953 har kjent obligasjonen gyldig som bevis for at Johanne Gjøstein skylder boet kr. 10 000.

Side:509

Advokat Egge meddelte at Kari P. og Mons Nesttun var villig til å frafalle retten ifølge nevnte pantobligasjon på betingelse av denne frafallelse bante vei til en ordning på grunnlag av Mons Nesttuns fremsatte tilbud og at en slik ordning virkelig kommer istand. Skulle ordningen ikke komme istand opprettholdes kravet ifølge pantobligasjonen.

Fru Johanne Gjøsteins skriv av 17/12 1953 oversendes advokat Egge til uttalelse.»

I sitt brev til skifteretten anførte Johanne Gjøstein følgende «retningslinjer» for å godta saksøktes tilbud: Blant annet: at skjøtet av 1949 skulle kjennes ugyldig og erstattes av et nytt skøte og at en pantobligasjon utstedt av henne til moren i 1924 skulle kjennes ugyldig.

Saksøker nr. 1 hadde tidligere hatt ingeniør G. E. Bonde som rådgiver i saken, og etter å ha konferert med ham fremsatte ingeniør Bonde på hennes vegne i brev av 30. januar 1954 til skifteretten tilbud om å godta den foreslåtte ordning på visse betingelser. Det ble opplyst at fru Gjøstein var enig i at booppgjøret prinsipielt skulle skje i henhold til skifterettens forslag av desember 1953. Betingelsene for at fru Gjøstein skulle godta tilbudet var oppstillet i 7 punkter. - - -

Punkt 7 lyder slik: - - -

b. Likeledes bør Skifteretten ved booppgjøret treffe bestemmelse om en betryggende framtidig forvaltning av hennes formue, ved en frivillig ordning - enten gjennom overformynderiet, eller gjennom banken, eller ved frivillig avtale med nogen utenforstående tillitsmann. En ordning som forutsettes drøftet på en alminnelig skiftesamling i boet og ført fram til et for alle boets parter tilfredsstillende resultat. - - -

Advokat Egge, som hadde mottatt gjenpart av foran nevnte brev fra ingeniør Bonde, skrev så den 4. februar 1954 til skifteretten på vegne av saksøkte og Kari Nesttun og gjorde rede for de anmerkninger hans mandanter hadde til de forskjellige poster i ingeniør Bondes skrivelse. Til punkt 7 b i ingeniør Bondes brev bemerket advokat Egge følgende:

«7. b. Når skiftet er sluttet har skifteretten hverken noen rett eller plikt til lenger å befatte seg med Kari Nesttuns boslodd og arv. Dette er da Kari Nesttuns eget eie, idet uskiftet er opphørt. Imidlertid har Kari Nesttun av egen drift anmodet meg om framtidig å forvalte hennes midler og herunder bistå henne på alle måter, likesom Mons Nesttun vil la disposisjonene over eiendommen - herunder salg - gå gjennom meg. Det bestemmende her er at bestyrelsen og avviklingen av partenes interesser kan bli samlet på en hånd og alles interesser dermed tilgodesees på like fot. Mine parter vil under ingen omstendighet gå med på noen ordning hvorved overformynderi eller bank får noen beføyelse over partenes økonomiske interesser. For Kari Nesttuns vedkommende er det å si at hun tross sin alder er fullt compos mentis og ikke akter å la seg undergi noen formynderskap.»

Etter dette ble så den ordning som partene hadde forhandlet seg frem til stadfestet i skiftesamling den 13. februar 1954. Av protokollen hitsettes følgende:

«På skiftesamling 17/12-1953 fremsatte advokat Egge et forslag til mindelig ordning av boet. Dette har vært forelagt Ole P. Nesttun og fru Gjøstein samtidig som alle arvingene har fått et utkast til booppgjør bygget

Side:510

på dette forslag. Senere har det vært korrespondert herom ved advokat Egge og ingeniør Bonde - og deres siste brev av h.v.v. 30-1 og 4/2 1954 ble referert i sin helhet. Etter å ha gjennomgått disse brev - og etter den forhandling som i dag har funnet sted, fant skifteretten at følgende punkter må kunne ansees som vedtatt av alle parter:

1. Rettssaken om gyldigheten av skjøtet fra Kari Nesttun til Mons Nesttun, tgl. 14/12-1949 på gnr. 42 bnr. 1, avgjøres ved at partene bistår med at den for Midhordland herredsrett verserende sak angående skjøtets gyldighet bringes frem til dom.

2. Når boet skal sluttes utsteder boet skjøte til Mons Nesttun på gnr. 42 bnr. 1, bar. 390, 397, 399, 403 og 438 for kr. 400 000 kroner firehundretusen kroner.

Omkostningene ved skjøtet dekkes av boet.

...

...

5. Advokat Egges anke til Høyesterett over overtaksten av 23/6-1953 tilbakekalles.

6. Pantobligasjon fra Johanne Gjøstein til Kari Nesttun, stor kr. 10 000 i gnr. 42 bnr. 166 - kvitteres til slettelse av skifteretten.

7. I forbindelse med booppgjøret opptar Mons P. Nesttun et første prioritets pantelån i gnr. 42 bnr. 1 m.v. stort kr. 175 000, som innbetales til skifteretten. Dessuten utsteder han en 2den prioritets pantobligasjon med opptrinnsrett til fru Kari Nesttun for det beløp som er nødvendig for å gjøre opp boet. Pantobligasjonen forrentes med 3 % og sendes advokat Egge til forvaltning under henvisning til hans skriv av 4/2-1954, post 7 b. På samme måte oversendes det kontantbeløp som ved booppgjøret tilfaller Kari Nesttun også til advokat Egge til forvaltning.

Såfremt ikke skifteretten innen lørdag 20. februar 1954 har hørt noe fra arvingene ansees foranstående ordning vedtatt.»

Den 12. juni 1954 ble så eiendommen skjøtet til saksøkte fra boet ved skifteretten. I skjøtet heter det at kjøpesummen var kr. 400 000, som er ordnet bl.a. ved at:

«Kari Nesttun gis panterett i gnr. 42 bar. 1 for kr. 181 942,96 ethundreogåttien tusen nihundreogfirtito kroner og niogseksti øre. - med prioritet etter kr. 175 000,00 til Bergens Sparebank samt for rett til så lenge hun lever uten vederlag å bebo det hus på bnr. 1 som hun nu bor i - alene eller sammen med den eller dem som hun selv måtte ønske å ha boende hos seg. Beboelsesrettens femårlige verdi settes til kr. 2500,- og skal ha pant etter kr. 175 000,-.

Panterettsutlegget er gjensidig oppsigelig med 6 - seks måneders varsel og forrentes med 4 - fire - prosent pr. år.»

Det tidligere skjøte av 1949 var ved herredsrettens dom av 28/5-1954 kjent ugyldig i henhold til felles påstand fra partene i saken.

Den senere utvikling i saken frem til stevning ble uttatt i nærværende sak, har partene forskjellig syn på. - - -

Retten bemerker:

Det første spørsmål som retten må ta standpunkt til, er om saksøkte har mottatt som gave eller på annen måte flere penger fra moren enn de 50 000 kroner som han erkjenner å ha fått av henne i februar 1957.

Side:511

Saksøktes innvendinger på dette punkt finner retten å måtte slutte seg til. - - -

Det neste spørsmål retten må ta standpunkt til, er da om denne gavetransaksjonen kan begrunne et erstatningskrav eller et restitusjonskrav mot saksøkte.

Retten vil først behandle saksøkernes prinsipale grunning: At gaven var i strid med inngått avtale. Dette spørsmål har retten funnet adskillig tvilsomt. Etter en samlet gjennomgåelse og vurdering av samtlige opplysninger som er fremkommet under saken, er imidlertid retten kommet til at saksøkernes påstand på dette punkt ikke kan føre frem. Retten er av den mening av skifteoverenskomstens punkt 7 - og derunder henvisningen til punkt 7 b i advokat Egges brev - ikke gir noe klart uttrykk for hva avtalen egentlig gikk ut på. Den anser det på det rene at såvel skifteretten som advokat Harris oppfattet forliket på dette punkt utelukkende som en ordning om bistand til forvaltning, og ikke som noen båndleggelse av Kari Nesttuns formue etter at skiftet var gjennomført. Saksøktes anførsler på dette punkt finner retten derfor i det vesentlige å måtte erklære seg enig i. All den stund Kari Nesttun hadde foretatt deling av uskifteboet og heller ikke var umyndiggjort, må den tvil som her hersker om hvorvidt hun på tross av dette var bundet til ikke å disponere sin formue fritt, med mindre samtlige hennes 3 barn ble tilgodesett på like fot, etter rettens oppfatning føre til at noen slik båndleggelse antas ikke å ha vært til hinder for at gaven ble gitt.

Etter det syn retten har på skifteoverenskomsten, var det derfor ikke noe avtalebrudd fra saksøktes side som medførte at advokat Egge trakk seg tilbake som tilsynsmann. Retten kan - etter hva som tidligere var passert - forstå at advokat Egge fant besøket av saksøkte og hans svigersønn lite passende, men den antar på den annen side at advokaten ikke kunne ha nektet medvirkning til transaksjonen under henvisning til forliket, dersom det ble bragt på det rene at det var Kari Nesttuns egen mening å gi fire av sine barnebarn kr. 20 000 hver. Den senere brevveksling mellom partene som førte til at advokaten ba seg entlediget fra sitt verv som tillitsmann, antar retten derfor ikke kan begrunne noe erstatningskrav mot saksøkte.

Retten finner det unødvendig å ta standpunkt til om også den nye avtale av oktober 1954 ble godtatt av saksøkerne, - en avtale som etter rettens oppfatning kun gikk ut på at Kari Nesttun skulle rådføre seg med soussjef Rokne og advokat Harris før hun traff disposisjoner vedvedrørende pantobligasjonen, og som altså ikke kunne være noe hinder for at hun disponerte i strid med eventuelle råd. Retten anser det nemlig på det rene at et mulig brudd på denne avtalen fra Kari Nesttuns side ikke kan medføre noe erstatningsansvar for saksøkte. At saksøkte i tilfelle skulle ha vært delaktig i bruddet, og altså ha hatt kjennskap til at de formelle bestemmelser ikke var fulgt, finner retten ikke godtgjort. Tvertimot antar retten at saksøkte måtte gå ut fra at alt var i orden, etter som han visste det var advokat Harris som hadde forestått transaksjonen. Retten bemerker forøvrig at den finner det meget tvilsomt om noe tap i det hele tatt ville ha oppstått for saksøkerne som følge av et slikt påstått brudd på formforskriftene, idet den ifølge advokat

Side:512

Harris's forklaring anser det høyst sannsynlig at gaven allikevel ville ha blitt gitt.

Heller ikke finner retten det godtgjort at gaven kom istand under slike omstendigheter at noe tilbakesøkningskrav mot saksøkte er begrunnet. Om Kari Nesttun's sinnstilstand har partene riktignok uttalt seg forskjellig. Saksøkerne har hevdet at moren i sine siste leveår var sløvet og til dels uklar, noe som særlig ga seg utslag i at hun husket dårlig. Saksøkte og hans datter har forklart at Kari Nesttun på tross av sin alder var fullt klar over hva hun sa og foretok seg like til sin død. At saksøker nr. 1 begjærte sin mor umyndiggjort, gir således liten veiledning for retten, også av den grunn at o.r.sakfører Friis Petersen, da bl.a. begjæringen senere ble tilbakekalt, ga uttrykk for at utfallet av en umyndiggjørelsessak måtte ansees usikkert. Som kjent ga også advokat Egge ved flere anledninger da han var Kari Nesttuns prosessfullmektig uttrykk for at hun tross sin alder var fullt disposisjonsfør. Om hennes tilstand på tidspunktet da gaven ble gitt, har imidlertid advokat Harris som vitne forklart at han ikke var i tvil om at hun var compos mentis. Hun oppsøkte ham selv på hans kontor, og ga klart og greit uttrykk for hva hun ville han skulle ordne. Hun sto helt fast ved sin beslutning, også etter at han hadde forklart henne konsekvensene. Retten kan derfor ikke finne holdepunkt for den påstand at hun allikevel var non compos mentis, og er enig med saksøkte i at den omstendighet alene at hun ved å gi gaven gjorde forskjell på sine barn ikke kan begrunne at hun ikke visste hva hun gjorde.

Saksøkerne har videre begrunnet sin påstand om krav på tilbakesøkning med å henvise til avtalelovens §31 og §33, og hevdet at det var saksøkte som ved aktiv og utilbørlig pågang fikk transaksjonen gjennomført.

Saksøkerne har fremholdt at saksøkte, like fra stridighetene mellom søskenene tok til i 1949 og frem til morens død, planmessig gikk inn for å forringe hennes bo til egen fordel. Som det fremgår av foranstående, har imidlertid ikke retten funnet bevist at saksøkte har mottatt mer fra moren i de årene det her dreier seg om enn gaven på kr. 50 000. Det retten derfor må ta standpunkt til, er om denne gaven var et resultat av utbytning fra saksøktes side eller om det var i strid med redelighet og god tro av ham å motta den.

Retten har fått det inntrykk at det i mange år hersket et dårlig forhold mellom Kari Nesttun og saksøkte på den ene side og saksøkerne på den annen side, og at dette ga seg utslag i at moren favoriserte saksøkte, - således ved å gi bare ham og ikke sine andre barn en gave på kr. 50 000. Hensett til den omstendighet at saksøkte - som eldste sønn - hadde overtatt farsgården for en, etter rettens skjønn, høy pris etter forholdene den gang, var det i seg selv intet påfallende i at moren fant saksøktes økonomiske stilling vanskelig og ønsket å hjelpe ham. Og om hennes uttalelse om sønnens økonomiske vanskeligheter overfor advokat Harris var en følge av at saksøkte selv hadde anmodet moren om nedskrivning av pantegjelden, gir det etter rettens mening ikke grunn til å anta at gaven var et resultat av utbytning. Om andre enn saksøkte har gjort pågang overfor Kari Nesttun for å få gjennomført transaksjonen, er retten ute av stand til å bedømme på grunnlag av de opplysninger

Side:513

som er fremkommet. Noen utnyttelse av nødstilstand, uerfarenhet, lettsinn, forstandsvakhet eller avhengighetsforhold kan retten ikke anse godtgjort at saksøkte har foretatt. Retten legger i denne forbindelse betydelig vekt på at advokat Harris etter konferanse med Kari Nesttun ikke fant grunn til å fraråde at gaven ble gitt, og videre på at han bestemt har forklart at Kari Nesttun lot til å være fullt klar over sin egen økonomiske situasjon og hva hun foretok seg. Noen slik aktiv opptreden fra saksøktes side som nevnte lovsted forutsetter, har saksøkerne etter rettens mening heller ikke angitt noen konkrete holdepunkter for. På bakgrunn av dette, finner retten heller ikke at gaven var i strid med avtalelovens §33, idet den antar at alle omstendigheter av betydning for at disposisjonen ble truffet også var kjent for Kari Nesttun.

Tilbake står i denne forbindelse å ta standpunkt til om gaven kan kreves avkortet i saksøktes arv i boet etter moren. Partene er enige om at også dette spørsmål bør avgjøres i nærværende sak, og retten antar at den er kompetent til å behandle det. - - -

Retten finner etter dette ikke å kunne ta saksøkernes påstand tilfølge. Forsåvidt angår saksøkernes anførsel om at såvel skattefogd som ligningsvesen har behandlet gaven som et arveforskudd, er retten enig med saksøkte i at den omstendighet er uten betydning for avgjørelsen av spørsmålet i nærværende sak, idet lov av 16. mars 1934 nr. 2 §2 uttrykkelig bestemmer at arve avgift skal betales av gaver til livsarving også om det er på det rene at giveren ikke har påbudt avkortning.

Saksøkerne har også krevet erstatning av saksøkte fordi han ikke har betalt renter til moren slik som bestemt i pantobligasjonen. Retten anser det på det rene at renter ikke har vært betalt, hvilket også saksøkte har forklart. Den finner det imidlertid bevist at Kari Nesttun frivillig frafalt krav på renter for sin levetid, og henviser i denne forbindelse til advokat Harris' vitneprov. Saksøkerne har imidlertid fremholdt at Kari Nesttun i henhold til skifteforliket ikke hadde rettslig adgang til å foreta slik frafallelse fordi rentene skulle sikre hennes underhold, likesom saksøkte var forpliktet til å oppfylle renteplikten. Retten finner at heller ikke denne anførsel kan føre frem, og tiltrer i det alt vesentlige saksøktes innsigelse på dette punkt.

Som bevis for sin påstand i motsøksmålet, har som kjent saksøkte henvist til kvittering fra moren forsåvidt angår de kr. 10 000 av påstandsbeløpet kr. 10 800. - - -

Retten har bemerket at kvitteringen ble avgitt kort tid før Kari Nesttun døde og at den er ytterst kortfattet. Det er imidlertid ikke fremkommet opplysninger som kan gi grunn til å anta at den ikke er reell. Det er ubestridt at Kari Nesttun egenhendig har påført kvitteringen sin underskrift, og ikke opplyst eller sannsynliggjort at hun ikke gjorde dette av egen fri vilje og ved full sans og samling. Saksøktes opplysning om at beløpet utgjorde summen av innbetalte festeavgifter for året 1958, har saksøkerne ikke kunnet imøtegå, og retten må derfor legge til grunn at beløpet er betalt. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Otto Maalstad og Sverre Nygaard og byrettsdommer Kåre Lassen):

- - -

Side:514

Lagmannsretten kommer i hovedsøksmålet til et annet resultat enn herredsretten, og i motsøksmålet til samme resultat som den.

Ved skifteskjøte av 12. juni 1954 ble eiendommen gnr. 42 bnr. 1, 390, 397, 399, 403, 404 og 438 i Fana overdradd til Mons P. Nesttun, ankemotparten i denne sak, for kr. 400 000. Moren, Kari Nesttun, ble gitt beboelsesrett vederlagsfritt, og beboelsesrettens femårlige verdi ble satt til kr. 2500. Av denne eiendom har Mons Nesttun siden solgt 22 tomter for samlet kjøpesum kr. 480 000, overdradd til sine barn 3 tomter som samlet er verdsatt til ca. kr. 80 000 og endelig festet bort 63 tomter med samlet årlig festeavgift ca. kr. 41 000. Regnes det med en forrentning på 4 %, representerer de bortfestede tomter en verdi på ca. kr. 1 000 000 og eiendommen har da ut fra dette til nå innbrakt ham brutto ca. kr. 1 560 000. Hertil kommer det han fremdeles sitter igjen med av den som usolgt og ikke bortfestet, ialt ca. 2 1/2 mål med hovedbygning og kårhus.

Tvisten mellom på den ene side Kari Nesttun og hennes eldste sønn Mons Nesttun og på den annen hennes datter fru Johanne Gjøstein og hennes sønn Ole Nesttun tok sin begynnelse i 1948, da det ble snakk om at Kari ville overføre eiendommen til Mons. På den tid var det nok et annet prisnivå på tomter i sin alminnelighet, og utviklingen i og omkring Nesttun hadde ikke den fart den senere har fått, men med den beliggenhet eiendommen hadde, i og omkring Nesttun sentrum, må det antas at ingen den gang kunne være i tvil om at eiendommen representerte en betydelig verdi som tomteland. I denne forbindelse bemerkes at det er opplyst at til og med 1950 var det frasolgt eiendommen tilsammen ca. 117 mål fordelt på 99 tomter, hvorav i tiden 1921-1940 34 tomter og i tiden 1941/1950 25 tomter, og at den gjenværende del av eiendommen etter disse tomtesalg utgjorde ca. 180 mål.

Kari Nesttun bodde i kårhuset, og Mons med sin familie i hovedbygningen, i samme tun.

Partene er samstemmige for lagmannsretten om at før tvisten oppsto, rådet det et meget godt forhold innen familien. Siden 1932 forpaktet Mons gården vederlagsfritt, og ifølge Johanne Gjøstein og Ole Nesttun var det overensstemmende med morens ønske inngått avtale mellom de fire om at eiendommen skulle de fire ha i fellesskap, og om at det den måtte utbringe ved salg skulle deles likt mellom dem. Mons Nesttun har bestridt at det kom til noen avtale herom, en slik ordning var i det hele tatt ikke omsnakket, hevder han. Lagmannsretten finner det ikke godtgjort at Kari - eller Mons - hadde bundet seg ved noen avtale om hvordan det for fremtiden skulle forholdes med eiendommen. Noe annet er at det må antas at Kari den gang næret ønske om at barna, når det gjaldt de verdier eiendommen representerte, skulle stå likt. Dette sitt ønske har hun sikkert også gitt uttrykk for overfor dem, uten direkte å binde seg, og overensstemmende hermed forholdt hun også ved de par tomtesalg som fant sted på denne tid. I ett tilfelle beholdt hun selv halvparten av det salget utbrakte, i et annet tilfelle noe over fjerdeparten, og så ble resten delt likt mellom de tre barn.

Etter det som er opplyst synes det utvilsomt, og lagmannsretten legger til grunn, at Kari etterhvert ble mer og mer bekymret for sønnen Mons og hans økonomi. Som nevnt hadde han siden 1932 vederlagsfritt paktet gården, men det ble likesom ikke til noe med driften, og i

Side:515

1948 gikk den ut. Mons gikk da over til grisehold, og drev med det til løen brente (i 1955).

I 1949 ga så den 72 år gamle Kari uten å underrette de andre barna skjøte på eiendommen til Mons for kjøpesum kr. 58 500 mot kår. Og etter at denne overdragelse var blitt angrepet av Johanne Gjøstein og Ole Nesttun, forlangte hun skifte av det uskiftebo hun satt i. Under dette skifte kom man da frem til den i saken omtvistede overenskomst, som ble inngått på skiftesamling 13. februar 1954, og som dannet grunnlaget for utlodningen. Overenskomsten er referert i herredsrettens domsgrunner.

Det er noe uklart hva grunnen var til at Kari Nesttun forlangte skifte av uskifteboet. Etter det som er forklart under ankeforhandlingen av Mons Nesttun som part og av advokat Harris som vitne, og hensett til det Kari Nesttun inngikk på ved skifteoverenskomsten, synes hennes motivering for forlangendet om skifte ikke å ha vært å bringe seg selv i en slik stilling at hun fritt kunne tilgodese sønnen Mons på de andre barns bekostning, men snarere å få gjennomført at Mons fikk eiendommen overdradd til seg. Og det striden sto om, var i virkeligheten hva han skulle ha den for, med andre ord hva eiendommen skulle utbringes i under skiftet. Dette var et spørsmål av betydning ikke minst for Johanne Gjøstein og for Ole Nesttun, og ikke bare når det gjaldt størrelsen av deres farsarv, men også når det gjaldt den morsarv som måtte komme på tale innen rimelig tid, i og med at moren i levende live overdro deres foreldres eiendom.

Skifteoverenskomsten tar etter lagmannsrettens mening hensyn til begge sider, og fremtrer som et nøkternt oppgjør uten at noen favoriseres. Mons, som har odelsretten, skal ha eiendommen og skal tilsvare den ved overskiftetaksten fastsatte takst over eiendommen som åsete, kr. 400 000. Moren får det vesentligste av sin del som panteutlegg og Mons skal betale henne renter. Johanne Gjøstein og Ole Nesttun får sin farsarv kontant utbetalt. Bestemmelsen om at morens midler skulle forvaltes av advokat Egge «under henvisning til hans skriv av 4/2-1954 post 7 b» må antas å være inntatt for å tilgodese Johanne Gjøsteins og Ole Nesttuns interesser forøvrig. Og det kan ikke være tvil om at disse interesser ikke bare gikk ut på å sikre moren, som nå gikk i sitt 77. år, et tilfredsstillende utkomme i den tid hun hadde igjen, men også hadde for øye å få tatt vare på de midler som i sin tid ville tilfalle dem som morsarv. I denne sammenheng bemerkes at lagmannsretten ikke kan anta at protokollasjonen fra skiftesamlingen 17. desember 1953 om Ole Nesttuns reaksjon på det fremsatte tilbud fra Mons innebærer at Ole allerede på dette tidspunkt hadde avskåret seg fra å bli delaktig i skifteoverenskomsten.

Lagmannsretten finner å måtte legge til grunn at denne skifteoverenskomst fastslo - og var ment å fastslå - likestillingen mellom barna, og at det dermed var lagt det bånd på Kari Nesttuns ellers fri råderett over sine midler, at hun ikke kunne disponere dem til ensidig fordel for noen av barna, slik at de øvrige ble forfordelt. Og når det gjaldt barna var også disse hver for seg forpliktet til å innrette seg etter bestemmelsen om likestilling. De var hver for seg forpliktet til ikke å medvirke ved mulige disposisjoner fra morens side, hvorved forfordeling

Side:516

fant sted. Lagmannsretten bygger da på den formulering overenskomsten fikk og på det som foran er nevnt om bakgrunnen for dens tilblivelse. Videre er lagt vekt på at det ikke kan være tvilsomt at såvel Kari Nesttun som hennes barn ved denne anså samtlige de tvistigheter som løst og brakt ut av verden, som familien hadde vært belemret med siden 1948. En viss vekt er også lagt på det forhold at Kari Nesttun fikk det vesentligste av sin del av boet i form av et rentebærende panteutlegg. En slik ordning tyder ikke på at overenskomsten tillot ytterligere favorisering av Mons. Særlig vekt finner lagmannsretten å måtte legge på advokat Egges vitneprov, avgitt under ankeforhandlingen. Advokat Egge hadde fra desember 1952 vært juridisk rådgiver for Kari Nesttun og Mons Nesttun, og var i brev fra dem av 11. november 1953 av Mons gitt fullmakt til som hans prosessfullmektig å foreta de nødvendige skritt for at Mons's overtakelse av eiendommen «etter åsetespris inntil kr. 400 000» kunne finne sted. I denne sin egenskap medvirket vitnet ved istandbringelsen av skifteoverenskomsten. Vitnet har bestemt fremholdt at meningen med denne overenskomst var å fastslå likestilling mellom Kari Nesttuns livsarvinger, og å sikre denne likestilling ved en kontrollordning. Dette gir punkt 7 b i hans brev av 4. februar 1954 også utrykk for, og slik ble overenskomsten den gang oppfattet av dem som inngikk den. Vitnet så det overensstemmende hermed som forvalter av Kari Nesttuns midler som sin oppgave å forhindre at forfordeling fant sted. Og da Mons Nesttun sammen med sin svigersønn W. Zurhaar kort tid etter skjøtningen av eiendommen 12/6-1954 oppsøkte vitnet og ville at Kari Nesttun av panterettsutlegget skulle tiltransportere hver av 4 av Mons's barn kr. 20 000, nektet vitnet under henvisning til likestillingsbestemmelsen å medvirke hertil. Det er på det rene at etter endel korrespondanse mellom Kari og Mons Nesttun på den ene siden og vitnet på den annen endte det med at vitnet i brev av 25. juni 1954 (brevet er gjengitt i herredsrettens domsgrunner) meddelte dem at han etter det inntrufne ikke lenger fant å kunne ha noen befatning med deres affærer. Etter det som var passert er det lagmannsrettens oppfatning at advokat Egge ikke kan sies å ha nedlagt sitt verv frivillig. Vervet besto ikke bare i å forvalte Kari Nesttuns midler, men og i at Mons Nesttuns disposisjoner over eiendommen - herunder salg - skulle formidles gjennom ham. At han dermed ved sin holdning også gikk tapt av ikke ubetydelige inntekter i forbindelse med utparselleringen, bestyrker etter lagmannsrettens mening hans oppfatning av overenskomsten.

Spørsmålet blir så videre om skifteoverenskomstens bestemmelse om likestilling mellom barna falt bort ved den ordning som ble truffet i oktober 1954, og som gikk ut på at Johanne Gjøstein skulle frafalle å anvende rettsmidler mot utlodningen, at Kari Nesttuns pantesikrede tilkommende skulle avløses av vanlig pantobligasjon som skulle overgis Bergens Sparebank til vanlig forvaltning, og at Kari Nesttun forpliktet seg til ikke for noen del å disponere sitt nevnte tilgodehavende uten på forhånd å ha rådført seg med Sparebankens daværende depotsjef Rokne og med advokat Harris i fellesskap. Lagmannsretten kan ikke anta at bestemmelsen om likestilling mellom barna dermed var falt bort. På bakgrunn av det som er opplyst i saken må det etter lagmannsrettens

Side:517

mening antas at denne ordning alene tok sikte på en slik endring av skifteoverenskomstens kontrollordning, som var blitt nødvendig i og med at advokat Egge hadde trått tilbake fra vervet som forvalter av Kari Nesttuns midler. I det brev til skifteretten av 12. oktober 1954, hvori Kari Nesttun meddeler at hun godtar ordningen, sier hun riktignok at «for at det ikke skal oppstå misforståelser, vil jeg imidlertid uttrykkelig presisere at jeg ikke ved denne ordning på noen måte undergir meg noe formynderskap, men at jeg uansett de råd jeg får, er berettiget til fritt å disponere min eiendom». I dette antas det ikke å ligge noe mer enn et utsagn fra Kari Nesttuns side om at hun ikke ville ha sin råderett over midlene begrenset ytterligere, hun ville stå helt fritt i sine disposisjoner, så lenge disse ikke innebar en forfordeling av noen av barna. Lagmannsretten må og anta at heller ikke Johanne Gjøstein eller Mons Nesttun har oppfattet dette på annen måte. I denne forbindelse er det av en viss interesse å konstatere, at transaksjonen med hensyn til transport av kr. 80 000 av panterettsutlegget til fordel for 4 av Mons Nesttuns barn, til tross for advokat Egges tilbaketreden som forvalter, ikke ble gjennomført. - Hertil kommer at Ole Nesttun ikke deltok i forhandlingene om oktober-ordningen og ikke var delaktig i den. Dette taler etter lagmannsrettens mening sterkt imot at oktober-ordningen skulle innebære at skifteoverenskomstens prinsipp om likestilling, som var et resultat av langvarige og vanskelige forhandlinger ble fullstendig fjernet. Det kan ikke finnes godtgjort at Ole Nesttun har gitt sin søster noen fullmakt til å inngå på en slik ordning, og langt mindre kan det antas at det foreligger en slik form for passivitet fra hans side at deri kan legges en aksept av en fullstendig nyordning. Det er ikke en gang på det rene at han kjente nærmere til innholdet i den ordning som Johanne Gjøstein hadde gått med på.

Det er ikke påstått at skifteoverenskomstens bestemmelse om likestilling mellom barna er falt bort ved en senere anledning.

Før lagmannsretten tar stilling til omfanget av Mons Nesttuns ansvar, finnes det praktisk å behandle spørsmålet i motsøksmålet, om han har betalt moren kr. 10 000 i festeavgifter i 1958.

Kari Nesttun døde 5. februar 1959, og de verdier hun etterlot seg besto praktisk talt bare av pantobligasjonen i eiendommen. Den var da nedskrevet til kr. 80 600.

Som bevis for sin påstand om at han i løpet av 1958 utbetalte moren kr. 10 000 i festeavgifter, for hvilket beløp nedskrivning av pantobligasjonen ikke skulle være foretatt, har Mons Nesttun som for herredsretten påberopt seg kvittering fra moren. - - -

I sitt siste leveår, 1958, synes hun etter disse opplysninger ikke å ha kunnet få til disposisjon andre midler enn de som Mons hevder å ha utbetalt henne i form av andel i inngåtte festeavgifter. Utskriftene av hennes bankkonti, som har vært forelagt lagmannsretten, viser at disse konti var tømt på dette tidspunkt. Når da lagmannsretten må anta at hun har forbrukt etter hvert de kontantmidler som er tilflytt henne, jfr. nedenfor, finner lagmannsretten under sterk tvil å måtte godta at hun har mottatt av Mons i 1958 de kr. 10 000 som hun har kvittert for, og som da må tillates nedskrevet på pantegjelden.

Side:518

Lagmannsretten går så over til å behandle omfanget av Mons Nesttuns ansvar. - - -

Det er på det rene mellom partene at det forsåvidt angår kr. 50 000 av nedskrivningsbeløpet 5. februar 1957 foreligger en ren gave fra Kari Nesttun til Mons. Da Johanne Gjøstein og Ole Nesttun ikke ble tilsvarende tilgodesett, var transaksjonen i strid med skifteoverenskomstens bestemmelser, som også var forpliktende for Mons. Hans mottagelse av gaven var derfor et kontraktsbrudd overfor hans to søsken, og han må erstatte den skade han derved har påført dem, det vil si han må betale de kr. 50 000 inn til dødsboet.

Forutsatt at de nevnte øvrige nedskrivningsbeløp virkelig er kommet Kari Nesttun i hende, skulle de beløp hun har hatt til disposisjon i de siste 5 år av sitt liv være: - - -

Det er på det rene at renter på pantobligasjonen ikke er betalt. Andre inntekter enn de nevnte har hun etter det opplyste ikke hatt, når bortses fra at hun fikk alderstrygd den siste måned. Det har ikke gått inn like meget hvert av disse 5 årene, således i 1955 atskillig mindre enn i de andre, men regner en med gjennomsnittet, blir dette vel kr. 18 000 pr. år som hun i tilfelle må ha forbrukt.

Sikre opplysninger om hva Kari Nesttun kan ha brukt pengene til foreligger det lite av i saken. - - -

De beløp det her dreier seg om, ca. kr. 18 000 pr. år i 5 år, antas ikke større enn at de i og for seg kan tenkes å være forbrukt av Kari Nesttun til bestridelse av utgiftene til hennes livsførsel, og ved disposisjoner som hun uhindret av bestemmelsen om barnas likestilling var berettiget til å foreta. Og da det etter lagmannsrettens oppfatning ikke foreligger tilstrekkelige holdepunkter for å anta, at noen del av disse beløp er disponert av Kari i strid med likestillingsbestemmelsen, vil derav følge at Mons Nesttun ikke kan pålegges å betale noe inn til dødsboet forsåvidt.

I henhold til skifteoverenskomsten skulle panterettsutlegget forrentes med 3 % p. a. Skifteretten fant imidlertid på egen hånd å burde forhøye rentesatsen til 4 %, «som en sikkerhetsmargin for fru Nesttun. Om hun vil oppkreve renten er en sak hun selv får bestemme», (sitert fra protokollen for skiftesamling 15. juni 1954).

Det er på det rene mellom partene at renter overhodet ikke er betalt. Mons Nesttun begrunner dette med at moren overfor ham uttrykkelig hadde frafalt rentekravet, og lagmannsretten legger dette til grunn. Skifteoverenskomsten medførte imidlertid at renter skulle erlegges, Mons Nesttun var forpliktet til å betale dem og Kari Nesttun til å ta mot dem. En frafallelse av rentekravet innebar en begunstigelse av Mons på Johanne Gjøsteins og Ole Nesttuns bekostning. Resultatet må således her bli det samme som når det gjelder den foran omhandlede gave på kr. 50 000, og Mons Nesttun må bli tilpliktet å innbetale til dødsboet et beløp tilsvarende det som rettelig skulle ha vært betalt i renter til moren. Det bemerkes i denne forbindelse at rentekravet ikke for noen dels vedkommende kan antas å være foreldet. Kravet må antas å gå inn under bestemmelsen i strl. ikrtrl. §28 første ledd, hvoretter foreldelsesfristen begynner å løpe fra det tidspunkt da den skadelidende er blitt vitende om skaden. Etter det som er opplyst legges til grunn at

Side:519

Johanne Gjøstein og Ole Nesttun først ved morens død ble vitende om at renter ikke var blitt erlagt, og rentekravet sees første gang fremsatt i advokat Egges prosesskrift til herredsretten av 30. oktober 1961.

Ved beregningen av størrelsen av det beløp Mons Nesttun i denne post vil ha å innbetale til dødsboet, legger lagmannsretten til grunn de opplysninger som er gitt i Bergens Sparebanks ovenfor siterte brev til skifteretten av 28. august 1959. - - -

Når det gjelder prosentsatsen antas Johanne Gjøstein og Ole Nesttun ikke å kunne kreve at Mons skal erlegge mer enn 3 %, slik som bestemt i skifteoverenskomsten. Lagmannsretten har etter dette beregnet det samlede rentebeløp, som skulle vært betalt inntil dødsfallet, til kr. 22 000, hvilket beløp Mons Nesttun vil ha å innbetale til dødsboet. - - -