Rt-1965-607

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1965-06-04
Publisert:	Rt-1965-607
Stikkord:	Farskap
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 79 B
Parter:	A (advokat Trygve Heiberg - til prøve) mot 1. B v/verge C (høyesterettsadvokat Hugo J. Mohn), hjelpeintervenient D (E) 2. F (høyesterettsadvokat Sverre Askvig).
Forfatter:	Rode, Anker, Gaarder, Mindretall: Leivestad, Bendiksby
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915), Lov om born i ekteskap (1956) §2, Lov om born i ekteskap (1956), Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0-§21, Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0-§23, §1

Dommer Rode: D fødte 24. mai 1959 et barn, B. Som far oppgav hun A. Det ble utferdiget farskapsforelegg mot ham 29. mai 1959, og han vedtok dette 5. juni s. å. Partene giftet seg 8. august 1959, men uten å flytte sammen. Ektefellene ble separert 20. august 1960 og skilt 21. september 1962 ved fylkets bevilling. Hustruen har giftet seg på ny 19. desember 1964 og heter nå E.

Kort tid etter at A var blitt gift med D fikk han høre at hun hadde hatt samleie med en rekke menn i løpet av sommeren 1958, noe hun også erkjente. Ved stevning av 12. november 1959 reiste han sak etter lov om bom utanom ekteskap §23 for å få prøvet barnefarspørsmålet. Ved tileggsstevning av 18. november 1959 reiste han subsidiært nedstamningssak etter ektebarnloven. Hustruen krevde saken behandlet som nedstamningssak og fikk medhold heri ved Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 11. mai 1960, stadfestet av Høyesteretts kjæremålsutvalg ved kjennelse av 6. september 1960.

I nedstamningssaken ble en av de menn D hadde navngitt, F, trukket inn ved herredsrettens beslutning 18. april 1961, og 26. september 1961 avsa herredsretten dom med denne domsslutning:

«1. A kjennes ikke å være far til D's datter B født xx.xx.1959.

2. F kjennes å være far til det under 1 nevnte barn.

3. Saksomkostninger ilegges ikke.»

B ved verge mormoren C, D og F påanket herredsrettens dom til Eidsivating lagmannsrett som 30. november 1963 avsa dom med denne domsslutning:

«1. B frifinnes.

Side:608

2. F frifinnes.

3. Saksomkostninger idømmes ikke.»

Saksforholdet fremgår av herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

A har anket over lagmannsrettens dom på grunn av feil i lovanvendelsen og bevisvurderingen. B v/verge og F har tatt til gjenmæle.

Til bruk for Høyesterett er foretatt utvidede blodtypebestemmelser etter Gm. og Gc.-systemene. De har gitt som resultat at det ikke er noe i veien for at A eller F kan være far til B. Genetisk-antropologiske undersøkelser er foretatt mens saken stod for herredsretten. Den sakkyndige har på forespørsel ikke villet tilråde fornyet undersøkelse, idet utsiktene til å finne ytterligere veiledning er yderst små. Det er gitt forklaring ved bevisopptak av A, F, barnemoren og tre vitner. I det vesentlige foreligger saken i samme skikkelse som for de tidligere instanser.

Alle tre parter har hatt bevilling til fri sakførsel for Høyesterett.

A gjør prinsipalt gjeldende at selv om det ved Kjæremålsutvalgets kjennelse 6. september 1960 er avgjort at barnet har status som ektebarn inntil annet blir lovlig fastslått på den måte som er fastsatt i ektebarnloven, er dermed ikke avgjort at denne lovs beviskrav skal legges til grunn. Bevisreglene i lovens §2 kan ikke gjelde hvor - som her - barnet er konsipert og født før ekteskapet ble inngått. Selv om paragrafen etter sin ordlyd skulle omfatte slike tilfelle, kan det i ethvert fall ikke være lovens mening at de særlige bevisregler skal komme til anvendelse når ekteskapet, som i det foreliggende tilfelle, er kommet i stand fordi den oppgitte barnefar er ført bak lyset. A giftet seg med barnemoren fordi han trodde på hennes utsagn om at ingen andre kunne være far. Da han fikk vite at hun hadde hatt samleie med en rekke andre, ble ekteskapet oppløst. Hvis partene ikke hadde vært gift, ville farskapsdom ikke kunne avsis uten at A's farskap var «monaleg meir truleg» enn noen annens. Stillingen bør ikke bli endret fordi han giftet seg med barnemoren i tillit til hennes erklæring om at hun ikke hadde hatt samleie med noen annen. Når det da viser seg å være minst like sannsynlig at det er F, som at det er A som er far til barnet, må A frifinnes. Ekteskapet gir ingen økt sannsynlighet for at A er far, og her er intet ekteskap å verne, idet partene er skilt, og i det hele ikke har bodd sammen.

Med hensyn til bevisvurderingen peker A på at hans siste samleie med barnemoren må antas å ha funnet sted lørdag kveld 30. august 1958, mens F må antas å ha hatt samleie med henne 3. september 1958, eller en uke senere. Etter opplysningene om siste menstruasjon før fødselen, er besvangring ved et samleie den 30. august usannsynlig, men sannsynlig på den tid samleiet med F fant sted. Etter den genetisk-antropologiske undersøkelse er sannsynligheten for F's farskap flere ganger så stor som A.

Subsidiært hevder A at beviskravene i ektebarnlovens §2

Side:609

må anses oppfylt. Hans siste samleie med barnemoren skjedde til en tid som gjør besvangring usannsynlig. Derimot må det antas at F har hatt samleie med henne til en tid som gjør besvangring sannsynlig, og etter den genetisk-antropologiske undersøkelse er det flere ganger så sannsynlig at han er far som at A er det.

A har lagt ned slik påstand:

«1. A kjennes ikke å være far til D's datter B, født xx.xx.1959.

2. a) B v/verge tilpliktes å erstatte det offentlige sakens omkostninger for herredsretten.

b) B v/verge og F tilpliktes - in solidum - å erstatte det offentlige sakens omkostninger for lagmannsretten og Høyesterett.»

B ved verge mormoren C har påstått lagmannsrettens dom stadfestet og vist til dens domsgrunner. Forholdet mellom A og barnemoren faller klart under reglene i ektebarnloven. A hadde vedtatt farskapsforelegg 5. juni 1959, og da foreldrene giftet seg 8. august s. å. fikk barnet etter §1 tredje ledd ekteskapelig byrd. Barnet har da krav på at fraleggelse av farskap bare kan skje etter de strenge beviskrav som §2 stiller. Det er på det rene at ektefellene hadde samleie med hverandre på den tid barnemoren ble besvangret. Det er også på det rene at det ikke er utelukket at A kan være barnets far. Selv om barnemoren har hatt samleie med F i den kritiske tid, gir det ikke grunnlag for å regne med som sikkert at F er far. Den genetisk-antropologiske undersøkelse har vist større likhet mellom barnet og F enn mellom barnet og A, men den har ikke ført til noen avgjørende konklusjon idet begge synes mulige som far. Andre opplysninger, særlig om tiden for samleiene, trekker i retning av at A's farskap er mest sannsynlig. Under disse forhold kan A ikke fritas for farskapet.

Det er fra barnets side ikke lagt ned noen subsidiær påstand om at F må dømmes som far i tilfelle av at A's påstand skulle føre fram. Det er imidlertid pekt på at slik saken ligger an synes en frifinnelse av A for farskap å måtte ha som forutsetning at F blir dømt som far.

B har lagt ned slik påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. A dømmes til å erstatte det offentlige sakens omkostninger for alle retter.»

F har for sitt vedkommende påstått frifinnelse. Prinsipalt har han sluttet seg til det syn som er hevdet fra B's side. Men F hevder at selv om saken ikke skulle være avgjort ved at beviskravene i ektebarnlovens §2 ikke er oppfylt, må han frifinnes etter §21 i lov om born utanom ekteskap. Det er ikke «monaleg meir truleg» at han er far enn A. Denne har i ethvert fall hatt samleie med barnemoren natt til 31. august, mens det anses godtgjort at hans, F's samleie med henne fant sted 27. august 1958. På den tid kunne besvangring ikke ha funnet sted, når det må anses på det rene at barnemoren hadde menstruasjon i dagene

Side:610

23.-24. august. For øvrig er det sannsynlig at A også har hatt samleie med barnemoren i september, slik som hun har forklart.

Også det forhold at barnemoren har erkjent å ha hatt samleie med en rekke menn sommeren 1958, og også senere under svangerskapet, og de opplysninger som for øvrig foreligger om hennes vandel, gjør at vilkårene for å anse F som far ikke er til stede.

Når det gjelder den konklusjon som er trukket av de genetisk-antropologiske undersøkelser, peker han på at denne har som forutsetning at man kan regne med at A og F er de eneste to aktuelle farskapsmuligheter. Denne forutsetning er ikke til stede.

F har lagt ned slik påstand:

«1. F frifinnes.

2. A og B dømmes til en for begge og begge for en å erstatte det offentlige sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.

3. A dømmes til å erstatte det offentlige sakens omkostninger for Høyesterett.»

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten hvis begrunnelse jeg i det vesentlige tiltrer. Etter prosedyren for Høyesterett finner jeg imidlertid å burde komme noe utførligere inn på bevisregelen i ektebarnlovens §2 og dens anvendelse i det foreliggende tilfelle.

A har den 5. juni 1959, da farskapsforelegget ble forkynt for ham, ved påtegning på dette erkjent farskapet til D's barn B. Det er derfor klart at dette var et barn som A og D i lovens forstand - ektebarnlovens §1 tredje ledd - «hadde i lag då dei gifte seg med kvarandre» den 8. august 1959. Det er likeledes klart at barnet i henhold til samme lovsted ved giftermålet fikk status som om det var født etter at ekteskapet var inngått.

Vil ektemannen fralegge seg farskap til et slikt barn kommer bevisreglene i lovens §2 til anvendelse. I det foreliggende tilfelle er barnet konsipert før foreldrene ble gift med hverandre. Etter bevislighetene i saken - som jeg ikke finner grunn til å gå nærmere inn på - må jeg som herredsretten og lagmannsretten anse det godtgjort at A og D har hatt samleie med hverandre «på den tid kona kan ha vorti med barn». Etter §2 annet ledd skal da bevisregelen i paragrafens første ledd anvendes.

Denne bevisregel har to alternativer. Det første gjelder det tilfelle «at det er ettervist at kona har legi med ein annen mann». I så fall skal ektemannen frifinnes for farskap dersom «det må reknast med at ho vart med barnet med honom», dvs. den annan mann. Det annet alternativ gjelder det tilfelle at samleie med en annen mann ikke kan godtgjøres. Vilkåret for frifinnelse er da at det «ut frå arvemerke hjå barnet eller av andre særlege grunnar må haldast for visst at ektemaken ikkje er barnefaren».

Det er på det rene at D har hatt samleie med F og at det således er det første alternativ som her finner anvendelse. Som de to tidligere instanser anser jeg det bevist at omstendighetene ved

Side:611

dette samleie så vel når det gjelder tidspunkt som for øvrig, var slik at F kan være far til barnet. Spørsmålet blir så om dette forhold sammen med de opplysninger som ellers foreligger i saken, bl.a. om menstruasjonstid og genetisk-antropologiske iakttakelser, fyller kravet om «at det må reknast med at ho var med barnet med honom».

Om dette spørsmål bemerker jeg at §2 første ledd i det utvalgsutkast og den kgl. proposisjon som ligger til grunn for loven, har slik formulering av beviskravets første alternativ: «- - - og det må antas at barnet er avlet av ham - - -.» Stortingets justisnemnd har omsatt proposisjonens lovutkast til nynorsk og har for ordene «må antas at» brukt ordene «må reknast med at». Om dette rent språklig er et svakere krav enn proposisjonens uttrykk, lar jeg stå hen. Justisnemndas tilråding gir i ethvert fall ikke grunnlag for å anta at det har vært meningen å svekke det krav til bevisets styrke som utvalgets utkast og proposisjonen gjennom sin formulering av bestemmelsen har ment å gi uttrykk for. Om dette krav sies det i utvalgets innstilling, som proposisjonen for så vidt har gitt sin tilslutning: «Utvalget vil fremheve at det må kreves en ganske høy grad av sikkerhet før det «må antas at barnet er avlet av ham», dvs. av den annen mann. Dette er det i utkastet gitt uttrykk for ved formuleringen av annet alternativ i første ledd: «eller det ellers - - - kan anses som sikkert at ektemannen ikke er barnets far». Det må således kreves mer enn etter utvalgets forslag til nye materielle regler om fastsettelse av farskap til utenekteskapelige barn (jfr. innstilling II), hvoretter det fordres vesentlig større sannsynlighet for en av flere konkumbenters farskap før noen kan kjennes å være far. Regelen i §2 første ledd bygger i det hele på at dom som fastslår at ektemannen ikke er faren, bare kan avsies når ektemannen overhodet ikke kan være faren.»

Jeg anser det, som tidligere nevnt, godtgjort at det foreligger mulighet for at F kan være far til barnet. Men etter min oppfatning gir ikke opplysningene i saken grunnlag for å anse det som i så høy grad sannsynliggjort at han også virkelig er far, at det med sikkerhet - og enn mindre med høy grad av sikkerhet - kan sies at barnet er avlet av F og ikke av A, eller for den saks skyld av en ukjent tredjemann. Det vilkår loven setter for at det skal kunne fastslås at A ikke er far og barnet dermed fratas den ekteskapelige byrd som det fikk ved hans ekteskap med dets mor, er derfor etter min mening ikke oppfylt.

Om man på det grunnlag som her foreligger skulle gi A medhold, ville man - slik jeg ser det - ikke bare sette seg ut over lovens ord, men man ville også endre selve søksmålets karakter. Det er ikke her spørsmål om å fastslå at A er barnets far. Søksmålskravet går ut på at det positivt skal fastslås at A ikke er far. Og det gir opplysningene i saken etter min mening ikke mulighet for å konstatere.

Den omstendighet at A har inngått ekteskapet i tillit til opplysninger som moren gav om sitt forhold til andre menn og som

Side:612

senere viste seg å være uriktige, kan etter min mening ikke føre til noe annet resultat. Jeg anser det tilstrekkelig å vise til lovens §1 annet punktum. Selv om et ekteskap omstøtes eller er ugyldig må ektemannen gå til søksmål dersom han vil fralegge seg farskap til barn som ved ekteskap har fått ekteskapelig status, og også for dette søksmål gjelder bevisregelen i lovens §2.

A's anke har ikke ført frem, men jeg antar at det etter omstendighetene ikke bør pålegges ham å betale saksomkostninger for Høyesterett.

Jeg stemmer for slik

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Leivestad: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende, idet jeg finner at både A og F bør fritas for farskapet til B.

På tilsvarende måte som førstvoterende finner jeg at både A og F har hatt samleie med barnemoren til slik tid at de kan være far til barnet. De opplysninger som er gitt om tiden for barnemorens siste menstruasjon før svangerskapet, og tiden for F's ene samleie med henne, og A's siste samleie, finner jeg så vidt usikre at de ikke gir holdbart grunnlag for slutninger om at den ene er mer sannsynlig som far enn den annen. Den genetisk-antropologiske undersøkelse har nok gitt som resultat at det er avgjort større likhet mellom barnet og F enn mellom det og A. Men er jeg enig med førstvoterende i at den, som den sakkyndige selv sier, ikke gir grunnlag for å regne med som sikkert at F er far. Jeg antar at undersøkelsen ikke heller er tilstrekkelig til å anse det for «monaleg meir truleg» at F er far enn A. Her kommer det forhold til at en etter barnemorens vandel i høy grad må regne med muligheten av at hun kan være besvangret av en annen enn en av disse to.

Etter min oppfatning er det klart at vilkårene etter §21 i lov om bom utanom ekteskap for å kjenne F eller A som far til B ikke er til stede.

Slik forholdene stiller seg i denne sak, finner jeg at det bør være avgjørende for at A fritas for farskapet, på tross av at de strikte beviskrav som er stillet i ektebarnlovens §2 ikke er oppfylt. De hensyn som har motivert disse beviskrav, foreligger så vidt jeg kan se i det vesentlige ikke, og ved å følge dem etter deres ordlyd, kommer man til et resultat som etter min mening er så lite rimelig at det neppe kan antas å stemme med lovgiverens hensikt.

Jeg legger da til grunn at det var en kortvarig forbindelse mellom A og barnemoren fra midten av juli 1958 til midten av september. I denne tid traff de hverandre noen ganger og hadde samleie. Noen forlovelse var det ikke tale om, og forholdet

Side:613

opphørte helt da barnemoren reiste på døveskole. Hun hadde både før, under og etter forbindelsen med A samleie med andre menn. Der var ingen kontakt mellom partene før A i april 1959 fikk brev fra lensmannen i Søndre Land om at han var oppgitt som barnefar. Da oppsøkte A barnemoren. Ved brev 17. april 1959 til lensmannen gav A uttrykk for tvil om tiden for barnefødselen ville passe med hans samvær med barnemoren, og ved brev av 11. mai 1959 bad han lensmannen undersøke om han var rette far. Etter hva A selv har forklart, skrev han til barnemoren og spurte om det var sikkert at han var far. På dette fikk han til svar at hun ikke hadde vært sammen med noen annen, og at det derfor var han som var far. Det var sannheten, det kunne han stole på.

På grunn av barnemorens forsikring vedtok A 5. juni 1959 farskapsforelegget, og av hensyn til barnet fant han det riktig at de giftet seg, noe de gjorde 8. august 1959. De hadde ikke felles leilighet, og de flyttet ikke sammen. Kort etter vielsen fortalte A's søster ham at en mann hadde sagt til henne at han like godt kunne være far til B. A oppsøkte mannen, som erkjente at han hadde hatt samleie med barnemoren, men da sa at han ikke husket om det var i 1957 eller 1958. A oppsøkte så barnemoren, og nå fortalte hun ham at hun hadde hatt samleie med flere menn. Sammen henvendte de seg til advokat Heiberg. Dette førte til at A 12. november 1959 tok ut stevning, hvor han oppgav 12 menn som barnemoren skulle hatt samleie med i august og første halvdel av september 1958. Under saksforberedelsen 18. januar 1960 erkjente barnemoren samleie med 10 av disse, men til dels til andre tidspunkter.

Partene søkte og fikk separasjon og senere skilsmisse ved fylkesmannens bevilling. Barnemoren er gift på ny, og har B hos seg.

Som førstvoterende finner jeg det klart at B i samsvar med ektebarnlovens §1 tredje ledd fikk ekteskapelig byrd, og at A da etter ordlyden i §2 ikke skulle kunne fritas for farskapet med mindre det var utelukket at han kunne være far, eller det måtte regnes som sikkert at en bestemt annen var det. Disse vilkår foreligger ikke. A har hatt samleie med barnemoren i den kritiske tid, det kan ikke utelukkes at han er far, og det kan ikke regnes som sikkert at en annen er far.

Likevel finner jeg det som nevnt så lite rimelig å anvende disse regler i dette tilfelle, at jeg ikke kan anta at det ville stemme med lovgiverens mening; jeg medgir imidlertid at jeg ikke kan finne noen positiv støtte i lovens ord eller forarbeider for å lempe på beviskravene i §2. Jeg antar at det skyldes at man neppe har hatt i tankene et tilfelle som det foreliggende. I denne forbindelse nevner jeg at formannen i barnelovutvalget som gav innstilling til barnelovene av 1956, professor dr. jur. Arnholm i en uttalelse som med partenes samtykke er fremlagt, har gitt uttrykk for at lovens ord i dette tilfelle etter hans mening ville kunne føre til et resultat som ikke dekket lovens mening, idet de hensyn som loven har villet tilgodese, her ikke er til stede.

Side:614

Det er på det rene at det ikke har vært noe reelt ekteskap. Ektefellene har ikke vært forlovet, ikke bodd sammen, de har bare giftet seg på grunn av barnet. A tok straks skritt til å fralegge seg farskapet da han ble kjent med barnemorens forhold, og ekteskapet ble søkt oppløst. Barnet var konsipert og født før giftermål var på tale, så ekteskapet gir i seg selv ingen naturlig presumsjon for farskap. Her har ikke vært noe samliv og hjem å verne som loven forutsetter som det normale. Barnet har ikke hatt noen kontakt med sin far, og så lite som det er, ikke hatt noe kjennskap til ham. Ekteskapet kom i stand på grunn av barnemorens uriktige forsikringer. Hensynet til henne og ekteskapet kan således ikke på noen måte tale for at de strenge beviskrav skulle gjelde. Tvert om er det i forhold til henne støtende om hun skulle oppnå fordeler bevismessig og med hensyn til bidrag ved å ha oppnådd ekteskap ved grovt å ha ført A bak lyset. I forhold til A trer det fram som en klar urimelighet om han skal bli dårligere stillet bevismessig, og pålegges plikter i forhold til barnemor og barn som han etter lovgivningen ellers ville vært fritatt for, fordi han har latt seg narre av barnemoren og funnet det riktig å inngå ekteskap av hensyn til det barn som han etter barnemorens forsikring da sikkert trodde var hans. Jeg kan heller ikke finne at hensynet til barnet skulle tale avgjort for et annet resultat i dette tilfelle.

Jeg stemmer etter dette for at F frifinnes og A kjennes ikke å være far.

Saksomkostninger er jeg enig i ikke bør pålegges noen av partene.

Dommer Bendiksby: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Leivestad.

Dommer Anker: Jeg er i det vesentlige og resultatet enig med førstvoterende, dommer Rode. Uansett hva man måtte mene om rimeligheten av førstvoterendes resultat, kan man etter min mening ikke komme til noen annen løsning når man skal bygge på lovteksten. Jeg finner ikke å kunne sette lovens ord til side ut fra en formodet mening om lovgiverens hensikt. Det gjelder en ny lov, tilblitt etter vanlig forberedelse, og det tilfellet vi har til avgjørelse, går klart inn under lovens tekst og under den generelle drøftelse i motivene, selv om den konkrete variant med de detaljer som her foreligger, ikke er spesielt nevnt.

Dommer Gaarder: Som dommer Anker.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Arne Wang):

D, født xx.xx.1941, bopel X, fødte den 24/5 1959 en pike som nå er døpt og gitt navnet B. Etter fødselsmeldingen var barnet fullbåret, vekt 3410 gram og lengde 50 cm. Moren var førstegangsfødende. Som far til barnet oppga moren skogsarbeider A, f. xx.xx.1927, bopel Y, og opplyste at hun ikke hadde hatt samleie med andre menn innenfor den mulige besvangringstid. - - -

Side:615

Før retten går nærmere inn på partenes anførsler, skal med hensyn til ankens faktiske stilling nevnes at følgende forhold må antas å være på det rene: D har erkjent at hun under opphold i sitt hjem i X, i sommerferien 1958 fra døveskolen på Hamar, i tiden juli-august hadde samleie med foruten A og F ialt 6 andre menn, nemlig 1. G, Gjøvik, 2. H, Lillestrøm, 3. I, Snertingdal, 4. J, Raufoss samt 5 og 6, to gutter ved navn K og L fra Vestfold, etternavn og nærmere adresse ukjent. Av disse personer må nr. 1, 2 og 3 iflg. de utvidede blodtypebestemmelser med foretatte kontrollundersøkelser ansees å være utelukket som far til barnet. Når det gjelder nr. 4 går den sakkyndige undersøkelse ut på at han ikke kan antas å ha vært befrukningsdyktig på undersøkelsesdagen 21/1 61 og at det er rimelig å anta at han neppe har vært befruktningsdyktig i juli-september 1958.

Etter dette har retten funnet å kunne se bort fra muligheten for at J er far til barnet. Når det gjelder nr. 5 og 6 har det ikke vært mulig nærmere å identifisere disse personer, og da samleiene etter D's opplysning har funnet sted i juli måned og forut for hennes siste menstruasjon før fødselen, har retten funnet også å kunne utelukke begge disse personer som far til barnet.

Etter de særdeles grundige undersøkelser som er foretatt finner retten å måtte bygge på at det enten er A eller F som må ansees som far til barnet. Etter at saken først ble tatt opp, må det antas at moren har oppgitt alle personer hun har hatt samleie med i den mulige besvangringstid, og da blir det etter undersøkelsene alene A og F tilbake som mulige fedre. Ingen av disse to er utelukket ved blodtypeundersøkelsen eller den genetisk-antropologiske undersøkelse. Det er etter sakens stilling heller ikke fra noen av sakens parter hevdet at det kan være spørsmål om annet enn A eller F's farskap. - - -

Retten finner etter de foreliggende opplysninger å måtte legge til grunn at besvangring har funnet sted etter søndag 24/8 1958. Om sine siste regler før fødselen har moren ifølge svangerskapsmelding av 10/4 1959 fra dr. Nissen Thrana oppgitt at reglene siste gang begynte «i august». Etter fødselsmeldingen har hun oppgitt «sist i august». D's mor har i retten forklart at hun med sikkerhet kan uttale at datteren hadde reglene sine lørdag den 23/8, hun har festet seg ved det fordi det var dagen før konfirmasjonen og familien var i selskap den dag. Denne opplysning er bekreftet av datteren under hovedforhandlingen.

Det finnes ikke nødvendig å ta standpunkt til om D har forklart seg riktig når hun oppgir at partene jevnlig hadde samleier i tiden fra begynnelsen av juli til midten av september, eller om man skal bygge på A's forklaring om at de ialt ikke har hatt samleie ved mer enn 3 anledninger. Begge er nemlig samstemmige om at de hadde et samleie i slutten av august eller omkring månedsskiftet august/september.

Når det gjelder F har han som foran nevnt forklart at han ikke har hatt noe regulært samleie med barnemoren og at han av den grunn ikke kan være far til barnet. Retten finner imidlertid å måtte legge til grunn at samleiet har vært av en slik art at det kan ha vært befruktende. Om tidspunktet for dette samleie finner retten - etter partenes samstemmige forklaringer - godtgjort at dette har funnet sted etter søndag 24/8, sannsynligvis den påfølgende onsdag.

Side:616

På spørsmål til den sakkyndige prosektor Lundevall om det ut fra blodtyperesultatene kan antas å foreligge større sannsynlighet for det ene av de to mulige fedres farskap enn den annen, har den sakkyndige, med grunnlag i foretatte utvidede blodtypeundersøkelser i brev av 18/3 1961 uttalt: «Etter statistiske beregninger er det, på basis av blodtyperesultatene alene, omtrent like sannsynlig at A er far som at F er det.»

Den genetisk-antropologiske undersøkelse er foretatt i mai 1961 og i sin skriftlige redegjørelse av 20. s. m. gir den sakkyndige dr. med. Jan F. Mohr følgende konklusjon: «Det ble ved den genetisk-antropologiske undersøkelse ikke funnet noe som kunne gi avgjørende veiledning. Begge menn synes mulig som far til barnet B.

Hvis retten mener man kan forutsette at bare disse to farskapsmuligheter er aktuelle, gir dog undersøkelsen noen veiledning angående den relative sannsynlighet for disse to.

Som det vil fremgå av ovenstående, er der på flere punkter likhet mellom F og barnet, men ikke mellom A og barnet. Dette gjelder ikke minst irisstrukturen, som viste meget nær overensstemmelse mellom F og barnet, og også den usedvanlig dype blå øyenfargen hos disse to. Neglenes bygning gir også et indisium i retning av F, idet han såvel som barnet, har usedvanlig korte negler. Ørets bygning viste også i et par trekk god overensstemmelse mellom F og barnet. Også blodtypesystemet P gir et visst indisium, om enn svakt, i retning av F.

Under forutsetning av at man kan regne med A og F som de eneste to aktuelle farskapsmuligheter, og at disse to muligheter a priori, dvs. etter sakens øvrige omstendigheter, utenom de biologiske prøver, er omtrent like sannsynlige, mener jeg at man etter den genetisk-antropologiske undersøkelse tatt i betraktning under ett, kan regne med at F's farskap er flere ganger så sannsynlig som A's.

Jeg vil understreke at det her dreier seg om en skjønnsmessig vurdering, som altså ikke bygger på noen eksakte utregninger.»

Retten finner på grunlag av denne utalelse å måtte anta at F's farskap er overveiende mer sannsynlig enn A's, idet det etter tidspunktet for partenes samleier er like sannsynlig at F er far til barnet som at A er det.

Etter en strikte tolking av bevisreglen i §2 i loven om barn i ekteskap, vil en ektemann regelmessig ikke kunne frifinnes for farskap med mindre det med en meget stor grad av sikkerhet kan fastslås at ektemannen ikke er faren, jfr. utkast til lov om ekteskapelig byrd, innstilling I 1954 11-14, spesielt 13, 1. sp. I dette tilfelle er forholdet at ektefellene har hatt samleie på avlingstiden slik at unntaksreglen i paragrafens annet ledd ikke får anvendelse, og at det saksforhold som her foreligger følgelig oppfanges av bevisreglen i første ledd.

Retten antar imidlertid at bevispresumsjonsreglen i §2 første ledd må være gjenstand for en rommelig tolkning i et tilfelle som det foreliggende hvor ekteskapet er inngått etter barnefødselen. Her kommer ytterligere til den omstendighet at mannen er blitt forledet til å vedta farskapsforelegg og inngå ekteskap som følge av morens forsikring om at hun ikke hadde hatt samkvem med andre menn i avlingstiden.

Sett på bakgrunn av det som her er sagt finner retten at det

Side:617

gjennom de genetisk-antropologiske undersøkelser er brakt til veie en så sterk grad av formodning for at det er F og ikke A som er far til barnet, at det derfor vil bli gitt dom for at F er far. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagmann G. M. Sverdrup-Thygeson, lagdommer Erling Slyngstad og tilkalt dommer, byrettsdommer Finn Thune):

- - -

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten og skal bemerke:

Som herredsretten har nevnt, erkjenner D at hun sommeren 1958 hadde samleie med 8 menn utenom A og F. Lagmannsretten er enig med herredsretten i at alle disse 8 menn må utelukkes som far til barnet. Lagmannsretten bygger da på at D hadde menstruasjon 23. og 24. august 1958 - noe som etter D's og C's forklaring finnes å måtte godtas som bevist, og på at de 8 enten hadde samleie med D før dette tidspunkt eller er utelukket i all fall etter de foretatte blodtypeundersøkelser m.v.

Lagmannsretten må etter dette legge til grunn at det trolig må være enten A eller F som er barnefaren. Det må være på det rene at A hadde samleie med barnemoren til slik tid at han kan være faren. Videre må det være på det rene at F hadde samleie med barnemoren etter hennes siste menstruasjon. Lagmannsretten kan ikke godta at dette samleie ikke har vært fullbyrdet og kan heller ikke anse det godtgjort at det fant sted så tidlig som 27. august. Også F må derfor anses å ha hatt samleie med barnemoren til slik tid at han kan være faren. Hverken A eller F kan utelukkes som faren etter de foretatte blodtypeundersøkelser. Heller ikke kan noen av dem utelukkes som faren etter den genetisk-antropologiske undersøkelse. Denne peker rett nok i retning av at F er faren. Men den har etter lagmannsrettens oppfatning likevel ikke slik bevisverdi at dette «må haldast for visst». Etter den forståelse av §2 første ledd i lov om born i ekteskap som lagmannsretten legger til grunn, må B og F frifinnes. - - -

Side:618