Rt-1966-1081

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1966-09-17
Publisert:	Rt-1966-1081
Stikkord:	Helsevesen
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 136
Parter:	Norsk Homøopatisk Forening (høyesterettsadvokat Knut Blom) mot Staten ved Sosialdepartementet (regjeringsadvokaten ved høyesterettsadvokat Trygve Lange-Nilsen).
Forfatter:	Nygaard, Rode, justitiarius Terje Wold Mindretall: Anker, Helgesen
Lovhenvisninger:	Apotekloven (1909), Kvakksalverloven (1936), Apotekloven (1963), Apotekloven (1909) §19, Tvistemålsloven (1915) §54, Apotekloven (1963) §31, §32, §56, Legemiddelloven (1964) §11

Dommer Anker: En pasientforening med sete i Trondheim, Norsk Homøopatisk Forening - i det følgende kalt Homøopatforeningen -, reiste i 1962 sak ved Oslo byrett mot staten ved Sosialdepartementet. Opprinnelig nedla Homøopatforeningen

Side:1082

påstand om at helsedirektørens bestemmelse om reseptplikt for visse homøopatiske legemidler skulle kjennes ugyldig. Etter avslutning av hovedforhandlingen i byretten besluttet denne saken reassumert for å få nærmere klartlagt om vilkårene for et fastsettelsessøksmål etter tvistemålslovens §54 var til stede. Under den fortsatte hovedforhandling endret Homøopatforeningen sin påstand, slik at den kom til å lyde:

«1. Sosialdepartementet kjennes uberettiget til å nekte at medlemmer av Norsk Homøopatisk Forening får utlevert fra apotek homøopatiske legemidler i fortynning D6 og større fortynninger uten legeresept.

2. Staten tilpliktes å betale saksomkostninger til Norsk Homøopatisk forening.»

Ved dom av 13. januar 1964 frifant byretten staten ved Sosialdepartementet. Saksomkostninger ble ikke tilkjent.

Homøopatforeningen påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett og nedla tilsvarende påstand som den endelige påstand for byretten. Lagmannsretten stadfestet ved dom av 23. januar 1965 byrettens dom uten tilkjennelse av saksomkostninger for lagmannsretten.

Om saksforholdet, slik det forelå i de tidligere instanser, viser jeg til byrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Homøopatforeningen har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett og har her til dels lagt saken noe bredere opp enn i de tidligere instanser. Ved vitneførsel og dokumentasjon er søkt godtgjort at homøopatien, som har vært anvendt i mer enn 100 år, faktisk bringer medisinske resultater hvor den egentlige legevitenskap har gitt opp. Det er også innhentet uttalelser om homøopatiens stilling i utlandet. Videre er formet en subsidiær opphevelsespåstand, som jeg kommer tilbake til.

Det hevdes at lagmannsretten har tatt feil når den har funnet at fullmakten i kgl. res. av 27. september 1957 - nå kgl. res. av 19. februar 1965-, jfr. apotekerloven av 21. juni 1963 og den gamle lov av 4. august 1909, gir Helsedirektoratet adgang til å påby legeresept for de homøopatiske preparater. Når loven delegerer lovgivningsmyndighet til et underordnet tjenesteorgan, må man forutsette at lovgiveren har ment at dette organ skal benytte sin fullmakt på en fornuftig og rimelig måte, og i samsvar med lovens intensjoner. Det er ikke fornuftig og rimelig å anta at lovgiveren i den ene lov, «kvaksalverloven» av 19. juni 1936, skulle ha tillatt den homøopatiske virksomhet, mens han med den annen lov skulle ha latt helsedirektøren utelukke homøopatene fra de preparater som denne virksomhet er avhengig av. Det er heller ikke fornuftig og rimelig å anta at lovgiveren i en lov som omhandler utlevering av «legemidler og gifter» skulle ha ment å innbefatte preparater som etter helsedirektørens egen uttalte oppfatning er virkningsløse både som legemidler og med hensyn til giftvirkning.

Subsidiært hevder Homøopatforeningen at homøopatpraktikantene iallfall må ha krav på reseptfri utlevering av

Side:1083

homøopatiske legemidler i så stor fortynning som D8 og større. Her kan det iallfall ikke med skinn av rett anføres noe om mulig giftvirkning. D8 betegner fortynningsgraden 1:100 000 000.

Homøopatforeningen anfører videre at for så vidt helsedirektørens pålegg skulle ha formell hjemmel i lov og forskrifter, må dette pålegg settes til side fordi det er et utslag av myndighetsmisbruk som virker vilkårlig og urimelig og fordi det bygger på sviktende faktisk grunnlag. Lagmannsretten har riktig konstatert at det ville være myndighetsmisbruk dersom helsemyndighetene pålegger reseptplikt utelukkende i den hensikt å stoppe eller vanskeliggjøre den homøopatiske virksomhet her i landet. Men lagmannsrettens bevisbedømmelse er feil når den har funnet at dette ikke i virkeligheten er helsemyndighetenes motivering. Den begrunnelse at de homøopatisk fortynnede preparater kan ha skadevirkninger står i strid med påstanden om at de er virkningsløse og er dessuten ikke underbygget med noe bevis. Det bestrides både at preparatene er virkningsløse og at de kan virke skadelig.

De her nevnte anførsler om myndighetsmisbruk, vilkårlighet og urimelighet og om sviktende faktisk grunnlag brukte Homøopatforeningen i de tidligere instanser til underbyggelse av de der nedlagte påstander. Under hovedforhandlingen for Høyesterett er den ankende part kommet til at feil av denne art vel må føre fram til opphevelse av helsemyndighetenes vedtak, ikke til slik fastsettelsesdom som krevd for byretten og lagmannsretten. Det er derfor utformet subsidiær påstand om opphevelse, og denne er ytterligere underbygget med anførsler om utilfredsstillende saksbehandling av helsemyndighetene. Før jeg går inn på disse anførslene, må jeg gjengi noe mer av det som foregikk i årene 1955 -1962 enn referert i byrettsdommen.

Homøopatforeningen skrev 15. juni 1955 til Sosialdepartementet og bad om at man frigav homøopatiske legemidler i fortynningspotens D6 eller mer som håndkjøpsvare og tok senere ved advokat Ivar Lynum på ny saken opp ved brev til helsedirektør Evang av 12. juni 1962. Ingen av søknadene ble etterkommet. Brevet av 15. juni 1955 ble besvart av Sosialdepartementet, Helsedirektoratet, 5. september 1955. I brevet, som er underskrevet av helsedirektør Evang, uttales det bl.a.:

«Hvis det ved utleveringen av sterktvirkende stoffer fra apotek skulle lages egne bestemmelser for stoffer som utleveres i sterk fortynning, måtte dette gjøres ved kongelig resolusjon som endring av de gjeldende utleveringsbestemmelser. Man arbeider for tiden med å lage helt nye utleveringsbestemmelser for sterktvirkende stoffer fra apotek. Man finner derfor på det nåværende tidspunkt ingen grunn til å foreta endringer i eller tillegg til de gamle bestemmelser. Ved utarbeidelsen av nye bestemmelser vil man kunne gjøre bruk av de sakkyndige instanser som er til disposisjon i slike saker. Man finner dessverre ikke å kunne ta opp til diskusjon med Deres forening hvilke følger eller virkninger det vil kunne ha om sterktvirkende stoffer i stor fortynning tillates omsatt etter andre regler enn de som ellers gjelder for stoffene. Man skal imidlertid ved utarbeidelsen av nye utleveringsbestemmelser være oppmerksom på foreningens henvendelse og ta hensyn til den i den utstrekning man finner det forsvarlig.»

Noe mer hørte ikke foreningen før resolusjonen av 27. september 1957, hvor intet hensyn var tatt til henvendelsen. Jeg nevner her at under den forberedende behandling av forskrfftene av 1957 ble utkastet - et foreløpig utkast - til forskrifter sendt en rekke institusjoner til uttalelse, blant dem Universitetets farmakologiske institutt, Universitetets farmasøytiske institutt, Det medisinske fakultet og Den norske lægeforening. I foredraget til resolusjonen er Homøopatforeningens henvendelse imidlertid ikke nevnt.

I Helsedirektoratets udaterte svar juli 1962 til advokat Lynum uttales det at helsedirektøren ikke er bemyndiget til å gjøre generelle unntak fra bestemmelsen i forskriftene av 27. september 1957 §3, annet ledd. Ellers anføres det i brevet bl.a. følgende:

«Helsedirektørens syn på homøopatien er fremdeles det samme som han ga uttrykk for i det av Dem siterte intervju i Verdens Gang i 1951, nemlig at den homøopatiske lære savner ethvert vitenskapelig grunnlag og at homøopatiske preparater er virkningsløse som legemidler. I dette syn har helsedirektøren full tilslutning fra medisinsk vitenskap og sakkyndighet her i landet.

På denne bakgrunn er det etter helsedirektørens mening utelukket å gi særregler som letter utbredelsen av disse preparater. Økt bruk av homøopatiske midler ville bety et helsemessig tilbakeskritt og kan for den enkelte pasient få alvorlige følger, hvis han i tillit til slike preparater unnlater å søke legehjelp, eller unnlater å bruke legemidler som har gunstig virkning på sykdommen. I tillegg hertil kan anføres at de homøopatiske preparater i stor utstrekning unndrar seg enhver effektiv kontroll med at de virkelig er det de utgir seg for og inneholder de stoffer som angis. Dette gjelder særlig de såkalte «høye potenser» som nå søkes unntatt fra reseptplikt.

En vil til slutt fremholde at vår apotek- og legemiddellovgivning ikke bare har til formål å hindre at giftige eller sterktvirkende legemidler volder helseskade eller fare. Den tar også sikte på å sikre at de legemidler som bringes i handelen er gode og effektive og fyller de krav som bør stilles til legemidler. Videre er det forutsatt at helsemyndighetene - innenfor lovgivningens ramme - skal arbeide for rasjonell og fornuftig bruk av legemidler.

Det er etter helsedirektørens mening liten utsikt til at de omhandlede spørsmål kan avklares ytterligere ved en personlig konferanse. Under alle omstendigheter må slik konferanse utstå til høsten, og en ber Dem ta spørsmålet opp igjen i august-september hvis De fremdeles tror at en konferanse kan ha noen hensikt.»

De her nevnte henvendelser fra Homøopatforeningen må, hevder denne, betraktes som søknader og svarene som vedtak om avslag på søknadene. Helsedirektoratet er administrativt underlagt Sosialdepartementet, og det er ingen grunn til å sondre mellom

Side:1085

det som den ene eller den andre av disse myndighetene har foretatt i denne sammenheng. I realiteten er det helsedirektøren som har truffet avgjørelsene. Han har imidlertid overhodet ikke villet sette seg inn i saken og har ikke brydd seg med å studere homøopatien. Tilsagnet i brevet av 5. september 1955 om å gjøre bruk av de sakkyndige instanser ble ikke fulgt når det gjaldt Homøopatforeningens søknad. I det hele er saksbehandlingen så utilfredsstillende at de vedtak som er truffet ved avslagene må oppheves, dersom Homøopatforeningen ikke vinner fram med sitt krav på fastsettelsesdom.

Homøopatforeningen har nedlagt slik påstand:

«Prinsipalt:

Sosialdepartementet kjennes uberettiget til å nekte at medlemmene av Norsk Homøopatisk Forening får utlevert fra apotek homøopatiske legemidler i fortynning D6 og større fortynninger uten legeresept.

Subsidiært:

Sosialdepartementet kjennes uberettiget til å nekte at medlemmene av Norsk Homøopatisk Forening får utlevert fra apotek homøopatiske legemidler i fortynning D8 og større fortynninger uten legeresept.

Ytterligere subsidiært:

Vedtak om reseptplikt for homøopatiske legemidler i fortynning D6 - subs. D8 - og større fortynninger oppheves i forhold til medlemmene i Homøopatisk Forening.

I alle tilfelle:

Norsk Homøopatisk Forening tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Ankemotpartens påstand er at lagmannsrettens dom stadfestes og at staten ved Sosialdepartementet tilkjennes saksomkostninger for alle retter. Ankemotparten fastholder i alt vesentlig sine tidligere anførsler. Hva de subsidiære påstander angår, gjøres det ikke noen formell innvending mot at de tas opp, men det hevdes at de ikke kan føre fram. Om man bør sette fortynningsgraden D8 som grense for reseptplikten beror på et skjønn, som domstolene ikke kan prøve. Når det gjelder den subsidiære opphevelsespåstand, bemerkes at det ikke foreligger noe vedtak som kan underkjennes, bare uttalelser fra helsedirektøren, som ikke er identisk med departementet. Iallfall foreligger det ikke saksbehandlingsfeil som kan føre til opphevelse.

Til bruk for Høyesterett er holdt bevisopptak med avhør av formannen i Homøopatforeningen Einar Moe som part og av tre vitner, alle nye i saken. Helsedirektør Evang er et av disse vitnene. En del nytt dokumentstoff er kommet til, men jeg finner det ikke nødvendig å gå inn på dette. Forskriftene av 19. februar 1965 er endret ved Sosialdepartementets rundskriv av 20. januar 1966. Stjernemerkingen er nå sløyfet, men dette innebærer ingen realitet.

Jeg kommer til samme resultat som de tidligere retter.

Det standpunkt Homøopatforeningen nå har tatt med hensyn

Side:1086

til sammenhengen mellom begrunnelse og påstand finner jeg er riktig. Det som står igjen som begrunnelse for den prinsipale påstand om fastsettelsesdom er da at helsemyndighetene manglet lovhjemmel for å nekte frigivelse av homøopatiske medisiner i fortynningsgraden D6 eller mer, subsidiært D8 eller mer. For så vidt deler jeg byrettens og lagmannsrettens syn og tiltrer i alt vesentlig deres begrunnelse, - den nye anførsel om D8 kommer jeg tilbake til. Jeg finner å burde gjøre noen tilføyelser om «kvaksalverloven» av 19. juni 1936, som har vært sterkt fremme under prosedyren. I denne loven er forutsetningsvis fastslått at også andre enn leger og tannleger som før skulle ha adgang til å «ta syke i kur». Det er ikke satt noen grense for kretsen av dem som skal ha denne adgang, det er mange andre enn homøopatene som praktiserer med lovens sanksjon. Men det ville etter mitt syn være et langt sprang fra denne lovfestede toleranse til å forby helsemyndighetene å treffe vedtak som faktisk kommer til å legge vesentlige hindringer i veien for enkelte praktikanter eller enkelte grupper av slike. I dette tilfelle spørres det om helsemyndighetene er forpliktet til å lempe på de ellers gjeldende bestemmelser om resepttvang for å imøtekomme ønskene fra den gruppen som særlig synes å være avhengig av nå reseptpliktige medikamenter, homøopatene. Jeg understreker at jeg ikke tar standpunkt til holdbarbeten av homøopatiens teorier, det er noe som domstolene ikke kan prøve i denne saken, og jeg behandler ikke noe av det stoff partene har dokumentert for å belyse verdien av de homøopatiske teorier.

Når Homøopatforeningen ikke når fram med sitt krav om frigivelse av preparater i fortynning D6, kan jeg ikke finne holdepunkt for å se annerledes på fortyningen D8. I den sammenheng vil jeg bemerke at jeg legger mindre vekt på det argument fra helsemyndighetenes side at de homøopatisk fortynnede preparater kan ha direkte skadevirkninger.

Jeg kan heller ikke gi Homøopatforeningen medhold i opphevelsespåstanden. Visstnok er jeg enig med foreningen i at det her foreligger et vedtak fra kompetent myndighet. Under behandlingen av Homøopatforeningens søknader er det åpenbart at Sosialdepartementet og Helsedirektoratet har opptrådt i full forståelse med hverandre. Om forholdet mellom Sosialdepartementet og Helsedirektoratet, se for øvrig innstillingen fra forvaltningskomitéen av 1951, 33, spalte 2. Jeg finner det da ikke nødvendig å drøfte hvor langt helsedirektørens myndighet går i forhold til departementets når det gjelder adgangen til å avgjøre de søknadene som her forelå. De avgjørelser som her etter mitt syn er truffet av helsemyndighetene er det naturlig å se som nektelse av dispensasjon, og avgjørelsene må som forvaltningsakter kunne prøves av domstolene. Jeg kan ikke se at det er påvist utilfredsstillende saksbehandling fra helsemyndighetenes side. Selv om det er så at helsedirektøren har gitt uttrykk for sin bestemte mening om homøopatien, må jeg anta at avgjørelsene er truffet etter samvittighetsfull prøvelse av spørsmålet, i fullt samsvar med det

Side:1087

syn sakkyndigheten i vårt land har. Homøopatien har som nevnt vært praktisert gjennom lange tider, og den medisinske sakkyndighet i Norge må ha hatt god kjennskap til denne læren. Det er etter mitt syn ikke tilstrekkelig holdepunkt for anførselen om at helsedirektøren ikke har satt seg inn i hva homøopatien går ut på. Hans begrunnelse for avslagene er etter min mening saklige og adekvate. Jeg tiltrer i alt vesentlig det som byretten og lagmannsretten har bemerket for så vidt. Heller ikke er det påvist at avgjørelsene bygger på sviktende faktisk grunnlag. Skulle det være så at saksbehandlingen ikke kan anses fullt ut tilfredsstillende, anser jeg det usannsynlig at feilen i tilfelle ville ha hatt betydning for utfallet av Homøopatforeningens søknader.

Jeg stemmer etter dette for stadfestelse av lagmannsrettens dom.

Jeg vet at jeg er i mindretall og former ikke forslag til dom.

Dommer Nygaard: Når det gjelder spørsmålet om Sosialdepartementet kan kjennes uberettiget til å nekte at medlemmene av Homøopatforeningen uten legeresept får utlevert fra apotek homøopatiske legemidler i fortynning D6 og større fortynninger, er jeg kommet til det samme resultat som førstvoterende, og jeg kan her i det vesentlige tiltre den begrunnelse som byretten og lagmannsretten har gitt. Videre er jeg enig med førstvoterende i at foreningen heller ikke kan gis medhold i sin subsidiære påstand om fastsettelsesdom for så vidt angår homøopatiske legemidler i fortynning D8 eller mer. Derimot finner jeg at beslutningene om å nekte foreningens medlemmer de nevnte legemidler i fortynning D6 og større fortynninger uten legeresept må oppheves på grunn av saksbehandlingsfeil.

Jeg finner her først grunn til å peke på at Homøopatforeningen - som det fremgår av byrettens domsgrunner - i et brev til Sosialdepartementet av 15. juni 1955 bl.a. uttalte: «Vi vil derfor sette pris på en generell frigivelse av homøopatiske midler som håndkjøpsvare fra apotek ut fra det syn at midlene er uten giftvirkning eller annen skadevirkning i potenser fra D-6 til CM. - I fall De ikke finner å kunne gå med på dette, tillater vi oss å spørre om De er villig til å behandle en søknad om frigivelse av et antall nærmere spesifiserte stjernemerkede homøopatiske midler etter oppgave fra oss. Dette siste forslag anser vi dog bare for å være en nødutvei som vi håper det ikke blir nødvendig å benytte, idet den avskjærer oss adgangen til å utvide vårt erfaringsområde.» Svaret fra Sosialdepartementet, Helsedirektoratet, av 5. september 1955 er tatt inn i byrettens dom og er også delvis gjengitt av førstvoterende. Som det fremgår av brevet, ble det her bl.a. sagt at man ved utarbeidelsen av nye bestemmelser ville kunne gjøre bruk av «de sakkyndige instanser som er til disposisjon i slike saker». Det ble også uttalt at man ved utarbeidelsen av de nye bestemmelser skulle være oppmerksom på foreningens henvendelse og ta hensyn til henvendelsen i den utstrekning man fant det forsvarlig.

Nye forskrifter om rekvirering og utlevering av legemidler

Side:1088

fra apotek ble så gitt ved kgl. res. av 27. september 1957. Det ble ikke i denne sammenheng gjort noen endring i de tidligere gjeldende regler om reseptplikt for homøopatiske legemidler.

På vegne av Homøopatforeningen tok høyesterettsadvokat Ivar Lynum på nytt saken opp i et brev til helsedirektøren av 12. juni 1962. Det uttales i dette brevet bl.a.: «Etter min oppfatning burde denne sak kunne løses ad forhandlingsvei. Jeg har vanskelig for å tro at hr. Helsedirektøren gjennom resepttvang vil forsøke å sette den stopper for den homøopatiske virksomhet som Stortinget etter Deres oppfatning rettelig burde foretatt i lovs form. Jeg vil derfor i all ærbødighet henstille til hr. Helsedirektøren å gå med på at alle homøopatiske midler fra og med D.6. tillates solgt ved utlevering i håndkjøp. - Jeg har ingen tanke om å tråkke i de medisinske sirkler, men jeg kunne være sterkt interessert i å drøfte saken ved en personlig konferanse med hr. Helsedirektøren.»

Helsedirektørens svar av juli 1962 er nevnt av førstvoterende, og jeg viser til det som han har gjengitt av dette brevet.

Nye forskrifter om rekvirering og utlevering av legemidler fra apotek ble gitt ved kgl. resolusjon av 19. februar 1965. Disse forskrifter trådte i kraft fra 1. april 1965, og fra samme tid ble forskriftene av 1957 opphevet. Om det spørsmål som foreligger i denne saken, uttales det - så vidt jeg kan se - i det foredraget som ligger til grunn for resolusjonen, bare følgende: «Spørsmålet om reseptplikt for homøopatiske legemidler etter de någjeldende forskrifter har vært gjenstand for rettssak hvor Staten har fått medhold i byrett og lagmannsrett. Dommen er ikke rettskraftig, og de nåværende bestemmelser er i det foreliggende utkast opprettholdt som før.»

Jeg er enig med førstvoterende i at Homøopatforeningens henvendelser til helsemyndighetene i 1955 og 1962 må forstås slik at foreningen har søkt om dispensasjon fra de gjeldende regler om reseptplikt for visse homøopatiske legemidler. Disse ansøkningene er så blitt avslått av helsemyndighetene. Fra statens side er det gjort gjeldende at avslagene er gitt av helsedirektøren, mens departementet her var rette vedkommende til å gjøre særskilt unntak etter §3 annet ledd i forskriftene av 1957, jfr. §2 annet ledd i forskriftene av 1965. I likhet med førstvoterende finner jeg det ikke nødvendig i denne saken å avgjøre om helsedirektøren eller departementet i denne relasjon er den kompetente myndighet idet også jeg legger til grunn at Sosialdepartementet og helsedirektøren under behandlingen av Homøopatforeningens ansøkninger har opptrådt i full forståelse med hverandre. Uten hensyn til hvem som etter forskriftene her er det kompetente organ, finner jeg således at foreningen må kunne få prøvet om vedtakene om avslag overfor de foreliggende ansøkninger er mangelfulle. Jeg er videre enig med førstvoterende i at det her dreier seg om forvaltningsavgjørelser og ikke om utøvelse av delegert lovgivningsmyndighet.

Jeg kan - på samme måte som førstvoterende - ikke se at

Side:1089

avslagene på ansøkningene om dispensasjon kan oppheves eller kjennes ugyldige på det grunnlag at vedtakene er utslag av myndighetsmisbruk, at de er vilkårlige eller at de bygger på et uriktig faktisk materiale. Derimot er det etter min mening vesentlige mangler ved helsemyndighetenes saksbehandling når det gjelder disse beslutningene om avslag.

Jeg peker her på at det av foredraget som lå til grunn for den kgl. resolusjon av 1957 ikke kan sees at Homøopatforeningens ansøkning om dispensasjon i brevet av 15. juni 1955 har vært overveiet eller forelagt for «de sakkyndige instanser» slik som det var uttalt i Helsedirektoratets brev av 5. september 1955. Videre må jeg bygge på at foreningens ansøkning om dispensasjon ikke ble behandlet i forbindelse med utferdigelsen av de nye forskrifter i 1965.

Når det så gjelder spørsmålet om disse saksbehandlingsfeil har hatt betydning for de avgjørelser som ble truffet, finner jeg å burde gjøre noen bemerkninger i anledning av den begrunnelse for avslagene som er gitt i helsedirektørens brev av juli 1962.

Den virksomhet som homøopatene driver, rammes ikke av «kvaksalverloven» av 1936 og er således i seg selv fullt legal. Selv om det skulle være så at den homøopatiske lære «savner ethvert vitenskapelig grunnlag» og at de homøopatiske preparater «er virkningløse som legemidler» - spørsmål som domstolene i denne saken ikke kan prøve -, er dette etter min mening momenter som i seg selv ikke kan være avgjørende i dette tilfelle. Skulle man fullt ut bygge reseptplikt på en slik betraktning, måtte det føre til reseptplikt for alle homøopatiske legemidler. Når da forholdet er at de aller fleste av legene i vårt land - så vidt jeg har forstått - ikke er villig til å utferdige resepter på slike legemidler, ville resultatet bli at all homøopatisk virksomhet her i landet i så fall ville bli umuliggjort. Helsedirektøren har i sin begrunnelse også trukket inn de såkalte «indirekte» skadevirkninger, nemlig at pasienter i tillit til slike legemidler unnlater å søke legehjelp eller unnlater å bruke legemidler som har gunstig virkning på den sykdom som det dreier seg om. Om dette heter det i byrettens dom: «Såvidt retten har forstått, var det denne begrunnelse som var bakgrunnen for at helsemyndighetene ikke ville foreslå et unntak for de homøopatiske medisinene i forskriftene av 1957.» Heller ikke dette forhold kan imidlertid etter min mening tillegges avgjørende vekt ved behandlingen av spørsmålet om å opprettholde reseptplikten. De «indirekte» skadevirkninger må i tilfelle vurderes i forbindelse med avgjørelsen av spørsmålet om å forby selve den homøopatiske virksomhet. Endelig kan jeg ikke se at det i forbindelse med spørsmålet om reseptplikt i dette tilfelle, kan få avgjørende betydning om de legemidler som bringes i handelen er «gode og effektive og fyller de krav som må stilles til legemidler». Dersom man på et slikt grunnlag skulle finne at salget av de legemidler som denne saken gjelder, bør forbys, må spørsmålet tas opp etter reglene i §11 i den nye loven av 20. juni 1964 om legemidler og gifter m.v.

Side:1090

Til slutt nevner jeg at det for Høyesterett er fremlagt atskillig materiale til belysning av spørsmålet om hvorledes man i enkelte andre land ser på den homøopatiske virksomhet i sin alminnelighet. Jeg finner ikke grunn til å redegjøre nærmere for dette materiale som i tilfelle vil kunne bli fremlagt for helsemyndighetene i forbindelse med en ny ansøkning fra Homøopatforeningen om dispensasjon. Jeg vil dog nevne at det f. eks. i Sverige - med en enkelt unntagelse - er fri adgang til å få kjøpt homøopatiske legemidler til tross for at man - så vidt jeg forstår - på svensk legevitenskapelig hold har det samme syn på homøopatien som enkelte norske vitenskapsmenn har gitt uttrykk for.

Etter dette finner jeg det sannsynlig at de saksbehandlingsfeil som her etter min mening foreligger, har hatt reell betydning for de avgjørelser som helsemyndighetene har truffet. Mitt resultat blir derfor at vedtakene om å nekte Homøopatforeningens medlemmer homøopatiske legemidler i fortynning D6 - og større fortynninger - uten legeresept må oppheves. Som jeg tidligere har nevnt, vil da Homøopatforeningen kunne sende inn ny an, søkning til helsemyndighetene om dispensasjon for så vidt angar de homøopatiske legemidler som det her dreier seg om.

Jeg er enig i de omkostningsavgjørelser som byretten og lagmannsretten har truffet. Etter det resultat som jeg er kommet til, finner jeg imidlertid at foreningen delvis bør tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

dom:

I. Staten ved Sosialdepartementet frifinnes for Norsk Homøopatisk Forenings krav om at departementet er uberettiget til i henhold til apotekerloven av 21. juni 1963 §32 og kongelig resolusjon av 19. februar 1965 (tidligere lov av 4. august 1909 og kongelig resolusjon av 27. september 1957) å nekte medlemmer av Norsk Homøopatisk Forening å få utlevert fra apotek homøopatiske legemidler i fortynning D6 og større fortynninger uten legeresept.

II. Sosialdepartementets nektelse av å innvilge Norsk Homøopatisk Forenings søknader på vegne av foreningens medlemmer om å få utlevert homøopatiske legemidler i fortynning D6 og større fortyninger fra apotek uten legeresept oppheves.

III. Saksomkostninger for byrett og lagmannsrett tilkjennes ikke. I saksomkostninger for Høyesterett betaler staten ved Sosialdepartementet til Norsk Homøopatisk Forening 5 000 - fem tusen - kroner.

IV. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Helgesen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Anker.

Dommer Rode: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Nygaard.

Justitiarius Terje Wold: Som dommer Rode.

Side:1091

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med annenvoterendes konklusjon.

Av byrettens dom (dommer Lilly Bølviken):

- - -

Etter §19 femte ledd i lov av 4.8.1909 om drift av apotek har apotekeren med hensyn til tilvirkning, oppbevaring, behandling og utlevering av legemidler og gifter og med hensyn til den pris som herfor kan beregnes, å rette seg etter de bestemmelser som gis av Kongen eller den han gir fullmakt.

Med hjemmel i denne bestemmelse ble det ved kgl. res. av 27.9.1957 gitt forskrifter om rekvirering og utlevering av legemidler fra apotek. I forskriftenes §3 er det om reseptplikten bestemt:

«Reseptpliktige legemidler er oppført i gjeldende takster merket med * (stjerne) og iandelt i gruppene A, B, C og D (se bilag 1). Helsedirektøren bestemmer om et legemiddel skal være reseptpliktig og hvilken gruppe det skal høre til.

Reseptpliktig er også enhver tilberedning med innhold av reseptpliktig legemiddel hvis særskilt unntak ikke er gjort (jfr. §19), og legemidler beregnet til injeksjon uansett innhold.»

Ifølge første ledd i denne bestemmelse er det helsedirektøren som bestemmer hvorvidt et legemiddel skal være reseptpliktig, og reseptplikten kommer til uttrykk ved at legemidlet merkes med stjerne i den medisinaltakst som utgis av Helsedirektoratet, jfr. kgl. res. av 19.3.1954 om prisforskrifter for legemidler m.v. ved salg fra apotek.

Ifølge annet ledd i den siterte §3 innebærer den reseptplikt som fastsettes, at en medisin er reseptpliktig selv om den bare delvis inneholder reseptpliktig stoff, og det er ikke satt noen nedre grense for innholdet av reseptpliktig stoff før reseptplikten inntrer. Derimot er det i forskriftens §19 gjort en rekke unntak fra reseptplikten for enkelte av de ellers reseptpliktige legemidler i bestemte former, styrker eller mengder.

Den kongelige resolusjonen av 27/3 1957 avløste tidligere bestemmelser i Kgl. Plakat av 4/6 1904 om utlevering av gifter og andre stoffer fra apotek, den såkalte «giftplakaten». - - -

I de medisinaltakster som gjaldt i tiden fra 1887 til 1904 var det inntatt følgende unntaksbestemmelser fra reseptplikten forsåvidt angår de homøopatiske medisinene:

«Homøopatisk Medicin i Centimalfortyndingens 3die Potens kan udleveres i haandkjøb».

Tredje centimalfortynning svarer visstnok til den nevnte fortynning potens D. 6.

I plakaten av 1904 ble en rekke unntak fra reseptplikten tatt inn i §13. I sin innstilling herom bemerket departementet:

«Ad §13. Blandt Præparater, som uagtet de indeholder Stoffe, der er betegnede med Mærket *, dog skal kunne sælges i Haandkjøb (jfr. Plakat 22. December 1882, §9), er foruden Asthmacigarer, også opført forbindsstoffe imprægnerede med Jodoform. Derimod er Kronwunderessents, et Arkanum, der ledsages av en markskrigersk Reklameplakat sløifet, idet dette Præparat ikke har nogen saadan medicinsk berettigelse

Side:1092

at der findes Grund til at tildele det nogen begunstiget Særstilling. Heller ikke har man fundet Grund til at optage fra Medicinaltaxternes «Spesielle Bestemmelser» Regelen om at homøopatisk Medicin i Centimalfortyndingens 3.die Potens skal kunne udleveres i Haandkjøb. Skulde noget virkeligt Savn heraf gjøre sig gjældende, vil den fornødne Tilladelse om dette måtte findes paakrævet, senere kunne gives af Medicinaldirektøren.»

Noe unntak for homøopatisk medisin ble dog ikke gitt av Medisinaldirektøren eller senere Helsedirektøren. Noe unntak ble heller ikke gjort for homøopatisk medisin i forskriftene av 1957, som avløste plakaten av 1904. - - -

Rettens vurdering:

Den kongelige resolusjon av 27/9 1957 er gitt med hjemmel i apotekerloven av 4.8.1909 §19 femte ledd, som gir Kongen eller den han bemyndiger fullmakt til å gi bestemmelser om apotekenes tilvirkning, oppbevaring og utlevering av legemidler og gifter.

Bestemmelsene i resolusjonen er generelle bestemmelser av materiell lovs innhold, gitt i henhold til delegert lovgivningsmyndighet. Tolkingen av bestemmelsene tilligger domstolene, likesom domstolene prøver om bestemmelsene ligger innenfor den fullmakt som delegasjonsloven gir. Men like lite som domstolene kan prøve hensiktsmessigheten eller rimeligheten av bestemmelser som er gitt i formell lovs form, kan domstolene prøve hensiktsmessigheten eller rimeligheten av bestemmelser gitt i henhold til delegert lovgivningsmyndighet.

Paragraf 3 annet ledd i den kongelige resolusjonen av 1957 svarer til §1 annet ledd i plakaten av 1904.

At så vel plakaten av 1904 som resolusjonen av 1957 fra helsemyndighetenes side, de myndigheter som har utarbeidet bestemmelsene, er ment å omfatte også sammensetninger inneholdende reseptpliktig stoff i potens D. 6 eller større fortynninger, kan etter rettens mening ikke være tvilsomt.

Før plakaten av 1904 ble utferdiget, hadde man for de homøopatiske medisinene et uttrykkelig unntak fra reseptplikten. Dette unntak måtte nødvendigvis forutsette at medsinene ellers ville være reseptpliktige. Unntaket ble ikke tatt med i 1904, da de unntak som skulle gjelde, ble inntatt i plakaten, idet det ble overlatt til Medisinaldirektøren, i henhold til dagjeldende bestemmelser om Medisinaldirektørens myndighet, å gjeninnføre unntaket, dersom et «virkeligt Savn heraf» skulle gjøre seg gjeldende. Unntaket ble ikke gjeninnført.

Plakaten av 1904 ble ikke opphevd ved apotekerloven av 1909, og fortsatte å gjelde inntil den ble avløst av resolusjonen av 1957. At også senere helsemyndigheter tolket plakatens §1 annet ledd derhen at reseptplikten omfattet reseptpliktig stoff i potens D. 6 og større fortynninger, viser de tidligere nevnte innskjerpninger av reseptplikten samt korrespondansen forut for denne sak, da spørsmålet om unntak for de homøopatiske medisinene uttrykkelig ble tatt opp uten at helsemyndighetene fant grunn til å foreslå noe slikt unntak.

Det skulle således være helt klart at det var forutsetningen at resolusjonens §3 annet ledd skulle omfatte reseptpliktig stoff i potens D. 6 og større fortynninger.

Side:1093

Dersom §3 annet ledd i resolusjonen av 1957 skal tolkes i strid med den nevnte forutsetning, antar retten at det må være på det grunnlag at fullmakten i apotekerloven ikke går så langt som til å gi adgang til å pålegge reseptplikt for legemidler som inneholder en så forsvinnende mengde av reseptpliktig stoff, at enhver gift- eller skadevirkning er utelukket.

At homøopatiske legemidler i de nevnte store fortynninger er uten enhver skadevirkning, er erkjent av helsemyndighetene, som hevder at disse legemidler er virkningsløse. Begrunnelsen fra helsemyndighetenes side er at de homøopatiske medisinene kan ha en indirekte skadevirkning derved at pasientene avholdes fra å bruke medisiner som kunne ha hjulpet dem. Retten kan ikke se at denne begrunnelse fra helsemyndighetenes side kan betegnes som en etterpåbegrunnelse, som anført av saksøkeren. Såvidt retten har forstått, var det denne begrunnelse som var bakgrunnen for at helsemyndighetene ikke ville foreslå et unntak for de homøopatiske medisinene i forskriftene av 1957.

Den fullmakt som er gitt i apotekerloven, er meget vid. Det er ikke angitt noen retningslinjer for fastsettelsen av bestemmelser, og det er ikke angitt noen begrensning i fullmakten, ut over at det må dreie seg om legemidler eller gifter, og at det må gjelde oppbevaring og behandling i eller utlevering fra apotek. Det kan etter loven pålegges reseptplikt for legemidler uten hensyn til om legemidlet inneholder giftstoff. Det er heller ikke angitt som en betingelse at bruk av legemidlet kan ha skadevirkning. Saksøktes fortolkning, at det kan treffes slike bestemmelser som finnes medisinsk hensiktsmessige, synes å angi den naturlige ramme for fullmakten. Innenfor rammen av det medisinsk hensiktsmessige skulle det kunne tas hensyn til en indirekte skadevirkning.

Saksøkeren har i forbindelse med fortolkningen påberopt seg kvaksalverloven av 19.6.1936.

Kvaksalverloven er en lov om innskrenkninger i adgangen for den som ikke er norsk lege eller tannlege, til å ta syke i kur. Loven forbyr ikke andre enn leger og tannleger å ta syke i kur, og den forbyr heller ikke andre enn leger og tannleger å anvende legemidler. Den tilsvarende begrunnelse som den som er anført for reseptplikt for de homøopatiske medisiner, at pasientene kan bli avholdt fra å søke behandling eller medisin som kunne ha hjulpet dem, er ikke av lovgiveren ansett som tilstrekkelig grunnlag for et forbud mot at andre enn leger og tannleger tar syke i kur, og herunder anvender legemidler. Det kan ikke sies å bli mindre god sammenheng mellom kvaksalverloven og apotekerloven om den begrunnelse som ikke er godtatt av lovgiveren som tilstrekkelig grunnlag for et forbud etter kvaksalverloven, skal kunne danne grunnlag for å pålegge reseptplikt etter apotekerloven for i og for seg uskadelige legemidler. Såvidt skjønnes gjelder det for den virksomhet etter kvaksalverloven som homøopatien representerer, at det er et vesentlig ledd i behandlingen å anvende homøopatiske medisiner.

I denne forbindelse er dog å merke at en av innskrenkningene etter kvaksalverloven nettopp er at andre enn norske leger og tannleger ikke har adgang til å anvende legemidler som er underlagt reseptplikt. Hva som skal være underlagt reseptplikt, er det ikke tatt standpunkt til i kvaksalverloven. Reseptplikten er regulert av apotekerloven.

Side:1094

Retten antar at det ved fortolkningen av fullmaktsbestemmelsen i apotekerloven må legges avgjørende vekt på den historiske utvikling av lovgivningen på dette område. Da apotekerloven av 1909 ble gitt, forelå plakaten av 1904, en plakat som fortsatt skulle gjelde inntil den ble avløst av nye forskrifter gitt med hjemmel i apotekerlovens fullmaktsbestemmelse. Plakaten av 1904 var ment å pålegge en reseptplikt som også omfattet de homøopatiske medisinene. Det er etter rettens mening ingen grunn til å anta at ikke også apotekerloven bygger på denne forståelse av plakaten, likesom det ikke er grunn til å anta at ikke meningen var at fullmakten i apotekerloven skulle gi adgang til å gi bestemmelser av samme rekkevidde.

For helsemyndighetenes fortolkning taler også det forhold at det ville være vanskelig å trekke grensen mellom den mengde reseptpliktig stoff som skulle medføre reseptplikt, og den mengde som skulle falle utenfor reseptplikten. Man kan etter rettens oppfatning i denne forbindelse heller ikke se bort fra det moment som er nevnt av Statens partsrepresentant under hovedforhandlingen, at det ikke kan utelukkes at det kan forekomme stoffer som også i de små fortynninger som det her dreier seg om, kan være skadelige. At legemidler med et så lite innhold av reseptpliktig stoff er ukontrollerbare, tillegger retten mindre vekt. Disse legemidler er like ukontrollerbare når de forordnes av norsk lege eller tannlege, som jo har full adgang til å forordne dem.

Saksøkeren har anført at reseptplikten for de homøopatiske medisinene hviler på et uriktig faktisk grunnlag, at pålegging av reseptplikt for disse uskadelige legemidler innebærer et myndighetsmisbruk fra forvaltningens side, at det skjønn som er utøvet, er vilkårlig og så urimelig at det må betegnes som rettsstridig, samt at forvaltningsmyndighetene ved å pålegge reseptplikt for de homøopatiske legemidlene har beveget seg inn på lovgivningens område.

Retten kan ikke se at disse anførsler kan føre frem.

Retten antar at spørsmålet om sviktende faktisk grunnlag må stille seg annerledes når det som her dreier seg om generelle bestemmelser, enn når det dreier seg om administrative enkeltavgjørelser. Så vidt retten forstår, er det heller ikke en uriktig oppfatning av faktiske forhold som saksøkeren påberoper seg i denne forbindelse, men helsemyndighetenes vurdering av homøopatiens vitenskapelige berettigelse.

Også spørsmålet om myndighetsmisbruk og om et skjønn er vilkårlig og rettsstridig, må, så vidt retten kan se, stille seg annerledes når det gjelder generelle bestemmelser gitt i henhold til delegert lovgivningsmyndighet, enn når det gjelder forvaltningsmessige enkeltavgjørelser. Retten kan iallfall ikke finne at synspunkter av denne art kan føre frem i det foreliggende fortolkningsspørsmål. Retten viser til den historiske bakgrunn for fortolkningen. Retten vil i denne forbindelse også bemerke at selv om det dreier seg om legemidler som er erkjent å være uskadelige, idet de er hevdet å være virkningsløse, dreier det seg dog om legemidler som inneholder ellers reseptpliktig stoff, om enn i meget små mengder.

Når det gjelder saksøkerens anførsel om at forvaltningsmyndighetene ved å pålegge reseptplikt for de homøopatiske legemidlene har beveget seg inn på lovgivningens område, er å merke at det, som retten tidligere har vært inne på, her dreier seg om materiell lovgivning. Om

Side:1095

forholdet til kvaksalverloven vises til det ovenfor anførte. At de homøopatiske legemidlene i noen utstrekning må antas å ha vært solgt uten resept, hvilket Helsedirektoratets innskjerpning av reseptplikten vitner om, kan dette etter rettens mening ikke bringe spørsmålet om nødvendigheten av resept i noen annen stilling.

Saksøkeren har subsidiært anført at Helsedirektøren har adgang til å dispensere fra §3 annet ledd i resolusjonen, og at Helsedirektøren under de foreliggende omstendigheter må ha en plikt til å gi dispensasjon.

Retten finner det ikke nødvendig å ta standpunkt til om Helsedirektøren har en slik dispensasjonsadgang som hevdet av saksøkeren, idet saksøkeren iallfall ikke kan ha noe krav på at Helsedirektøren i tilfelle skal gi dispensasjon. Hvorvidt det skal gis dispensasjon, må det tilligge Helsedirektøren å avgjøre. Det det kan bli spørsmål om, er å erklære en nektelse av å gi dispensasjon ugyldig dersom denne bygger på et uriktig faktisk grunnlag, er ulovlig motivert m.v. Men derav vil ikke følge et krav på å få dispensasjon. I det foreliggende tilfelle kan ikke retten se at spørsmålet om lovligheten av å nekte å gi en dispensasjon kan stille seg annerledes enn spørsmålet om helsemyndighetenes fortolkning av §3 annet ledd i den kongelige resolusjonen av 1957 kan opprettholdes som lovlig. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagmann Kristian Lunde og lagdommerne Henry Østlid og Arne Jahren):

- - -

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og bemerker: - - -

Lov om drift av apotek av 4. august 1909 er avløst av lov nr. 17 av 21. juni 1963 om drift av apotek, §31 og §32 i den nye lov har avløst §19 i den gamle lov. Det er særlig §32, tredje ledd, om at departementet gir forskrifter om utlevering av legemidler, gifter og andre varer fra apotek, som i denne sammenheng interesserer. Også §56 siste ledd er av betydning idet den bestemmer at forskrifter og bestemmelser som er gitt i h. t. de 2 samtidig opphevde lover (om drift av apotek av 4. august 1909 og lov om legers og dyrlegers levering av legemidler m.v. av 25. juli 1910) fortsetter å gjelde, for så vidt de ikke er i strid med bestemmelsene i den nye lov, inntil de blir opphevet eller avløst av bestemmelser gitt etter den nye lov. Etter dette er forskriftene i kgl. res. av 27. september 1957 om rekvirering og utlevering av legemidler fra apotek fortsatt gjeldende.

Lagmannsretten er enig med byretten i at såvel «giftplakaten» av 1904 som den kgl. res. av 27. september 1957 fra de kompetente myndigheters side er ment å omfatte også sammensetninger inneholdende reseptpliktig stoff i potens D. 6 eller større fortynninger.

Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt, at såvel den gamle apoteklov av 1909 som den någjeldende av 21. juni 1963, sammenholdt med forskriftene i kgl. res. av 27. september 1957, hjemler denne tolking av resolusjonens §3 annet ledd, slik at den også omfatter sammensetninger inneholdende reseptpliktig stoff i potens D. 6 eller større fortynninger.

Lagmannsretten er videre enig med byretten i, at det kan pålegges reseptplikt for legemidler uten hensyn til om legemidlet inneholder

Side:1096

giftstoffer eller ikke; og at det ikke er en betingelse for reseptplikt at bruk av legemidlet kan ha påviselig skadevirkning. I denne forbindelse peker lagmannsretten på at det fra Statens side under ankeforhandlingen har vært gjort gjeldende, at det kan forekomme stoffer som - selv i de store fortynninger det vanligvis dreier seg om for homøopatiske preparater - kan være skadelige, og at relativt uskadelige stoffer gjennom langvarig bruk kan ha skadevirkninger.

Også sosialmedisinske hensyn av den art som nevnt i helsedirektørens skriv av 10. juli 1962 kan tillegges betydning ved avgjørelsen av spørsmålet om et legemiddel skal være reseptpliktig eller ikke. Men etter lagmannsrettens mening kan helsemyndigheten - etter gjeldende bestemmelser - ikke pålegge et eller flere legemidler reseptplikt utelukkende med den begrunnelse eller i den hensikt å stoppe eller vanskeliggjøre den homøopatiske virksomhet her i landet. Det er - etter de opplysninger som er fremkommet under ankeforhandlingen - ikke grunn til å anta at det foreligger noen slik motivering fra våre helsemyndigheters side. I hvilken utstrekning det i tilfelle ville stride mot gjeldende kvaksalverlovgivning, er det etter dette unødvendig å komme nærmere inn på. Forøvrig slutter lagmannsretten seg i det vesentlige til byrettens bemerkninger om sammenhengen mellom kvaksalverloven og apotekloven.

For så vidt angår den ankende parts anførsel om at helsedirektøren har adgang til å dispensere fra §3 annet ledd i resolusjonen av 1957, og at han under de foreliggende omstendigheter har plikt til å gi en slik generell dispensasjon, er lagmannsretten enig med byretten i at det i nærværende rettssak ikke er nødvendig å ta standpunkt til om helsedirektøren har en slik dispensasjonsadgang, idet en i det vesentlige tiltrer byrettens bemerkninger om dette.

Forøvrig tiltrer lagmannsretten i det vesentlige byrettens domsgrunner. - - -