Rt-1967-1540

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1967-12-20
Publisert:	Rt-1967-1540
Stikkord:	Farskap
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 151/1967
Parter:	A (advokat Idar Paaske - til prøve) mot B og hennes barn, C (høyesterettsadvokat Trond Buttingsrud).
Forfatter:	Anker, Hiorthøy, Eckhoff, Helgesen, Mindretall: Berger
Lovhenvisninger:	Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0-§21, LOV-1956-12-21-§21, Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0-§22

Dommer Anker: Saken gjelder spørsmålet om farskapet til B's gutt, født xx.xx.1965. A, den hun har utlagt som far til barnet, ble frifunnet ved Hadeland og Land herredsretts dom av 27. november 1965. B og barnet, C, anket til Eidsivating lagmannsrett, hvis dom av 14. november 1966 har denne domsslutning:

Side:1541

«A kjennes å være far til det av B den 4/5 1965 fødte barn, C.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Saksforholdet fremgår av herredsrettens og lagmannsrettens dommer.

A har ved prosessfullmektig advokat Idar Paaske påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett.

Fossum hevder at lagmannsretten har tatt feil når den er kommet til at partene hadde samleie natten til 23. august 1964. Det fastholdes at hans eneste samleie med B fant sted natten til 27. september. Men selv om man bygger på datoen 23. august, hevdes som i de tidligere instanser at tiden fra da til fødselen, 253 dager, gir for kort svangerskapstid. Det vises til uttalelsene fra den oppnevnte sakkyndige overlege Hans Sundfør og til professor dr. med. Anton Sundes sakkyndigerklæring i den sak som er referert i Rt-1962-1023 flg., se særlig 1026. A påberoper seg også uttalelser, som jeg kommer tilbake til i det følgende, fra professor dr. med. E. Schjøtt-Rivers som sakkyndig oppnevnt av Høyesterett. Det er videre, anfører A, uriktig når lagmannsretten har funnet å burde legge avgjørende vekt på hva B har forklart om sin angivelig siste menstruasjon. Det er etter de sakkyndiges uttalelser «lite truleg» at A kan være faren, og han må da frifinnes etter bestemmelsene i loven av 21. desember 1956 om born utanom ekteskap §21, første ledd.

Selv om man skulle komme til at A ikke må utelukkes etter lovens §21, første ledd, hevder han at reglene i annet ledd fører til at han må frifinnes. B har selv erkjent å ha hatt samleie med D på en tid som ligger innenfor de rettsmedisinsk anerkjente yttergrenser for svangerskaps varighet når det gjelder fullbåret barn, 240-320 dager, se Rt-1962-1023 på side 1026. Også i denne sammenheng vises til professor Schjøtt-Rivers' sakkyndigerklæring. I vurderingen kommer også andre enn D inn i bildet, særlig da E. A er i det hele ikke enig i lagmannsrettens vurdering av B's kjønnsmoral og troverdighet på det område. Subsidiært hevder den ankende part at lagmannsrettens dom må oppheves og saken hjemvises til herredsretten eller lagmannsretten med hjemmel i loven av 1956 §22, tredje ledd i. f., slik at D kan trekkes inn som part i saken.

Justisdepartementet har fritatt A for rettsgebyr ved anken til Høyesterett. Han har nedlagt slik påstand:

«Prinsipalt: Herredsrettens dom stadfestes.

Subsidiært: Lagmannsrettens dom oppheves, og saken hjemvises til ny behandling ved herreds- eller lagmannsretten.

I begge tilfelle: B tilpliktes å erstatte det offentlige sakens gebyr m.v. og A sakens omkostninger.»

Ankemotpartene B og hennes barn C har fått Justisdepartementets bevilling til fri sakførsel for Høyesterett. De gjør ved den oppnevnte prosessfullmektig høyesterettsadvokat Trond Buttingsrud i det vesentlige gjeldende de samme anførsler som i de tidligere instanser. Det er, hevdes det, ikke for Høyesterett fremkommet noe nytt som er egnet til å avsvekke det resultat

Side:1542

lagmannsretten kom til. Ankemotpartene har nedlagt denne påstand:

«1. Eidsivating lagmannsretts dom av 14/11 1966 stadfestes, dog slik at A dømmes til å betale saksomkostninger til det offentlige.

2. A dømmes til å betale saksomkostninger til det offentlige for Høyesterett.»

Til bruk for Høyesterett er holdt bevisopptak ved Hadeland og Land herredsrett til avhør av partene A og B og av 17 vitner, hvorav 2 er nye i saken. Ytterligere er ett vitne avhørt ved bevisopptak for Oslo byrett.

Til bruk for Høyesterett er foretatt utvidet blodtypebestemmelse etter Gm-systemet, Kell-systemet og Duffy-systemet. Konklusjonen er den samme som før, at det ikke er noe i veien for at A kan være far til barnet. Prosektor Trond Reinskou som foretok den siste typebestemmelsen, uttaler i en sakkyndigerklæring at etter de foretatte blodtypebestemmelser er den blodtypestatistiske farskapsindeks for A ca. 6. Prosektoren sier ikke noe om hva dette innebærer, men av en uttalelse fra Rettsmedisinsk Institutt av 15. september 1961, vedlagt Justisdepartementets rundskriv av 15. desember 1961, fremgår at en blodtypestatistisk farskapsindeks av denne størrelsesorden ikke har noen selvstendig betydning.

Av andre nye dokumenter i saken har jeg alt nevnt sakkyndiguttalelser fra professor dr. med. E. Schjøtt-Rivers. Hans hovederklæring og en senere tilleggserklæring kommer jeg tilbake til.

Jeg kommer til samme resultat som lagmannsretten.

For det første legger jeg, som herredsretten og lagmannsretten, til grunn at samleiet mellom partene i teltet fant sted natten til 23. august 1964. Det er ikke fremkommet noe som avsvekker riktigheten av de tidligere retters bevisvurdering på dette punkt.

Spørsmålet er så om dette gir tilstrekkelig lang svangerskapstid i dette tilfelle. Slik jeg oppfatter professor Schjøtt-Rivers, er han i alt vesentlig enig i det overlege Sundfør uttalte som sakkyndig i de tidligere instanser. Etter opplysningene i saken antar professoren «at den korteste antagelige aktuelle svangerskapstid har vært ca. 251 dager eller meget nær dette, og den lengste aktuelle svangerskapstid ca. 288 dager. - - - Hvis jeg altså legger til grunn for beregningen av svangerskapets varighet barnets størrelse (lengde og vekt) skulle dette barn være konsipert i tiden fra 22/7-28/8.» Legger man denne uttalelsen til grunn har, for å bruke uttrykksmåten i loven av 1956 §21, første ledd, A «legi med mora på den tid ho kan ha vorti med barn». Nå synes professor Schjøtt-Rivers senere i erklæringen å uttale seg mer forbeholdent, således i konklusjonen: «En aktuell svangerskapstid på 253 dager (når konsepsjonsdagen og fødselsdagen ikke telles med) ligger utvilsomt på grensen mellem det sannsynlige og det usannsynlige når det gjelder et så stort barn. Teoretisk kan man ikke utelukke at svangerskapstiden har vært

Side:1543

så kort, men de observasjoner vi har vedrørende så store barn efter så kort svangerskapstid er så få at det vel er rimelig at man i praksis må anse en så kort svangerskapstid for meget lite sannsynlig.» Jeg kan likevel ikke se at denne uttalelsen er nok til å konstatere «omstende som gjer det lite truleg» at A er faren. Alt ved å operere med yttergrensene 251 og 288 dager for «den aktuelle svangerskapstid» har den sakkyndige på grunn av opplysninger om barnets størrelse snevret inn de vanlige teoretiske yttergrenser 240 og 320 dager. Jeg antar at det skal særskilte momenter til for at man ikke kan godta en svangerskapstid nær, men innenfor de yttergrensene professor Schjøtt-Rivers opererer med. Et slikt særlig moment som her kunne komme i betraktning ville være at man fant det mer sannsynlig at B var besvangret av en annen enn A. Hva D angår, faller datoen for samleiet, 5. juli, et godt stykke utenfor yttergrensen for den aktuelle svangerskapstid som Schjøtt-Rivers regner med. Hva angår en annen enn A som mulig far, taler for det første B's opplysning om blødninger i midten av august mot tidligere besvangring. Videre fremhever jeg at det er på grunnlag av umiddelbar bevisførsel at lagmannsretten er kommet til at man må bygge på B's opplysninger om kjønnslig omgang med menn i det kritiske tidsrom. Jeg finner ikke å kunne fravike lagmannsrettens vurdering av B's troverdighet. Jeg føyer til at det ikke er påvist noe motiv hos henne til å påføre A et farskap vitende om at en annen er eller kan være far.

Av det jeg har sagt følger det at jeg mener verken første eller annet ledd i lovens §21 kan føre til frifinnelse for A. Etter det jeg har uttalt om D mener jeg at den ankende parts subsidiære påstand heller ikke kan tas til følge.

Jeg er enig i lagmannsrettens avgjørelse også når det gjelder saksomkostningene. På grunn av sakens art og de tvil den har budt på finner jeg at saksomkostninger heller ikke bør tilkjennes for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Hiorthøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Eckhoff og Helgesen: Likeså.

Dommer Berger: Jeg er kommet til samme resultat som herredsretten og henviser til dens begrunnelse. Jeg legger dertil vekt på at begge de kjønnslige forbindelser som barnemoren har opplyst om i denne sak, synes å være helt løse og tilfeldige.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Side:1544

Av herredsrettens dom (sorenskriver Arne Wang):

- - -

Retten skal bemerke: Partene er samstemmige om at det var natt til en søndag at de hadde samleie i et telt som sto ved husene i - - - etter at B om kvelden hadde vært på en dansefest på - - - i X - - - Når det gjelder tidspunktet for samleiet finner retten at det er ført bevis for at det fant sted ut på natten til søndag den 23. august 1964. - - -

Spørsmålet blir da om barnet kan antas å være frukten av partenes samleie om natten den 23/8 1964. Om dette spørsmål har overlege ved Lillehammer sykehus gynekologiske avdeling, Hans Sundfør, i sin sakkyndige erklæring av 31/10 d.å. uttalt:

«Et guttebarn som ved fødselen veier 3590 gram og måler 52 cm, har som sin sannsynligste konsepsjonsdag en dag som ligger 272 dager før fødselsdagen.

Det vil her si at den sannsynligste dag for det befruktende samleie har vært 4. august 1964.

2/3 av alle guttebarn med denne fødselsvekt og lengde vil ha en svangerskapsvarighet på mellom 264 og 280 dager. Det ville her svare til en besvangring mellom 28. juli og 12. august.

95 % av alle guttebarn med denne vekt og lengde vil ha hatt et liv fra befruktningen på fra 255 til 289 dager. Det skulle her gi grensene 18. juli til 21. august.

Praktisk talt alle guttebarn med den oppgitte lengde og vekt vil være et resultat av et samleie som har ligget fra 247 til 297 dager før fødselsdagen. Det vil her si mellom 10. juli og 28. august.

Det er mulig at befruktningen fant sted 23. august 1964, men det er ikke sannsynlig.

Å måle lengden på nyfødte nøyaktig er ikke lett. Hvis dette barnet igrunnen skulle vært målt til 51 istedet for 52 cm vil det forrykke grensen med 2 dager. Av guttebarn med den oppgitte vekt og en lengde på 51 cm ville 95 % være et resultat av et samleie som fant sted minst 253 dager før fødselen. Vi kommer da til 23. august 1964. Konklusjonen må imidlertid bli den samme.»

Retten må på grunnlag herav fastslå at det er overveiende sannsynlig at barnet er avlet på et tidligere tidspunkt enn det barnemoren har oppgitt og at muligheten for A's farskap av denne grunn fremstiller seg som særdeles tvilsom. Det vises også til sakkyndig uttalelse inntatt i HRD. Rt-1962-1023 flg. spesielt 1026. Hertil kommer at opplysningene om barnemorens vandel styrker antagelsen om at hun kan ha hatt samleie med andre menn innenfor det kritiske tidsrom. Uten at dette i og for seg er avgjørende, pekes for det første på at forholdet til A har karakteren av en tilfeldig forbindelse, de kjente hverandre riktignok godt fra tidligere, men noe kjæresteforhold var det som før nevnt ikke mellom de.. B har videre erkjent at hun natten til 5. juli 1964 hadde samleie med D, X (8. vitne) noe denne selv har bekreftet, dog slik at han antar at samleiet foregikk en uke tidligere. Det tilføyes at retten ikke har funnet grunn til å trekke inn D som part i saken, hensett til at dette samleie ligger hele 305 dager før fødselen. Det foreligger ingen indikasjon om overtidig svangerskap og det må kunne ses bort

Side:1545

fra muligheten for at dette samleie har vært befruktende. Det kan også her vises til den sakkyndige uttalelse i den tidl. nevnte HRd. i Rt-1962-1023.

Retten peker også på opplysningene om B's forbindelse med E, Y, - - -

Endelig nevnes også forklaringen fra F (11. vitne) at han ved en anledning omkring månedsskiftet oktober/november 1964 kjørte B hjem fra en fest i bilen sin. Mens de satt i bilen gjorde han tilnærmelser til B. - - -

Retten finner ikke ved sin vurdering grunn til å legge vekt på morens opplysning om de siste regler før fødselen, hva nå enten disse er oppgitt å ha begynt eller sluttet den 16/8 1964. Det kan meget vel dreie seg om en blødning etter inntrådt svangerskap som er forvekslet med vanlig menstruasjon.

Etter en samlet vurdering av de foreliggende opplysninger finner således retten at det knytter seg så sterke tvil m.h.t. muligheten for at B er blitt besvangret natten til den 23/8 1964 at vilkårene for å avsi dom for at A er far til barnet ikke kan anses å være til stede. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Th. Sverdrup-Thygeson og Erling Rikheim og tilkalt dommer, byrettsdommer Knut Glad):

- - -

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten og skal bemerke:

Som tidligere anført fødte B en gutt den 4/5-1965. I svangerskapsmeldingen av 5/12-1964 har hun oppgitt A som far til barnet og at hun ble besvangret i slutten av august 1964. Av et fremlagt brev av 25/11 -1964 fra A til B, fremgår det at hun på det tidspunkt hadde skrevet til A og meddelt ham at han var far til barnet. B har i sin forklaring for lagmannsretten bestemt fastholdt at det ikke kan være noen annen som kan være far til barnet. Hun begrunner dette med at hun i det kritiske tidsrom ikke har hatt samleie med andre enn A og D. Hun hadde samleie med D den 28/6 eller 5/7-1964. Imidlertid hadde hun menstruasjon fra den 12/8-16/8-1964 så det etter hennes mening er utelukket at hun er blitt besvangret ved dette samleie. Hun er av den oppfatning at hun ble besvangret ved det samleie hun hadde med A natten til 23/8-1964. Hun har forklart at hun i alt har hatt samleie med A tre eller fire ganger. Således hadde hun to eller tre ganger samleie med ha. i løpet av september 1964. Da hennes menstruasjon uteblev i september, fryktet hun for at hun var blitt besvangret. Men hun meddelte ikke dette til A på dette tidspunkt, idet hun mente at det var en mulighet for at menstruasjonen hadde opphørt av andre grunner. Først etter at hun i begynnelsen av november 1964 hadde tiltrådt en huspost på Z, kom hun seg til å skrive til ham at hun skulle ha barn og at han var far til barnet.

A har for lagmannsretten opprettholdt sin forklaring for herredsretten. Han hevder å ha hatt bare ett samleie med B, og det fant sted natten til søndag den 27/9-1964. Han husker datoen fordi han da var på saueleting og hans far har gjort et notat om dette i sin almanakk. Etter samleiet med B oppdaget han at hun hadde sin menstruasjon og

Side:1546

derfor mener han at det er utelukket at hun er blitt besvangret ved dette samleiet.

Lagmannsretten finner i likhet med herredsretten det godtgjort at partene har hatt samleie natten til søndag den 23/8-1964 og viser for så vidt til det av herredsretten anførte.

På grunnlag av de foreliggende opplysninger finner man også å kunne legge til grunn at B ble besvangret ved dette samleie. Riktignok har den sakkyndige overlege Hans Sundfør i erklæring av 31/10-1965 uttalt at «Det er mulig at befruktningen fant sted 23. august 1964, men det er ikke sannsynlig». På grunnlag av barnets lengde og vekt har den sakkyndige funnet at den sannsynligste konsepsjonsdag ligger 272 dager før fødselsdagen. Det befruktende samleie skulle da ha funnet sted den 4/8-1964. Som nevnt har B opplyst at hun hadde sin menstruasjon den 12/8-16/8 1964. I tilleggserklæring av 6/5-1966 har overlege Sundfør i den anledning uttalt: «Det hender ikke helt sjelden at det inntrer en blødning etter besvangringen. Det er intet i veien for at den kan ha samme varighet og styrke som en vanlig menstruasjon selv om det vanligste er at den er svakere». Lagmannsretten har imidlertid funnet å burde legge avgjørende vekt på B's forklaring. Hun må da ha blitt besvangret ved det samleie hun hadde med A natten til den 23/8-1964. Hennes kjønnsmoral har etter lagmannsrettens mening ikke vært av en slik karakter at det er grunn til å anta at hun i det kritiske tidsrom har hatt samleie med andre menn enn dem hun selv har oppgitt. Både D og A er menn hun har kjent gjennom lang tid. A bor på nabogården og hun har kjent ham i hele sin oppvekst. For lagmannsretten har hun bestemt benektet at hun var villig til å ha samleie med F således som anført i herredsrettens dom. Dette var også årsaken til at det ikke ble noe samleie med ham. Lagmannsretten vil også bemerke at B har gitt et tillitvekkende inntrykk. Hun har på alle vesentlige punkter gitt samme forklaring gjennom sakens gang. Hun har heller ikke lagt skjul på at hun hadde samleie med D den 23/6 eller 5/7-1964. At hun har unnlatt å opplyse om mulige andre forbindelser i det kritiske tidsrom, synes etter dette lite trolig. Som det fremgår av herredsrettens dom var hun i begynnelsen av august 1964 en del sammen med E. E har som vitne bestemt benektet å ha hatt samleie med B. Han har også uttalt at han heller ikke hadde i tankene å søke å oppnå samleie med henne. Lagmannsretten har ikke grunnlag for å tilsidesette hans forklaring. E er født xx.xx.1946 og var således ikke fylt 18 år på omhandlede tid. - - -

Side:1547