Rt-1968-1341
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1968-12-02 |
| Publisert: | Rt-1968-1341 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr. 272B/1968 |
| Parter: | F. Hoffmann-La Roche & Co. A.G. (høyesterettsadvokat Per Brunsvig) mot A/S Apothekernes Laboratorium for Specialpræparater (høyesterettsadvokat Nils J. Sejersted). |
| Forfatter: | Eckhoff, Bendiksby, Ryssdal |
| Lovhenvisninger: | Patentloven (1910) §10, §9, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §266, Patentloven (1910), §248, §250, §262, §268, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915), Patentloven (1967) |
Dommerne Eckhoff, Bendiksby og Ryssdal.
F. Hoffmann - La Roche & Co. A.G. var innehaver av to patenter for fremstilling av spesialpreparatet klordiazepoksyd. A/S Apothekernes Laboratorium for Specialpræparater begjærte tvangslisens for bruk av patentene etter §9 i patentloven av 2. juli 1910. Styret for Det Industrielle Rettsvern, 2. avd., traff avgjørelse om at vilkårene forelå for at Apothekernes Laboratorium «kan oppnå adgang til i henhold til patentlovens §9, første ledd, å bruke patentene». Denne avgjørelse ble ikke angrepet.
Det ble deretter holdt skjønn til fastsettelse av vederlag m.v., jfr. patentlovens §10. Begge parter begjærte overskjønn. Da
Side:1342
Apothekernes Laboratorium satte i verk produksjon av preparatet før overskjønn var avholdt, begjærte Hoffmann - La Roche midlertidig forføyning.
Oslo namsrett tok i kjennelse av 20. juni 1968 begjæringen til følge og tillot Hoffmann - La Roche for en tid av et år å forby at Apothekernes Laboratorium utøvet de patenterte fremgangsmåter. Samtidig bestemte namsretten at Apothekernes Laboratorium kunne avverge iverksettelsen av forføyningen eller kreve iverksettelsen opphevet mot å deponere 250 000 kroner hos namsretten, samt kvartalsvis et beløp utregnet etter 2000 kroner pr. omsatt kilo klordiazepoksyd. Avgjørelsen ble stadfestet av Eidsivating lagmannsrett ved kjennelse av 16. september 1968.
Lagmannsrettens avgjørelse ble ikke påkjært av Apothekernes Laboratorium. Hoffmann - La Roche påkjærte avgjørelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg for så vidt angår bestemmelsen om at forbudet skulle kunne avverges ved sikkerhetsstillelse.
Kjæremålsutvalget uttalte:
«I medhold av §9 tredje ledd i patentloven av 1910 har Styret for Det Industrielle Rettsvern, annen avdeling, truffet den avgjørelse at vilkårene foreligger for at Apothekernes Laboratorium «kan oppnå adgang til i henhold til patentlovens §9, første ledd, å bruke patentene 99.734 og 99.735» som tilhører Hoffmann - La Roche. Denne avgjørelse ble ikke angrepet, og det er derfor fastslått at patenthaveren er pliktig til på forlangende å gi Apothekernes Laboratorium «tillatelse til mot vederlag å bruke oppfinnelsen for sin virksomhet (lisens)», jfr. §9 første ledd. I mangel av minnelig overenskomst om vederlaget skal dette etter lovens §10 fastsettes ved skjønn. Etter begjæring fra Apothekernes Laboratorium avgav Oslo byrett skjønn 8. mars 1968, men vederlaget er ikke endelig fastsatt, idet begge parter har begjært overskjønn. Patentloven av 1910 inneholder etter sin ordlyd ingen bestemmelse om at den som begjærer tvangslisens, mot å stille sikkerhet kan få midlertidig tillatelse til å bruke oppfinnelsen før vederlaget er fastsatt. Heller ikke den nye patentlov av 1967 inneholder noen slik bestemmelse. Apothekernes Laboratorium mener likevel at selskapet etter patentlovens §9 har rett til å bruke patentene, og det er på det rene at selskapet har benyttet de patentbeskyttede fremgangsmåter til fremstilling av sitt produkt Alpoxid. Hoffmann-La Roche mener derimot at en patenthaver etter lovens §9 jfr. §10 ikke har plikt til å gi andre tvangslisens før vederlaget er endelig fastsatt, og at Apothekernes Laboratorium i dette tilfelle har gjort et klart patentinngrep. Det var denne tvist som ledet til at Hoffmann-La Roche begjærte midlertidig forføyning, og etter at Hoffmann-La Roche 5. august 1968 uttok stevning til Oslo byrett, verserer nå tvisten for byretten.
Den kjennelse av namsretten som lagmannsretten har stadfestet, går for det første ut på at Hoffmann-La Roche for en tid av inntil et år tillates å forby Apothekernes Laboratorium «å utøve de fremgangsmåter for fremstilling av klordiazepoksyd som
Side:1343
er beskyttet av de norske patenter nr. 99734 og 99735». For det andre går avgjørelsen ut på at Apothekernes Laboratorium kan avverge iverksettelsen av forbudet mot å stille en nærmere bestemt sikkerhet. Det er bare denne siste del av kjennelsen som er påkjært, men den tolking av patentloven som ligger til grunn for avgjørelsen om forbud, har også hatt betydning for avgjørelsen om at forbudet kan avverges ved sikkerhetsstillelse. Namsretten har - om enn under tvil - bygget på at patentloven ikke gir Apothekernes Laboratorium hjemmel for å bruke oppfinnelsen før vederlaget er endelig fastsatt. Lagmannsretten har først uttalt at den «behøver ikke å ta noe bestemt standpunkt til dette spørsmål», men har deretter nevnt at rettsoppfatningen «hittil har gått i den retning som anføres av patentinnehaveren». Lagmannsretten har funnet det sannsynliggjort at patentinnehaveren i den anlagte inngrepssak kan få medhold i sitt krav om at produksjonen skal stanses inntil vederlaget er endelig fastsatt, og har derfor gitt Hoffmann-La Roche medhold i kravet om forbud. Lagmannsretten har for øvrig pekt på at forbud ikke kunne nedlegges ut fra den forståelse av patentloven som Apothekernes Laboratorium har gjort gjeldende, og utvalget forstår kjennelsen derhen at også lagmannsretten under tvil har funnet å burde legge til grunn at patentloven ikke gir Apothekernes Laboratorium hjemmel for å bruke oppfinnelsen før vederlaget er endelig fastsatt. Slik synes også Apothekernes Laboratorium å ha oppfattet kjennelsen, idet selskapet i tilsvaret har presisert at unnlatelsen av å påkjære avgjørelsen om forbud «betyr ikke at kjæremålsmotparten er enig i lagmannsrettens forståelse av patentl. 1910 §9 forsåvidt angår spørsmålet om fra hvilket tidspunkt en tvangslisens blir effektiv».
Da namsretten og lagmannsretten har funnet at tolkingen av patentloven kan by på tvil, kunne det synes naturlig at Hoffmann-La Roche i samsvar med Apothekernes Laboratoriums subsidiære påstand etter tvangsfullbyrdelseslovens §268 jfr. §248 var blitt pålagt å stille sikkerhet for den skade forbudet kan påføre Apothekernes Laboratorium. Namsretten synes ikke å ha overveiet dette, og lagmannsretten har - etter først å ha godtatt namsrettens avgjørelse om at Apothekernes Laboratorium kan avverge forbudet mot å stille sikkerhet - bare uttalt at det under denne forutsetning ikke er grunn til å kreve sikkerhetsstillelse fra Hoffmann-La Roche. Dette siste kan være riktig nok. Men når begjæringen om forbud ble tatt til følge, og denne avgjørelse er bygget på at Apothekernes Laboratorium ikke har direkte hjemmel i patentloven for å bruke oppfinnelsen, ville det etter utvalgets oppfatning ha vært naturlig at tvil ved avgjørelsen ledet til at Hoffmann-La Roche ble pålagt å stille sikkerhet noe selskapet i prosesskrift av 5. august 1968 til lagmannsretten også erklærte seg villig til.
Når vilkårene for å oppnå tvangslisens etter patentlovens §9 første ledd foreligger, plikter patenthaveren å gi slik lisens «mot vederlag», og den som ønsker tvangslisens, kan ikke uten videre
Side:1344
begynne å bruke oppfinnelsen uten vederlag. For øvrig finner utvalget for sitt vedkommende ikke å burde gå inn på tolkingen av patentlovens regler om tvangslisens, idet lagmannsrettens avgjørelse om forbud ikke er påkjært. Spørsmålet må etter dette bli om tvangsfullbyrdelsesloven gir hjemmel for å treffe en bestemmelse som innebærer at Apothekernes Laboratorium får tillatelse til å bruke oppfinnelsen i sin virksomhet selv om det legges til grunn at selskapet ikke har direkte hjemmel for dette i patentloven.
Selv om det ikke er uttrykkelig sagt i namsrettens og lagmannsrettens kjennelser, må avgjørelsen om at Apothekernes Laboratorium kan avverge forbudet mot å stille sikkerhet være truffet i medhold av tvangsfullbyrdelseslovens §266 første ledd. Mens en arrest til sikring av senere fullbyrdelse av et pengekrav alltid kan avverges ved at saksøkte stiller tilstrekkelig sikkerhet for oppfyllelsen av saksøkerens krav, jfr. tvangsfullbyrdelseslovens §250 annet ledd, har saksøkte etter §266 første ledd ikke noen slik ubetinget adgang til ved sikkerhetsstillelse å avverge fullbyrdelsen av en beslutning om midlertidig forføyning av annen art, for eksempel et forbud mot at en virksomhet settes i verk eller fortsettes. Man viser for så vidt til Civilproceskommisionens innstilling av 1907 hvor det i merknadene til den tilsvarende bestemmelse i lovutkastet (§415) heter: «Forholdet kan være af saadan art, at forføiningen ikke uden videre kan opveies af en sikkerhedsstillelse, og udkastet overlader det derfor til retten ogsaa herom at bestemme det fornødne» (innstillingen s.195).
Rettens adgang til etter tvangsfullbyrdelseslovens §266 første ledd å avgjøre om iverksettelsen av en midlertidig forføyning skal kunne avverges mot sikkerhetsstillelse, er ikke knyttet til lovfestede kriterier. Avgjørelsen blir for så vidt å treffe etter en skjønnspreget vurdering. Men bestemmelsen kan ikke gi domstolene ubetinget adgang til å foreskrive at den som har rett til å kreve en ulovlig virksomhet forbudt eller stanset, skal få denne rett omdannet til et krav på erstatning for tap som måtte bli voldt ved at den ulovlige virksomhet settes i verk eller fortsettes. Dette må iallfall gjelde hvis den midlertidige forføyning tar sikte på å sikre interesser som ikke kan omgjøres i penger. Men også ellers kan det være nødvendig å vurdere om forføyningen «kan oppveies av en sikkerhetsstillelse». Den som verken etter tvangsfullbyrdelseslovens §262 eller med noen annen hjemmel kan oppnå midlertidig tillatelse til å utøve en virksomhet, kan ikke komme i noen bedre stilling ved å gå i gang uten tillatelse. Når den som har rett til å motsette seg virksomheten, her griper inn med begjæring om forbud, kan ikke retten i medhold av tvangsfullbyrdelseslovens §266 første ledd gi tillatelse til at den ulovlige virksomhet fortsettes mot sikkerhetsstillelse.
Etter sakens stilling for utvalget, må det som nevnt legges til grunn at Apothekernes Laboratorium ikke har direkte hjemmel i patentloven for å bruke oppfinnelsen før vederlaget er
Side:1345
endelig fastsatt. Noen annen hjemmel for dette har selskapet ikke påberopt. Det har riktignok vært antydet at Apothekernes Laboratorium i medhold av tvangsfullbyrdelseslovens §262 nr. 2 kunne få en midlertidig tillatelse i påvente av endelig fastsettelse av vederlaget. Utvalget finner ikke grunn til å gå inn på dette spørsmål. Det må være tilstrekkelig å vise til at Apothekernes Laboratorium ikke har gått den vei ved begjæring om midlertidig forføyning å søke tillatelse til å utøve oppfinnelsen, og at namsretten og lagmannsretten derfor heller ikke har prøvet om selskapet kunne få midlertidig tillatelse etter §262.
Ved sin avgjørelse om at Apothekernes Laboratorium kan avverge forbudet mot å stille sikkerhet har namsretten og lagmannsretten i realiteten gitt selskapet en midlertidig tillatelse til å utøve oppfinnelsen. Men hvis Apothekernes Laboratorium ikke kan påberope noe grunnlag for rettmessig bruk av oppfinnelsen, kan selskapet heller ikke etter tvangsfullbyrdelseslovens §266 første ledd gis adgang til å avverge et forbud mot bruk. For så vidt det må legges til grunn at Apothekernes Laboratorium ikke har hjemmel i patentloven for midlertidig utøvelse av oppfinnelsen, og selskapet heller ikke med annen hjemmel har søkt å få midlertidig tillatelse til dette, kan selskapet ikke komme i noen bedre stilling av den grunn at det har begynt å bruke oppfinnelsen. Etter utvalgets oppfatning er det ikke berettiget når lagmannsretten ved sin avgjørelse har lagt vekt på «at Apothekernes Laboratorium vil få adgang til å benytte de patenterte fremgangsmåter når vederlaget er endelig fastsatt ved skjønn, antagelig om forholdsvis kort tid». Patenthaverens enerett vil bli forspilt dresom andre utøver oppfinnelsen uten å ha rettslig grunnlag for dette, og bestemmelsen i tvangsfullbyrdelseslovens §266 første ledd kan etter utvalgets oppfatning ikke gi domstolene adgang til å gi en slags foreløpig tvangslisens i form av bestemmelse om at et forbud mot urettmessig bruk kan avverges mot at saksøkte stiller sikkerhet.
Etter dette er utvalget kommet til å kjæremålet må tas til følge for så vidt det gjelder lagmannsrettens tolkning av tvangsfullbyrdelseslovens §266 første ledd. Det er bare lagmannsrettens stadfestelse av annet avsnitt i namsrettens slutning som er påkjært, og i kjæremålserklæringen nedla Hoffmann-La Roche påstand om at Apothekernes Laboratorium ikke skulle tillates å avverge iverksettelse av forbudet ved sikkerhetsstillelse. I et senere prosesskrift av 17. oktober 1968 er påstanden gitt den ordlyd som før er gjengitt, men utvalget går ut fra at det ikke har vært meningen å påstå opphevelse av den avgjørelse at Hoffmann-La Roche er tillatt å nedlegge forbud mot at Apothekernes Laboratorium utøver oppfinnelsen. Man viser for så vidt også til det som er uttalt i avsnitt 4 i tilsvaret. Lagmannsrettens kjennelse vil derfor bare bli opphevet for så vidt lagmannsretten har stadfestet namsrettens avgjørelse om at Apothekernes Laboratorium kan avverge iverksettelsen av forbudet eller kreve iverksettelsen opphevet mot sikkerhetsstillelse.
Side:1346
Utvalget finner ikke grunn til å endre namsrettens omkostningsavgjørelse som lagmannsretten har stadfestet. Saken var så tvilsom at det var fyldestgjørende grunn for saksøkte til å ta til gjenmæle. Av denne grunn og i betraktning av at den kjærende part har nedlagt påstand om delvis henvisning av saken til ny behandling ved lagmannsretten, finner utvalget heller ikke å burde tilkjenne den kjærende part saksomkostninger for lagmannsrett eller for Høyesteretts kjæremålsutvalg.
Kjennelsen er enstemmig.»