Rt-1968-368

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1968-03-30
Publisert:	Rt-1968-368
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 40B/1968
Parter:	A (høyesterettsadvokat Johan Hjort) mot fru A (advokat Finn Arnesen jr. - til prøve).
Forfatter:	Endresen, Leivestad, Gaarder, Hiorthøy, Berger
Lovhenvisninger:	Lov om born i ekteskap (1956) §8, Tvistemålsloven (1915) §167, §168, §172, §286, §99, Vergemålsloven (1927) §40, §11, §9

Dommer Endresen: Partene i denne sak, A og fru A, ble gift i New York i 1956. I ekteskapet er det tre barn, B født xx.xx.1956, C født xx.xx.1957 og D født xx.xx.1960. Tvisten gjelder spørsmålet om hvem av foreldrene skal ha foreldremyndigheten over de to eldste barna.

A er født xx.xx.1930, er amerikansk statsborger ved

Side:369

fødsel og har kjemieksamen fra amerikansk universitet. Som født jøde tilhører han den mosaiske tro.

Fru A er født xx.xx.1933 i Ecuador. Hun kom til U.S.A. i 1954 og ble amerikansk statsborger i 1961. Hun var opprinnelig romersk-katolsk av konfesjon, men konverterte til den mosaiske tro i forbindelse med sitt giftermål.

Ektefellene bodde de to første år i New York, men flyttet i 1958 til Philadelphia. Ekteskapet var lite lykkelig. I september 1960 forlot A uten varsel hjemmet med de to barn som da var født, og reiste til California, hvor det i mars 1951 lyktes fru A å oppspore dem. Hun tok barna med seg tilbake til Philadelphia, hvor A senere sluttet seg til dem. I juli 1961 forlot han imidlertid på nytt hustruen uten varsel og reiste med de to eldste barna til Israel, hvor han tok opphold i X. Det første år arbeidet han som vanlig landarbeider i kibutzen, senere fikk han stillinger utenfor som mer var i samsvar med hans utdannelse.

A sendte ad omveier brev til fru A, hvori han fortalte om de to barna, men holdt sitt oppholdssted skjult for henne. Først i november 1963 lyktes det hustruen å få rede på hvor han var. I oktober 1965 reiste hun til Israel hvor også hun tok opphold i X. Hun anla sak ved distriktsretten i Haifa med påstand om å bli tilkjent foreldremyndigheten over de to barna. Etter råd fra sine prosessfullmektiger inngikk partene forlik 23. februar 1966. Ifølge dette forlik skulle hustruen ha foreldremyndigheten over ektefellenes tre barn som skulle bo hos henne i Philadelphia. Hustruen skulle reise tilbake til Philadelphia og anlegge skilsmissesak der, og ektemannen forpliktet seg til ikke å motsette seg skilsmisse. De to eldste barna skulle bli i X til avslutningen av skoleåret i slutten av juni 1966 da ektemannen skulle sende dem til Philadelphia, dog så at overføringen av foreldremyndigheten dersom skilsmissedom ennå ikke var avsagt i juli 1966, skulle utsettes inntil slik dom ble avsagt. Ektemannen skulle ha foreldremyndigheten (samværsrett) over barna hvert år i juli og august enten i U.S.A. eller - mot å dekke reiseomkostningene - i Israel. En gjenpart av denne avtale ble i henhold til uttrykkelig bestemmelse i avtalen innlevert til distriktsretten i Haifa som i dom av 25. februar 1966 bekreftet og gav pålegg i samsvar med avtalen. Hustruen forlot Israel i mars 1966.

Da tiden for de to barns reise til U.S.A. nærmet seg, forlot A i slutten av juni 1966 Israel med barna. Dette var i strid med det pålegg distriktsretten i Haifa i samsvar med forliket mellom partene hadde gitt, og ved dom av 18. juli 1966 dømte samme rett ham til 6 måneders fengsel for forakt for retten - å fullbyrde fra den dag han måtte bli pågrepet i staten Israel.

A reiste til Skottland hvor han ble i to måneder. I august 1966 reiste han til Norge hvor han siden har bodd med barna. Han fikk fra 1. september 1966 stilling som forskningskjemiker ved Papirindustriens forskningsinstitutt som senere også har skaffet ham leilighet. Barna ble umiddelbart etter ankomsten innmeldt som elever ved - - - skole. A har under bevisopptaket gitt

Side:370

uttrykk for at han akter å bli boende i Norge, i hvert fall hvis han får foreldremyndigheten over barna.

Fru A fikk i august 1966 gjennom Interpol rede på at mannen hadde tatt opphold i Y. Hun begjærte først barna utlevert ved midlertidig forføyning, men 9. februar 1967 ble det ved Oslo namsrett inngått rettsforlik, hvoretter A skulle deponere sitt pass inntil spørsmålet om foreldremyndigheten var endelig avgjort av norsk domstol, og forpliktet seg til å godta norsk jurisdiksjon i saken og å medvirke til at tvisten ble avgjort av norske domstoler så snart som mulig; inntil endelig avgjørelse forelå, skulle han hverken alene eller sammen med barna forlate Norge. Fru A reiste deretter sak ved Oslo byrett. Byretten som var satt med domsmenn, avsa 10. mai 1967 dom med slik domsslutning:

«1. Fru A tilkjennes foreldremyndigheten over barna B f. 14/12 1956 og C f. 11/11 1957, som blir å hjemsende til Philadelphia, Pensylvania, U.S.A.

2. A dømmes til å betale fru A et månedlig underholdsbidrag til barna, fordelt med en halvpart for hver stort USD 50 - femti dollars -, eller et tilsvarende beløp i norske kroner, første gang når barna returnerer til U.S.A.

3. A dømmes til å betale til fru A saksomkostninger med kr. 3.000,- - tre tusen kroner - med frist for oppfyllelse 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.»

Om saksforholdet for øvrig vises til byrettens domsgrunner. Fru A inngav 13. mai 1967 begjæring til Oslo byrett om at hun i medhold av lov om born i ekteskap av 21. desember 1956 §11 annet ledd måtte bli tilkjent rett til å ha barna B og C hos seg på sitt hjemsted i Philadelphia inntil saken om foreldremyndigheten over barna var endelig avgjort av norske domstoler. Oslo byrett avslo i kjennelse av 22. mai 1967 å ta begjæringen til følge med den begrunnelse at det etter omstendighetene ikke var adgang til å treffe en slik avgjørelse.

A har påanket byrettens dom, og Høyesteretts kjæremålsutvalg har samtykket i at anken bringes direkte inn for Høyesterett. Den ankende part har gjort gjeldende at spørsmålet om hvem som skal ha foreldremyndigheten, må avgjøres etter norsk rett. Det rettsforlik som A - etter hva han selv anfører nødt og tvungent inngikk for distriktsretten i Haifa, vil da ikke være til hinder for at norske domstoler tilkjenner ham foreldremyndigheten over de to barna, jfr. ektebarnlovens §8 fjerde ledd. For en avgjørelse i denne retning taler at barna nå har vært hos faren i 7 1/2 år, mens de i denne tid bare i kortere tidsrom - i U.S.A. i 1961, i Israel i 1965-66 og i Oslo i forbindelse med byrettssaken i mai 1967 har vært sammen med moren. Etter de foreliggende bevisligheter er faren velskikket som oppdrager. Moren lever i et helt annet miljø enn barna nå er vant til. De to barna er amerikanske statsborgere, men de føler seg ikke som amerikanere, men som israelere bosatt i Norge. Deres kjennskap til engelsk er sparsomt; norsk er nå det sprog som faller dem naturligst å bruke. Selv om fru A har konvertert til den mosaiske

Side:371

tro, er hun av spansk-amerikansk opprinnelse og bundet i et miljø som egentlig er katolsk. A selv har riktignok ikke vært noen aktiv utøver av den mosaiske tro, men han har dog formådd å forankre barna i den jødiske religion og et jødisk miljø, og dette frykter han vil gå tapt om foreldremyndigheten over barna nå skulle bli overført til fru A. Den ankende part har for Høyesterett nedlagt slik påstand:

«1. A tilkjennes foreldremyndigheten over sønnene B og C.

2. A tilkjennes saksomkostninger for byretten og Høyesterett.»

Fru A som av Justisdepartementet har fått bevilling til fri sakførsel, har tatt til gjenmæle. Hun har prinsipalt gjort gjeldende at barnefordelingsspørsmålet er avgjort ved partenes avtale, bekreftet ved dommen av 25. februar 1966 av distriktsretten i Haifa som etter hennes mening også selvstendig har vurdert barnefordelingsspørsmålet. Denne dom må likestilles med et rettsforlik, og avgjørelsen kan da bare endres når særlige grunner taler for det, jfr. ekteskapslovens §9 annet ledd som etter ankemotpartens mening får anvendelse her. Etter februar 1966 er det ikke inntruffet særlige omstendigheter av slik art at de kan gi grunnlag for omgjøring. Subsidiært - for tilfelle av at Høyesterett ikke finner at det dreier seg om endring av en tidligere rettslig avgjørelse av barnefordelingsspørsmålet, men om en første fastsettelse av hvem som skal ha foreldremyndigheten - hevder hun at dette må avgjøres etter pensylvansk rett. Dette har imidlertid liten praktisk betydning, idet norsk og pensylvansk rett stort sett er overensstemmende, bortsett fra at barna etter pensylvansk rettspraksis betraktes som «små» - med den følge at de som hovedregel skal undergis morens foreldremyndighet - inntil de er 14 år. Når det gjelder spørsmålet om hvem barna skal være hos, har ankemotparten bl.a. anført at mannens gjentatte rømninger med barna, hans underfundige adferd for å skjule sitt og barnas oppholdssted for henne og hans brudd på rettsforliket viser karaktermessig svikt som gjør ham uegnet som barneoppdrager. Til den ankende parts anførsler om at han forlot hustruen sammen med barna av hensyn til barnas oppdragelse i den jødiske religion, har hun vist til at hun i alle år etter giftermålet har holdt fast ved den mosaiske tro hun har konvertert til, og videre til at hun har latt den yngste gutt gå på jødisk søndagsskole og i det hele søkt å skape en jødisk atmosfære i hjemmet. Ankemotparten har for Høyesterett nedlagt slik påstand:

«1. Oslo byretts dom av 10. mai 1967 stadfestes.

2. A tilpliktes å betale det offentlige saksomkostninger for Høyesterett.»

Til bruk for Høyesterett er det holdt bevisopptak ved Oslo byrett hvor A og 7 vitner hvorav tre nye for Høyesterett, har avgitt forklaring. Fru A's forklaring foreligger protokollert i forbindelse med byrettssaken. Det er fremlagt en rekke nye dokumenter, således erklæringer fra naboer, arbeidskamerater, lærere og andre til belysning av partenes karakter og egenskaper

Side:372

som barneoppdrager samt barnas forhold, uttalelser om pensylvansk rett m.m. Som sakkyndige til å uttale seg om forholdet mellom A og hans barn og om det i tilfelle vil være betenkelig å flytte barna fra faren, har Høyesterett oppnevnt cand. psychol. Bjørn Blumenthal som er ansatt ved Rikshospitalets barneklinikk, og cand. psychol. Berit Pettersen som er skolepsykolog i Skedsmo kommune, og disse har 2. mars 1968 avgitt en felles sakkyndig erklæring. Det er videre fremlagt en utskrift av en kjennelse av 18. oktober 1967 av en pensylvansk domstol som gir partene skilsmisse.

Jeg er kommet til et annet resultat enn byretten.

Jeg nevner først at spørsmålet om hvem av foreldrene skal ha foreldremyndigheten og dermed kunne bestemme hvor barna skal være, etter min mening må avgjøres etter norsk rett, og det uansett om det dreier seg om en avgjørelse etter ektebarnlovens §8 eller etter §9 annet ledd. Prinsippet i norsk lov om at hensynet til barnets beste skal være avgjørende i saker av denne art, har en slik gjennomslagskraft at norske domstoler neppe vil kunne treffe avgjørelser som strider mot dette prinsipp. I denne sak kommer dessuten til at barna har fått en slik tilknytning til det norske samfunn at det ligger nærmest å anvende norsk lov.

Som før nevnt har ankemotparten anført at partenes avtale om foreldremyndigheten i forbindelse med dommen av 25. februar 1966 av distriktsretten i Haifa må sees som et rettsforlik som medfører at det blir ektebarnlovens §9 annet ledd som får anvendelse, og det uansett at det ikke er sluttet noen overenskomst mellom Norge og Israel som nevnt i tvistemålslovens §167 og §168. Jeg går ikke nærmere inn på om avtalen sammen med dommen kan likestilles med norsk rettsforlik. Heller ikke er det nødvendig for meg å ta stilling til om et rettsforlik etter norsk rett fører til at det er §9 annet ledd og ikke §8 som får anvendelse ved en etterfølgende rettsavgjørelse. Lovgrunnen for bestemmelsene i §8 annet og fjerde ledd er at en avtale mellom foreldrene ikke skal medføre at retten ikke kan treffe den avgjørelse som er best for barnet. Et rettsforlik er også en avtale, men det er spørsmål om hvorvidt bestemmelsene i tvistemålslovens §99 jfr. §286 første ledd sidestiller rettsforlik med dom også i forhold til ektebarnlovens §8 og §9 annet ledd. Lovgrunnen bak §9 annet ledd er å sikre at det blir ro over forholdet; når spørsmålet om foreldremyndigheten er endelig avgjort, skal partene ikke kunne forlange avgjørelsen omgjort med mindre det kan påvises særlige grunner som taler for det. I det foreliggende tilfelle ligger avtalen og dommen som gir moren foreldremyndigheten, to år tilbake i tiden, og den ordning som den gang ble truffet er aldri blitt effektuert. Dersom det finnes best for barnet at faren får foreldremyndigheten, må etter min mening særlige grunner for å omgjøre ordningen under disse omstendigheter sies å foreligge, og det uansett om det skyldes rettsbrudd fra faren at ordningen ikke er blitt effektuert. Avgjørelsen

Side:373

må derfor bli den samme uansett om §8 eller §9 annet ledd får anvendelse.

Etter de opplysninger som foreligger, finner jeg ingen grunn til å tvile på at fru A har personlige egenskaper - både når det gjelder karakter, morsomsorg og evne til å komme i kontakt med og lede barn - som gjør henne vel skikket til å oppdra barn. Hun synes da også å ha fått god kontakt med de to gutter under sitt fire måneder lange opphold i X. Hennes inntekts- og boligforhold synes gode slik at guttene materielt skulle være sikret om de kommer til henne. Jeg har heller intet grunnlag for å tro at hun ikke lojalt vil respektere og understøtte guttenes tilknytning til den jødiske religion om hun blir tilkjent foreldremyndigheten.

Guttene har imidlertid nå med et kort avbrudd levet sammen med sin far i 7 1/2 år. I Norge har de bodd og gått på skole i over 1 1/2 år, og de synes å ha funnet seg forbausende godt til rette her. Det foreligger uttalelser og vitneprov fra, lærere og andre - naboer, foreldre til kamerater og foresatte på den feriekoloni hvor de var sommeren 1967 - som alle bekrefter at det dreier seg om flinke, høflige og kjekke gutter som synes veltilpassede og harmoniske av sinn og som trives med norsk friluftsliv og er populære i kameratflokken. Flere er også inne på at barna synes sterkt knyttet til faren som tar seg meget av dem og synes velegnet som oppdrager. Det foreligger også erklæringer fra A's kolleger på arbeidsplassen som gir positiv omtale både av hans personlige karakteregenskaper og faglige dyktighet.

Det inntrykk man således får, bestyrkes i høy grad av den erklæring de oppnevnte sakkyndige etter samtaler med A, inngående psykologisk observasjon og personlighetsundersøkelse av guttene og konferanser med deres nåværende og tidligere lærere har gitt. I en omfattende erklæring gir de en utførlig karakteristikk både av de to gutter og av faren og deres innbyrdes forhold og konkluderer med følgende:

«I. Forholdet mellom herr A og hans sønner er preget av trygghet og emosjonalitet og vi vil avgjort karakterisere forholdet som meget godt.

II. Vi vil hevde at det av hensyn til guttenes sosiale og psykiske utvikling vil være meget betenkelig å flytte guttene fra faren.»

Guttene har selv overfor de sakkyndige gitt uttrykk for at de ønsker å bli hos faren. De nærmer seg den alder - 12 år - da de etter vergemålslovens §40 er meningsberettiget i spørsmål som gjelder deres person, og likeledes den alder da farens rolle i oppdragelsen av gutter vokser i forhold til morens. Selv om fru A personlig måtte være velegnet som oppdrager, kan likevel mangfoldige andre forhold gjøre seg gjeldende i et nytt og fremmed miljø som kan skape vantrivsel og forstyrrelser. På denne bakgrunn og særlig etter den uttalelse de sakkyndige har avgitt, vil jeg for mitt vedkommende ikke kunne våge å gi foreldremyndigheten til moren, hvilket ville ha til følge at guttene må

Side:374

forlate sin veltilpassede tilværelse her i landet for å omplantes i et nytt og for dem fremmed miljø med uvisshet om hvorledes det vil falle ut. Og når barnas beste skal være det avgjørende, kan det heller ikke tillegges betydning at dette er et resultat av rettsstridig opptreden fra farens side - hvor klanderverdig dette enn er i forholdet til barnas mor.

Jeg forutsetter at A vil søke å opprettholde og styrke sønnenes kontakt med sin mor slik som han overfor de sakkyndige har gitt uttrykk for at han vil gjøre.

Etter sakens art finner jeg at saksomkostninger ikke bør tilkjennes hverken for byretten eller Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

dom:

A tilkjennes foreldremyndigheten over sønnene B og C.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Leivestad: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Gaarder, Hiorthøy og Berger: Likeså.

Av byrettens dom (byrettsdommer P. Vogt med domsmenn):

- - -

Retten skal bemerke:

Retten kan ikke finne at de anførsler av faktisk art som saksøkte har gjort gjeldende kan føre frem.

Derimot finner retten at samtlige de rettslige grunnlag som saksøkeren har gjort gjeldende og som hun faktisk har underbygget, må føre til at foreldremyndigheten overdras til henne.

Da avtalen ble undertegnet 23.2.1966 av begge parter hadde saksøkte sammenhengende alene vært sammen med guttene fra 2.7.1961 til saksøkeren kom til Israel i oktober 1965, altså i over 4 år.

Allikevel undertegnet han avtalen hvor han forpliktet seg til å sende barna til moren i slutten av juni 1966. At han stikk i strid med avtalen forlenger sitt enesamvær med guttene i tidsrommet fra slutten av juni 1966 til hustruen ankom til Oslo 27.4.1967 - altså i 10 måneder - kan etter rettens oppfatning ikke medføre at retten kan se bort fra avtalen, som saksøkte derfor etter rettens oppfatning fremdeles må være bundet av.

Det er i den israelske dom anført følgende:

«I sitt tilsvar forsøkte saksøkte å forklare sin handling med sitt ønske om jødisk og nasjonal oppdragelse av barna i dette landet, men som så ofte hender oppstår bare disse følelser når partene er uenige og en av ektefellene forsøker å unngå den annen.»

Den sakkyndige som har vært til stede under hovedforhandlingen og påhørt partenes forklaringer har erklært at etter hans beste overbevisning har påberopte jødiske og religiøse motiver ingen betydning for denne sak.

Retten er enig med den sakkyndige.

Side:375

I denne sak er det etter rettens oppfatning ingen vesentlig forskjell mellom norsk og pennsylvansk rett. Retten finner det utvilsomt at foreldremyndigheten må tilkjennes hustruen, og legger ingen vekt på hensynet til den rot som barna påståes å ha slått i Norge. Når barna har tilpasset seg forholdene her såpass bra er det rettens oppfatning at dette skyldes i første rekke den sunne oppdragelse som blir barn til del gjennom et langvarig opphold i den israelske Kibutz, og dernest forståelsesfulle og kloke lærere ved - - - skole, - ikke så meget den påståtte tilknytning til faren, som i barnas omflakkende tilværelse de siste måneder har vært deres eneste familieholdepunkt. I dette tilfelle og under denne synsvinkel er barna små etter rettens oppfatning, og de må, enten de selv forstår det eller ikke, ha best av å komme til sitt naturlige slektsmessige miljø i U.S.A. Man kan bare tenke seg situasjonen om saksøkte skulle bli alvorlig syk mens han her har omsorgen for barna.

På retten har barnas mor gjort et meget forstandig og likevektig inntrykk, mens barnas far, både gjennom sine forklaringer, og ved sin ubalanserte og hensynsløse opptreden overfor saksøkeren ikke har gitt retten samme fordelaktige inntrykk.

Slik han har opptrått overfor saksøkeren etter at avtalen ble inngått, kan retten ikke finne at hun har noen plikt til nå å etterkomme avtalens bestemmelser om hans samværsrett med barna. Vil han gjøre en slik rett gjeldende, får han reise tilbake til sitt hjemland, og gjøre kravet gjeldende overfor sitt hjemlands domstoler. Barnas interesser vil etter rettens oppfatning utvilsomt best bli ivaretatt av moren.

Med hensyn til saksøktes plikt til å bidra til oppfostringen av barna finner retten at han inntil videre må betale et bidrag av tilsvarende størrelse som det der er fastsatt i avtalens pkt. 2, nemlig et månedlig beløp i norske kroner tilsvarende 50 dollars, men retten vil bemerke at den sterkt har overveiet om ikke beløpet burde forhøyes.

I betraktning av at saksøkeren har fått medhold i alle sine anførsler, og i betraktning av de store utgifter som saksøkte har pådradd henne gjennom sitt avtalebrudd, finner retten at saksøkte i h.t. den norske tvistemålslovs §172, 1 må dømmes til å betale henne saksomkostninger, som passende finnes å kunne fastsettes til kr. 3.000,-.

Dommen er enstemmig. - - -