Rt-1968-533

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1968-05-11
Publisert:	Rt-1968-533
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 47/1968
Parter:	1. Liv Magnhild Rogstadkjærnet og 2. Ågot Moen (høyesterettsadvokat Arne Haugestad) mot Else Flom m.fl. (advokat Hallvard Roholdt - til prøve).
Forfatter:	Hiorthøy, Leivestad, Helgesen, Anker, Gaarder
Lovhenvisninger:

Dommer Hiorthøy: De daværende innehavere av festerett til en tomt under gården Moen i Mo, nå Tokke kommune, anla ved stevning av 20. desember 1962 til Vest-Telemark herredsrett søksmål mot grunneierne med krav om fastsettelsesdom for at de hadde fri adgang til å selge bygningene på tomten med varig bygselsrett. De saksøkte tok til gjenmæle og fremsatte i motsøksmål forskjellige prinsipale og subsidiære påstander, bl.a. om oppregulering av bygselsavgiften. Herredsretten - dommerfullmektigen i h.t. alm. bemyndigelse - avsa 2. juli 1965 dom i saken med denne domsslutning:

«1. Else Flom, Geirmund Skålen og Olav Jore's dødsbo kan fritt selge husene (bakeri m.m.) med bygselrett på tomt under Moen, gnr. 121 bnr. 3 i Tokke.

2. Else Flom, Geirmund Skålen og Olav Jore's dødsbo frifinnes for saksøktes krav i motsøksmål, med unntak som fremgår av neste punkt.

3. Festeretten kan av eieren av Moen, gnr. 121 bnr. 3 i Tokke, oppsies når hovedbygningen på tomten er revet eller kondemnert.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Innehaverne av festeretten påanket dommen til Agder lagmannsrett for så vidt herredsrettens dom gikk ut på at eieren av Moen kunne oppsi festeretten når hovedbygningen på tomten var revet eller kondemnert, jfr. domsslutningens pkt. 2 og 3. Grunneierne motanket vedkommende pkt. 1 og 2 i herredsrettens dom og fremsatte for lagmannsretten de samme påstander som de hadde fremsatt for herredsretten. Lagmannsretten avsa 9. mars 1967 dom i saken med denne domsslutning:

«1. Else Flom, Anne Jore i uskiftet bo og Geirmund Skålen har en stedvarende festerett til tomten under gnr. 121 bnr. 3 Moen i Tokke kommune med rett til å bebygge tomten.

2. Else Flom, Anne Jore i uskiftet bo og Geirmund Skålen har rett til å overdra festeretten omhandlet under punkt 1 og til fritt å selge de på tomten stående bygninger.

3. Saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett tilkjennes ikke.»

Grunneierne, Liv Magnhild Rogstadkjærnet og Ågot Moen,

Side:534

har erklært anke mot lagmannsrettens dom og har for Høyesterett nedlagt denne påstand:

«1. Eierne av Moen gnr. 121 bnr. 3 i Tokke har forkjøpsrett ved salg av bebyggelsen på «bakeritomten» (tomt under gnr. 121 bnr. 3 i Tokke).

2. Festeretten til «bakeritomten» kan oppsies når bakeribygningen er revet eller ved utløpet av den tid bakeribygningen ved vanlig vedlikehold kan stå på tomten, eller ved opphør av handelsvirksomhet på tomten.

3. Ankepartene tilkjennes saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Innehaverne av festeretten, nå Else Flom, Geirmund Skålen og Anne Jore i uskiftet bo, har tatt til gjenmæle i ankesaken og har påstått lagmannsrettens dom stadfestet og de ankende parter ilagt saksomkostninger for alle retter.

De nærmere omstendigheter i saken og partenes tidligere anførsler fremgår av herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner. Til bruk for Høyesterett er det 26. februar 1968 holdt bevisopptak ved Vest-Telemark herredsrett med avhør av ankeparten Ågot Moen, ankemotpartene Else Flom og Geirmund Skålen samt 2 vitner. Det er fremlagt en del nytt skriftlig bevismateriale som jeg ikke finner grunn til å gjøre særskilt rede for. Partene har i det vesentlige gjort gjeldende de samme anførsler og påberopt seg det samme bevis som for de tidligere retter. Grunneiernes subsidiære påstand om oppregulering av bygselsavgiften er likevel ikke tatt opp for Høyesterett, men de har på den annen side fremholdt som et særskilt alternativ for adgangen til å oppsi festeretten, at handelsvirksomhet på tomten opphører. Ellers står saken i det vesentlige i samme stilling for Høyesterett som for herreds- og lagmannsretten.

Jeg er kommet til et annet resultat enn de tidligere retter.

Jeg er enig med lagmannsretten i at festernes rett i h.t. festekontrakten av 12. desember 1897 for så vidt kan sies å være stedsevarig som den ikke kan anses tidsbegrenset. Men etter mitt syn innebærer ikke dette - hva lagmannsretten synes å forutsette - at festerne så lenge de betaler den fastsatte festeavgift har en uinnskrenket rådighetsrett over tomten. Bygselskontraktens §5, som hjemler eieren av Moen en fortrinnsrett til å erverve bygningene på tomten «i tilfælde af, at Mo forbruksforening engang skulde ophøre med sin handelsvirksomhet», kommer her inn i bildet. Bestemmelsen oppstiller, slik jeg oppfatter den, forutsetningsvis en rådighetsinnskrenkning, - et særskilt vilkår som i tilfelle kan virke som en tidsbegrensning. Riktignok kan den anførte klausul etter min mening ikke tas på ordet når den knytter seg til den handelsvirksomhet som i 1897 ble drevet av den opprinnelige kontraktspart, Mo forbruksforening, og formentlig ble forutsatt i fremtiden å skulle fortsettes av foreningen fra forretningsbygg oppført på tomten. Men etter en samlet vurdering antar jeg på bakgrunn av det som er opplyst i saken om virksomheten på tomten i de forløpne ca.

Side:535

70 år, om de suksessive innehavere og om forholdet mellom festere og grunneiere, at bestemmelsen fremdeles må stå ved lag for så vidt som den forutsetter at festerettens fortsatte beståen er avhengig av at tomten utnyttes til handelsvirksomhet. At handelsvirksomhet i denne forbindelse omfatter bakeridrift, er etter de foreliggende omstendigheter klart, men det vil også være anledning til ved påbygning eller nybygg å utvide eller endre virksomheten på tomten til å omfatte andre forretningsgrener som imidlertid må dekkes av uttrykket handelsvirksomhet.

Med den begrensning som følger av det jeg nettopp har fremholdt, antar jeg at det må stå innehaverne fritt å overdra til andre bygninger og virksomhet på tomten med tilknyttet festerett. Bygselskontrakten inneholder etter min mening intet som kan gi grunnlag for en innskrenkende fortolkning her; den fortrinnsrett til å erverve de oppførte husbygninger som i §5 er innrømmet eieren av Moen, kan etter den forståelse jeg har anlagt bare antas å ta sikte på det tilfelle at handelsvirksomheten på tomten blir innstilt og festet etter dette brakt til opphør. Men med dette innhold må jeg anta at retten fremdeles er i behold. For ordens skyld skal jeg tilføye at det etter min mening ikke kan få noen betydning at den bakerivirksomhet som helt fra først av har vært utøvet på tomten, i de siste par år har vært innstilt i påvente av utfallet av rettssaken.

Etter den tolking av bygselskontraktens §5 som jeg har funnet avgjørende, har jeg ikke ansett det påkrevd å gå nærmere inn på betydningen av de forskjellige eierskifter på festersiden, partenes oppfatninger og faktiske disposisjoner, festeavgiftens størrelse m.v. Intet av det som i denne henseende har vært påberopt, kan etter min mening lede til noe annet resultat.

Under hensyn til utfallet av anken og til at saken har vært atskillig uklar og tvilsom, antar jeg at saksomkostninger heller ikke bør tilkjennes for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Else Flom, Geirmund Skålen og Anne Jore i uskiftet bo har en stedsevarig og overdragelig festerett til tomten under gnr. 121 bnr. 3, Moen i Tokke kommune, likevel slik at festeretten kan oppsies ved opphør av handelsvirksomhet på tomten.

2. Eierne av Moen, gnr. 121 bnr. 3 i Tokke, kan gjøre gjeldende den i bygselskontrakt av 12. desember 1897 §5 fastsatte fortrinnsrett til å erverve husbygningene på tomten dersom festeretten faller bort som nevnt i pkt. 1.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Leivestad: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Helgesen, Anker og Gaarder: Likeså.

Side:536

Av herredsrettens dom (dommerfullmektig Ole Jakob Bae):

Den 12. desember 1897 ble mellom eieren av gården Moen i Mo tinglag og Mo forbruksforening inngått avtale om leie av en ca. 3 mål stor tomt. Avtalen - visstnok benevnt bygselkontrakt - hadde følgende ordlyd:

Undertegnede Olaf Tarjesen eller Lars Tarjesen Moen tilstår herved og vitterliggjør at have fra 20. september d.å. til Mo forbruksforening bortbygslet et jordstykke ca. 2-3 mål stort af gården Moen, matr.nr. 42, i Mo prestegjeld av skyld 2 mark 57 øre. Bemeldte jordstykke danner en triangel og grenser mod nord til den nye hovedvei mod syd og vest til gården Åslands eiendom og mod øst til Moens eiendom.

§1. Mo forbruksforening svarer for jordstykket i årlig landskyld kr. 30,- - tretti kroner - der erlægges hvert års 14. oktober.

§2. Sålenge der kun på bemeldte jordstykke er opført bageri betales årlig 5 - fem - kroner, men fra den tid der på samme er opført handelsbutik m.m. betales den under punkt 1 nevnte landskyld.

§3. Eieren af Moen forbeholder seg at Mo forbruksforenings virksomhet fremdeles drives i den for tiden leiede bekvemmelighed, indtil han anderledes bestemmer. I tilfælde af ny eier kan Mo landbruksforening fraflytte etter §4.

§4. Når eieren af Moen ikke længer ønsker Mo forbruksforenings virksomhet dreven i bekvemmeligheden på Moen efter eldre kontrakt, skal han være forpligtet til å oppsige leien af bekvemmeligheden mindst 1 år før den tid fraflyttelsen skal finde sted.

§5. I tilfælde af, at Mo forbruksforening engang skulde ophøre med sin handelsvirksomhet skal eieren af Moen have fortrinsretten til at kjøbe, eller erholde de av Mo forbruksforening på omhandlede jordstykke opførte husebygninger efter hæderlige og uinteressert mænds skjøn.

Moen den 12. desember 1897.

Lars T. Moen. (som eier af Moen.)

Gj. Skretveit. for Mo forbruksforening.

I 1904 gikk Mo forbruksforening inn, visstnok som følge av at et større underskudd var oppstått. Fortrinnsretten etter kontraktens pkt. 5 ble ikke nyttet, men feste-avgiften ble hevet fra 5 til 30 kroner pr. år - hvilket den senere har vært - til tross for at det stadig bare var bakeri på tomten. Heller ikke senere er annen virksomhet overført til grunnstykket.

A/S Mo handelslag overtok i 1904 for kr. 1500,-, husene og bygselsretten. Senere kom Dalen handelslag og H. Olsnes inn som medeiere for 1/3 hver. I 1936 gikk Dalen handelslag inn, og Olav Jore overtok lagets eiende tredjepart. H. Osnes' tredjedel gikk ved hans død i 1941 som arv til hans datter Else Flom. A/S Mo handelslag gikk inn i 1942, og H. T. Lofthus overtok lagets tredjedel i tomten. I 1964 overdro han denne sin del til Geirmund Skålen.

Den årlige avgift kr. 30,- er betalt av festerne frem til 1962, da Ågot Moen - som muligens er den reelle eier av Moen, selv om datteren Liv Magnhild Rogstadkjærnet står som hjemmelshaver - nektet å ta imot leien, idet hun sa opp festeavtalen. - - -

Side:537

Retten skal bemerke: - - -

Retten finner det naturlig først å ta standpunkt til spørsmålet om forkjøps- eller løsningsretten i h.h.t. bygselkontraktens pkt. 5 er bortfalt eller ikke. Hvorvidt retten bør benevnes forkjøpsrett eller løsningsrett anser retten det unødvendig å ta stilling til, idet rettens innhold klart fremgår av 1897-kontraktens pkt. 5 og forøvrig ikke er omstridt. Fortrinnsretten ifølge kontraktens pkt. 5 skulle oppstå hvis «Mo Forbruksforening en gang skulle opphøre med sin handelsvirksomhet». Dette skjedde i 1904, uten at forkjøpsretten ble nyttet, idet tomten ble overdratt til Mo handelslag for kr. 1 500,-, samtidig som bygselavgiften ble hevet fra 5 til 30 kroner pr år. Noen ny festeavtale ble ikke opprettet. Det har ikke vært mulig å bringe full klarbet i hva som ble avtalt mellom gårdeieren og Mo handelslag i 1904. Retten kan derfor ikke finne grunnlag for å innfortolke en oppgivelse av forkjøpsretten i gårdeierens disposisjon i 1904. - - -

Dette rettens syn samsvarer med saksøkernes, idet det fra disses side er gjort gjeldende at fortrinnsretten dermed er bortfalt ved passivitet. De saksøkte har anført at en slik rett ikke bortfaller fordi om den ikke gjøres gjeldende ved første overdragelse. Dette spørsmål må anses tvilsomt, uten at retten finner grunn til å gå nærmere inn på det. Retten anser det nemlig klart at fortrinnsretten i h.h.t. kontraktens pkt. 5 i allfall bortfalt ved passivitet som følge av at den ikke ble benyttet da Mo handelslag gikk inn i 1942, idet H. T. Lofthus dette år overtok lagets eiende tredjedel, etter at de to øvrige tredjedeler tidligere var overdradd som foran omtalt. - - -

Ut fra ovenstående finner retten at de saksøkte i dag ikke kan innrømmes noen forkjøps- eller løsningsrett i h.h.t. kontraktens pkt. 5. Denne hjemlet bare forkjøps- og løsningsrett hvis Mo forbruksforening gikk inn og lenger enn til 1942 eksisterte iallfall ikke noen levninger av forbruksforeningen.

De saksøkte har muligens ment å gjøre gjeldende at transaksjonen i 1904 skulle medføre at løsningsretten etter pkt. 5 skulle kunne gjøres gjeldende uten noen form for betingelser etter 1904. Dette anser retten uholdbart, da det ikke foreligger noen opplysninger om 1904- avtalen som kan støtte denne de saksøktes påstand. Det rette må derfor være å anse avtalen for taus hva dette angår, når man i dag skal vurdere spørsmålet.

Det neste spørsmål er dernest om de saksøkte kan gjøre gjeldende forkjøps- eller løsningsrett på et ikke-kontraktsrettslig grunnlag. Dette problem er så nær beslektet med spørsmålet om oppsigelsesrett - hvor avtalen som her ikke har noen bestemmelse om slik rett - at det anses hensiktsmessig å foreta en viss grad av fellesbehandling.

Innledningsvis skal om dette spørsmål bemerkes at hvis en festeavtale intet sier om festetidens lengde, kan festeretten bli å anse for mer eller mindre stedsevarig eller evigvarig, men dette er ingen nødvendig følge av avtalens taushet. - - -

I det foreliggende tilfelle er avtalen av 1897 ikke taus hva angår spørsmål om festetidens lengde, forsåvidt som pkt. 5 ga gårdeieren den ovenfor omtalte rett i fall Mo forbruksforening skulle gå inn.

Side:538

Etter 1904, eller under enhver omstendighet etter 1942 - jfr. foran - må imidlertid denne betingede tidsbegrensning anses bortfalt, idet det ikke foreligger noe grunnlag for å fortolke bestemmelsen utvidende derhen at retten etter pkt. 5 skulle gjelde overfor andre enn Mo forbruksforening. Så lenge avtalen ikke har andre bestemmelser om tidsbegrensning må en derfor si at festeavtalen etter 1904 er taus hva dette angår. Heller ikke den eldre avtale av 1890 kan gi noe holdepunkt av betydning for spørsmålets avgjørelse. - - -

Etter en samlet vurdering - - - finner retten at festeretten må antas å være av vedvarende art, idet spesielt skal nevnes at det ikke kan sees ført bevis for at det foreligger lokal sedvanerett for oppsigelsesadgang når avtalen intet sier om festerettens varighet.

Hvorvidt festeretten gjelder lenger enn bygningene kan stå på tomten med vanlig vedlikehold og fornying er imidlertid et annet spørsmål. Etter ovenstående anser retten at de saksøkte ikke har noen alminnelig forkjøps-, løsnings- eller oppsigelsesrett, men derav kan ikke automatisk sluttes at retten er evigvarende. Som anført av Olav Lid i Tomtefeste (1961) 249 kan det i visse tilfelle være rimelig å forstå en festeavtale som ikke inneholder noen tidsgrense for festeretten, slik at retten skal gjelde sålenge bygningene kan stå på tomten med vanlig vedlikehold og fornyelse. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Markus Endresen og Oddvar Berrefjord og sorenskriver Hallvard Langeland):

- - -

Lagmannsretten som er kommet til et noe annet resultat enn herredsretten, skal bemerke:

Festetomten som saken dreier seg om er på ca. 2-3 mål og ligger i Dalen sentrumsbebyggelse. Den er bebygget med en relativt godt vedlikeholdt bakeribygning, med leilighet i 2. etasje, og i bakeriet i 1. etasje er innstallert elektrisk bakerovn og eltemaskin. Bygningen med tilhørende uthus og bakeriutstyr har fra 1958 forsikringssum i Norges Brannkasse på tilsammen kr. 79 000,-, noe som etter det inntrykk lagmannsretten fikk under åstedsbefaringen må være i laveste laget. Bakeriet har de senere år vært bortleid for kr. 4 200,- pr. år, men står nå tomt. Videre bortleie er stillet i bero på grunn av rettssaken. Mo kommune har for ca. 15 år siden av festerne vederlagsfritt fått tillatelse til å oppføre en garasje i mur for brannbil i utkanten av tomten.

Tomten ligger omgitt av andre særskilt skyldsatte tomter et stykke unna den gjenværende del av eiendommen Moen og i hva man kan betegne som forretningsstrøk.

Etter hva som er opplyst finner lagmannsretten at festekontrakten av 12. 12. 1897 i forhold til eierne av Moen gir festerne en stedsevarende rett til tomten. Det er tilstrekkelig for lagmannsretten å vise til at festerne etter kontraktens punkt 2 fikk rett til å bygge «handelsbutikk m.m.» på tomten i tillegg til den bakeribygning som de allerede før den skriftlige kontrakts opprettelse hadde latt oppføre på tomten. Det kan etter lagmannsrettens mening ikke være tvilsomt at Lars T. Moen som grunneier mente å avstå tomten til stedsevarende bruk for foreningen og at foreningen på sin side inngikk

Side:539

festekontrakten under denne forutsetning. Lagmannsretten nevner i samme forbindelse at festekontraktens punkt 5 etter sin ordlyd går i samme retning. Etter dette punkt er grunneieren sikret fortrinnsrett til de på tomten oppførte bygninger «i tilfælde av» at forbruksforeningen «... engang skulde ophøre med sin handelsvirksomhed...»

Etter de bevisligheter som foreligger kan lagmannsretten ikke finne at det ved overdragelsen av bakeriet og festeretten i 1904 ble foretatt slik endring i festekontraktens bestemmelser at festerne i fremtiden ikke hadde rett til å nytte tomten for annet enn bakeridrift og da i den bygning som allerede var oppført for denne del av handelsvirksomheten. Det har etter lagmannsrettens mening lite for seg at grunneieren skal ha tatt et slikt forbehold idet han ved overdragelsen i 1904 forhøyet festeavgiften til kr. 30,- pr år. Dette var etter festekontrakten den avgift som skulle gjelde når tomten var fullt utbygget. Etter lagmannsrettens mening kan det heller ikke få betydning for festernes fremtidige utnyttelse av tomten at de frem til nå ikke har oppført forretningsbygg på denne. De må ha full disposisjonsrett over tomten innenfor festekontraktens bestemmelser så lenge de betaler den fastsatte festeavgift.

Lagmannsretten kan ikke finne at festekontraktens bestemmelse i punkt 5 om fortrinnsrett for grunneieren er å anse som en begrenset oppsiingsrett for denne eller at det i fortrinnsretten ligger et forbud mot å overdra festeretten med bygninger til andre. Det er på det rene at Lars T. Moen som grunneier ikke gjorde fortrinnsretten gjeldende da Mo forbruksforening opphørte med virksomheten i 1904. Han har da som grunneier ikke benyttet sin kontraktsbestemte rett til å innløse bygningene og lagmannsretten finner at han da ikke senere kan gjøre retten gjeldende overfor A/S Mo handelslags rettsetterfølgere. Det er forøvrig ubestridt anført av de ankende parter - som sett i sammenheng med sine rettsforgjengere har utøvet full eierrådighet over tomten i ca. 60 år - at grunneieren ikke før 1961 har gjort innsigelser av noen art mot de senere overdragelser av festeretten. - - -

Side:540