Rt-1969-854

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1969-09-06
Publisert:	Rt-1969-854
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 116/1969
Parter:	1. Konrad Strømmen 2. Arthur Baardset 3. Ragnar Ormbostad (høyesterettsadvokat Sverre Lied) mot Peder K. Baardset (advokat Halvard F. Eggen - til prøve).
Forfatter:	Leivestad, Gaarder, Blom, Tønseth, Ryssdal
Lovhenvisninger:	LOV-1821-08-17, Konkursloven (1863)

Dommer Leivestad: Under jordskifte begjært av de fem oppsittere på gården Bårdset, gnr. 87 i Aure, oppstod tvist om hvorvidt bare skogen i den felles utmark var blitt delt mellom de tre bruk på gården ved privat utskiftning i 1831, eller om delingen omfattet eiendomsretten til grunnen.

Nordre Nordmøre jordskifterett avsa 26. august 1965 kjennelse med slik slutning:

«Utskiftinga av 20. oktober 1831 på Bårdset gnr. 87 i Aure, omfattet bare skogen og den evne grunnen har til å produsere skog.

Beite, grunn og mulige andre herligheter ligger fortsatt i sameie mellom brukene på Bårdset, med de reservasjoner som er hjemlet parsellen, bnr. 4.»

Kjennelsen ble påanket, og Frostating lagmannsrett avsa 7. februar 1968 dom med denne domsslutning:

«Gnr. 87, bnr. 3, Baardset i Aure herred, kjennes å være eier av det utmarksområde som ved utskiftningsforretning, avholdt 20. oktober 1831 ble tillagt Erik og Isach Larssønner.

Saksomkostninger for jordskifterett og lagmannsrett tilkjennes ikke.»

Saksforholdene går fram av jordskifterettens og lagmannsrettens saksfremstillinger.

Konrad Strømmen, eier av bnr. 1, Arthur Baardset, eier av bnr. 2, og Ragnar Ormbostad, eier av bnr. 5, har anket over lagmannsrettens dom. Astrid Kofoed, eier av bnr. 4, og part i tvisten ved de tidligere instanser, har ikke anket.

De ankende parter har vist til jordskifterettens kjennelse som de mener er riktig, og i det vesentlige gjort gjeldende de samme anførsler som for de tidligere instanser. De hevder at lagmannsretten har tatt feil både i sin rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Utskiftningen av 1831 må som jordskifteretten har forstått den, oppfattes slik at bare skogen i utmarken ble delt, slik at eierne av bnr. 3 fikk sin skogteig utskilt, mens skogen for bnr. 1 og 2 fortsatt

Side:855

var udelt, og havnegangen og dermed eiendomsretten til grunnen fortsatt felles. At eiendomsretten til grunnen følger beitet, er vanlig på Vestlandet.

Når ikke skogen ble delt mellom bnr. 1 og 2, skyldtes det at det var forhandlinger om kjøp som ville bringe disse eiendommer på samme hånd.

Lagmannsretten har lagt vekt på den ordlyd som ble brukt ved en utskiftning noe tidligere på gården Semundset ved Foldfjorden; men det er intet som tyder på at det var samme mann som førte de to utskiftninger i pennen.

Lagmannsretten har også vist til en utskiftning av 1837 på Skogset i Foldfjorden, hvor innmark, utmark og skog ble utskiftet. Men eieren av det ene av de to bruk på Skogset i dag mener at det bare var skogen i utmarken som ble skiftet, ikke grunnen.

Lagmannsretten har lagt vekt på at ved minnelig utskiftning i 1866 delte eierne av bnr. 1 og 2 mellom seg utmarksstykket Haagen, og at bnr. 3 ikke var med på denne deling, noe som skulle vise at dette bruk ikke var medeier i det skogområde som i 1831 ble tillagt bnr. 1 og 2. Retten overser her at Haagen må antas å være en trø som fra før var utskilt fra den felles utmark.

Ordningen av hjortejakten må tyde på fellesskap i utmarken. Til 1967 hadde hele gården, de 4 bruk i fellesskap, rett til å skyte en hjort. Fra 1967 har de rett til å skyte 5. Bnr. 3, som har nesten halve utmarksområdet som sin skog, har ikke større rett en de andre.

Lagmannsretten har etter de ankendes oppfatning ikke lagt den riktige vekt på at eierne av bnr. 1, 2 og 5 i lang tid og stor utstrekning har tatt torv til gjødselblande på bnr. 3's skogteig.

Heller ikke har lagmannsretten vurdert betydningen av at de 4 løpenumre i Bårdset alle fikk det samme tillegg i skyld for vassdragsrett i utmarken, til tross for at både Sagelven og Kvernelven, og alle 3 gårdskverner og et sagbruk lå på bnr. 3's skogteig.

Bnr. 3 hadde i 1831 bare ca. 22 % av Bårdsets samlede matrikkelskyld; det ville da være lite rimelig at dette bruk skulle få henved halvdelen av gårdens samlede utmark til eiendom.

Heller ikke har lagmannsretten lagt den riktige vekt på at østersfisket utenfor bnr. 3's skogteig har vært utøvd i fellesskap, og at eieren av bnr. 3 i 1923 eller 1924 henvendte seg til eieren av bnr. 1 for at de i fellesskap skulle anmelde en som hadde fanget østers ulovlig utenfor bnr. 3's skogteig.

I det hele har man ikke kunnet påvise at bnr. 3 har utøvd noen særrett i sin skogteig, utover driften av skogen.

Subsidiært hevder de ankende at strandrettighetene utenfor skogteigen til bnr. 3 ikke kan antas å være skiftet. Intet er nevnt om det i utskiftningen av 1831, og utøvelsen av fisket av østers i dette århundre og antagelig lenge før, viser at strandrettighetene har vært utnyttet i fellesskap. Utøvelsen i lang tid er i seg selv hjemmel for fellesskap.

De ankende parter har lagt ned slik påstand:

«1. Frostating lagmannsretts dom av 7. februar 1968 oppheves.

Side:856

2. Prinsipalt: Nordre Nordmøre jordskifteretts kjennelse av 26. august 1965 stadfestes.

Subsidiært: Strandrettighetene utfor gården Baardset g.nr. 87, b.nr. 3's skogteig, hvoriblant retten til å ta østers, tilligger eiendommene g.nr. 87, b.nr. 1, 2, 3 og 5 i Aure herred i fellesskap.

3. Peder K. Baardset tilpliktes å erstatte Konrad Strømmen: Arthur Baardset og Ragnar Ormbostad saksomkostningene for lagmannsrett og Høyesterett.»

Ankemotparten Peder K. Baardset, eier av bnr. 3, hevder at lagmannsrettens dom er riktig, og viser til dens begrunnelse. I det vesentlige har han gjort gjeldende de samme anførsler som overfor de tidligere instanser.

Peder K. Bårdset har lagt ned slik påstand:

«1. Frostating lagmannsretts dom av 7. februar 1968 stadfestes.

2. Peder K. Baardset tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

Til bruk for Høyesterett har partene og 4 vitner gitt forklaring ved bevisopptak. Det er lagt fram erklæringer i anledning av saken fra noen personer, og en del nye dokumenter. I det vesentlige foreligger saken som for de tidligere instanser.

Jeg er kommet til Samme resultat som lagmannsretten, og kan i atskillig utstrekning slutte meg til dens domsgrunner. En rekke opplysninger i saken om faktiske forhold og rettslige disposisjoner er imidlertid uklare og gir ikke grunnlag for sikre slutninger.

Som de tidligere instanser finner jeg at ordlyden i den erklæring som oppsitterne på de tre bruk på Bårdset i 1831 tinglyste om den minnelige utskiftning de hadde holdt, klart peker i retning av at man har tenkt å skille ut en del av gårdens felles utmark til eiendom for det nåværende bnr. 3, mens resten ble liggende i fellesskap mellom bnr. 1 og 2. Særlig gjelder det om man legger nåtidens språkbruk til grunn. Ikke fullt så klart er det om man holder seg for øye at man ikke hadde helt de samme forestillinger om eiendomsrett på den tid, og kunne bruke eiendomsrett om det som i dag betegnes som bruksretter og servitutter; jfr. Robberstad: Kløyvd eigedomsrett i Lov og Rett 1963 162.

Det forhold at realiteten i delingen synes å være den at skogen ble delt, mens havnegangen og slåtten i utmarken skulle benyttes som før ifølge dokumentet, er egnet til å fremkalle tvil om man virkelig har ment å dele grunnen. I samme retning kan også trekke at de tre bruk alle hadde sin kvern liggende ved Kvernbekken, på den side av grenselinjen som ble tildelt bnr. 3, og fortsatte å ha kvern der, uten at noe er nevnt om det ved delingsforretningen. Også annen utnyttelse av utmarken synes å være foregått i fellesskap, som jakt, torvtak og østersfangst.

Det er rimelig å anta at beitet var den viktigste utnyttelse av utmarken også på Bårdset på den tid utskiftningen fant sted. I en rekke dommer er det lagt til grunn at særlig på Vestlandet er det alminnelig regel at eiendomsretten til grunnen følger med beitet. Professor Robberstad har i den nevnte artikkel oppstilt som

Side:857

alminnelig regel at når utmark har vært sameie, følger eiendomsretten den utnyttingsmåte som sist blir utskiftet, når ikke annet er sagt.

Imidlertid er det en rekke ting i utskiftningsdokumentet som taler for at man har ment å foreta en virkelig eiendomsdeling, om enn med bibehold av felles beite og tidligere slåtter. Det heter at «wi ifølge Lowen andgaaende Udskiftning af Fællesskab hawe været samlede for - - - at udskifte den Part af Gaarden Baardset som for Tiden eies og bruges af - - -». Den lov som det vises til, er åpenbart lov av 1821 om jords og skogs utskiftning av fellesskap, som søkte å bevege bøndene til å foreta utskiftning ved å true med en ekstraskatt for dem som ikke innen 8 år gjorde det. Særlig sterkt er dette argument neppe, for ekstraskatten ble etter hva det er opplyst aldri oppkrevet, og fellesskap fortsatte i meget stor utstrekning som før. Likevel taler henvisningen i noen grad for at man har ment å foreta en utskiftning til eiendom. Det samme gjør ordene om at man utskifter den part som for tiden eies og brukes av oppsitterne på bnr. 3. Dette tyder på at det faktisk har vært en deling fra før som man nå slår fast. Også måten man deler på, og den enkle, nokså rette grenselinje som blir trukket, taler for at det har vært en eiendomsdeling man har siktet til, ikke bare en deling av skogen. I dokumentet er det overhodet intet sagt om at man deler skogen. Hadde man ment bare å dele skogen, synes det merkelig at man ikke hadde gjort det slik at man delte i en rekke teiger etter bonitet og treslag, slik at det kunne bli likelighet. På den måte delte i 1860-årene bnr. 1 og 2 den felles skog, og slik ble deling foretatt i 1890-årene da bnr. 5 ble skilt ut fra nr. 1. En kartskisse over utmarken viser at mens det som i 1831 ble tildelt bnr. 3 ligger som et sammenhengende hele, med en liten skogteig inni som tilhører den tidligere husmannsplass Sørlien, er den del som tilfalt bnr. 1 og 2, nå oppdelt i 18-20 teiger.

Den ting at utskiftningsdokumentet uttrykkelig nevner at en husmannsplass kalt Elven, og en skogteig som ligger innenfor det område som ble tildelt bnr. 3 skal tilhøre samtlige oppsittere i forhold til hvert bruks skyld, kan sies å stå i god sammenheng med at man skilte ut bnr. 3's grunn til eiendom. - Men at noe ble sagt om husmannsplassen i alle fall, var så nærliggende at en neppe kan legge så meget i dette, selv om bemerkningen ville være mindre påkrevd om all utmark fortsatt skulle være felleseie.

Det kan nok som lagmannsretten anfører være noe påfallende at man bare skilte ut skogen til bnr. 3, og ikke delte mellom 1 og 2 også, hvis bare skogen skulle deles. Noen forklaring på dette forhold har man ikke fått; det er nevnt at det var forhandlinger om kjøp som ville bringe nr. 1 og 2 på samme hånd, men også at oppsitteren på nr. 1 var interessert i kjøp av nr. 3. Noen sikre opplysninger foreligger ikke; i og for seg er forskjellige grunner vel tenkelige til at oppsitterne på bnr. 1 og 2 ikke da var interessert i en innbyrdes deling, så jeg finner ikke at det kan bygges synderlig på dette forhold.

Det samme gjelder det forhold at bnr. 1 og 2 i 1866 delte

Side:858

utmarksstykket Haagen mellom seg, uten at bnr. 3 var med på dette. Dette tyder i retning av at nr. 3 var utenfor fellesskapet mellom bnr. 1 og 2. Men det er på den annen side heller ikke utelukket at Haagen fra gammelt har vært en trø som har vært særskilt inngjerdet og regnet for å høre til bnr. 1 og 2.

I 1892 solgte oppsitterne på Bårdset i fellesskap husmannsplassen Elven, senere kalt Sørlien. Med i salget fulgte 2 mål udyrket jord, som en må anta tilhørte den del som i 1831 ble tildelt bnr. 3. Dette kunne tyde på at også denne grunn var felles. I skyldsetningsforretningen nevnes at «Den delte eiendom ligger i fellesskap». Både denne merknad og kjøpekontrakten kan sies å passe best med at grunnen i det utmarksområde som var tildelt bnr. 3, fortsatt var felles. Men ordene om at eiendommen ligger i fellesskap kan også sikte til at den tidligere husmannsplass hadde vært felles, noe som er utvilsomt. Og sammenhengen med at en teig på 2 mål udyrket jord på vestre kant av innmarken skulle følge med, er så lite opplyst at jeg ikke kan finne at det gir grunnlag for noen sikre slutninger om at disse 2 mål også må ha vært fellesgrunn, og ikke kan ha tilhørt bnr. 3. Det synes ikke usannsynlig at det dreier seg om et stykke som husmannen tidligere har brukt sammen med sin jord.

Det er riktig som anført av de ankende parter at ved matrikuleringen i 1960-årene fikk de 4 løpenumre på Bårdset det samme tillegg i skyld for vannfall. De to små elver eller bekker på Bårdset går begge på det område som i 1831 ble tillagt bnr. 3. Dette skulle tale imot at bnr. 3 hadde fått området til eiendom. Jeg finner imidlertid ikke å kunne legge sterk vekt på dette. Brukene hadde fra gammelt sine kverner i Kvernbekken, og beholdt dem etter 1831. En må anta at man ved matrikuleringen har regnet med at de hadde rett til å ha kvernene der. Hvorvidt man også har regnet med vannfall i Vasmutelva hvor bnr. 1 og 2 i 1880-årene en tid hadde en sag, er ikke på det rene, men er kanskje mulig. Det er i tilfelle tenkelig at det har blitt tillagt vekt, mens man på den annen side har tatt hensyn til at bnr. 3 hadde en sag i Sagelva. Under enhver omstendighet er tilleggene i skyld meget beskjedne, og jeg kan ikke finne at de kaster noe lys over spørsmålet om eiendomsretten til grunnen.

Det er riktig at det sett ut fra forholdene i dag ser ut som om bnr. 3, som bare hadde 22 % av Bårdsets samlede matrikkelskyld, i tilfelle har fått meget utmark, når det har fått 40-45 % av det samlede areal. Men det er likevel på det rene at boniteten er bedre på den utmark bnr. 1 og 2 beholdt; både skog og beite er bedre der. Det er også mulig at man som før nevnt har fulgt en deling som fra tidligere i praksis hadde vært fulgt for skogens vedkommende.

Når det gjelder bruken av området, er det erkjent at man bortsett fra hugst ikke kan påvise noen særlig eller eksklusiv bruk fra nr. 3's side, bortsett fra at bnr. 3 var alene om å ha sag i Sagelva. At bnr. 1 og 2 en periode i 1880-årene hadde en sag ved Vasmutelva, kan tyde i retning av at de ikke hadde rett til sag i Sagelva. Men

Side:859

også her er det vanskelig å trekke noen sikker slutning. Sagelva lå forholdsvis langt unna skogen til bnr. 1 og 2, og det er ikke umulig at det fremstilte seg som fordelaktig å prøve med en sag i Vasmutelva.

Den bruk som fra de andre oppsitteres side har funnet sted på det område som i 1831 ble tildelt nr. 3, er heller ikke slik at den med bestemthet taler for fellesskap i grunn. Det Som sterkest trekker i den retning, er kanskje at alle tok torv til gjødselsblande og strø på bnr. 3's grunn. Det er påfallende at de synes å ha gjort det uten å spørre om tillatelse. På den annen side har herredsskogmesteren opplyst at torvtaket ikke har vært stort, og bare berørt et lite område; det har ikke vært til noen skade for bnr. 3, snarere til fordel, idet det har økt skogveksten. Det skulle således ikke være noen grunn for oppsitteren på bnr. 3 til å motsette seg torvtaket. Det er derfor mulig at det mer har vært en tålt bruk enn en rett; det kan ha vært en gammel bruk som har fortsatt uten at noen har tenkt nærmere over om det dreiet seg om en rett eller en bruk som ble godtatt i naboforholdet.

Ordningen av hjortejakten, at den har vært felles for de fire bruk på gården og foregått fortrinnsvis på bnr. 3's område, og at bnr. 3 ikke har hatt noen større rett enn de andre tross sitt større skogareal, kan kanskje sies å tale for at utmarken har vært i sameie. Men her kan det også, som nevnt av jordskifteretten, være tale om en praktisk og rimelig ordning oppsitterne imellom som ikke sier noe om hvorvidt eiendomsretten til grunnen var felles eller delt.

Endelig er det på det rene at det har vært et visst fellesskap i fangst av østers i første del av dette og siste del av forrige århundre. Men østersfisket har opphørt for over 30 år siden fordi østersen er forsvunnet. Det er opplyst at det ble fisket østers utenfor bnr. 3's skogområde av oppsitterne på Bårdset, og at utbyttet ble delt. Men bnr. 3 var ikke bebodd i tiden fra 1904 til 1932. Eieren hadde en annen gård hvor han bodde, og var bare på Bårdset under slåttonn og skogsdrift. Dertil hadde han dårlig helse så han ikke kunne drive østersfangst. Ankemotparten, som kom til Bårdset i 1932, har ikke hatt kjennskap til felles østersfangst, og ikke vært med på det. Utenfor egen innmark har han imidlertid fanget østers, og det er på det rene at her fanget hver for seg utenfor sin strand.

Til støtte for at fangsten utenfor skogen til bnr. 3 var felles er også opplyst at oppsitteren her, Knut Bårdset, i 1923 eller 1924 kom til Konrad Strømmen og fortalte at han hadde sett at eieren av Sørlien, den tidligere husmannsplass Elven, hadde fanget østers utenfor skogstykket, og at disse i fellesskap hadde anmeldt forholdet. De hadde senere fulgt lensmannsbetjenten til anmeldte, og forholdet ble ordnet ved at denne lovte ikke å ta østers annet enn utenfor sin egen innmark.

Østerfisket ligger nå en mannsalder tilbake i tid, idet østersen etter hvert er forsvunnet. Når fangst er begynt vet man ikke, således ikke om det forekom i 1831. Ankemotparten, som har bodd

Side:860

på bnr. 3 siden 1932, har intet kjennskap til fellesfangst. Hans far antas ikke å ha drevet østersfangst i det hele, verken utenfor - skogen eller innmarken. I årene 1904 til 1932 stod bnr. 3 ubebodd den vesentlige tid som de ankende parter og deres vitner kan ha noen erindring om østersfangst av noen betydning. Under disse omstendigheter finner jeg ikke at det foreligger tilstrekkelig grunnlag for å slutte at det i dag skulle eksistere en fellesrett til fangst av østers utenfor skogen til bnr. 3 - en rett som bare ville få betydning dersom det på ny skulle bli østers på stedet. Enda mindre kan jeg finne at det er noe grunnlag for å slutte at strandrettighetene skulle være holdt utenfor delingen i 1831. Noen annen form for utøvelse av bruk utenfor skogområdets strand enn østersfangst er i det hele ikke opplyst.

Det er i saken gitt opplysning om salg og leie av brenntorvtak og østersbanker og fredning av slike; jeg kan imidlertid ikke se at disse kaster noe lys over tvistespørsmålet her, om grunnen er felles eller tilhører bnr. 3 der bruket eier skogen.

Det samme gjelder henvisningen til utskiftninger på Semundset og Skogset.

Jeg finner i det hele at de opplysninger man har om faktisk bruk og rettslige disposisjoner ikke er av en slik art at de gir tilstrekkelig grunnlag til å anta at det ikke har vært partenes mening slik som utskiftningsdokumentet av 1831 avgjort tyder på, at det område som ble skilt ut av den felles utmark skulle være bnr. 3's eiendom. De gir heller ikke tilstrekkelig støtte for å anta at strandrettighetene ikke skulle ha fulgt med ved delingen.

Etter dette må lagmannsrettens dom stadfestes.

Jeg har funnet saken tvilsom, og det er i alles interesse å få eiendomsforholdene klarlagt. Under disse omstendigheter bør saksomkostninger oppheves også for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Gaarder: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende. For meg er det avgjørende at den fullstendige deling - bortsett fra beite og slått som er uttrykkelig unntatt - er den forståelse som direkte ligger i dokumentets tekst, uten at det i den senere bruk eller på annen måte foreligger momenter som bestemt taler mot denne forståelse. Som nevnt av førstvoterende, er skogen overhodet ikke omtalt i dokumentet fra 1831. Det forekommer meg nærliggende å se det slik at det var meningen å dele alt hopehav som ikke ble særskilt unntatt, selv om partene i 1831 neppe bevisst har overveid de forskjellige mulige anvendelser av området. Jeg vil også understreke førstvoterendes uttalelse om at den temmelig rette grenselinje som ble trukket, taler for at det ble delt til eiendom. En slik linje ville etter min oppfatning være en uvanlig måte å dele på, hvis det bare hadde

Side:861

vært tanken å dele skogen. Da bnr. 1 og 2 senere delte skogen (på bnr. 1 og 2) mellom seg, ble den således oppdelt i en rekke teiger under hensyn til boniteringen.

Dommer Blom: Jeg er enig med førstvoterende, dommer Leivestad, på samme måte som annenvoterende, dommer Gaarder.

Dommer Tønseth: Som dommer Blom.

Justitiarius Ryssdal: Likeså.

Av jordskifterettens kjennelse (kst. jordskiftedommer Thor Aurdal med jordskiftemenn): - - -

Jordskifteretten skal bemerke.

Ser en på dokumentet fra utskiftningen av 20-10-1831 isolert, så kan mye tyde på at de som den gang foresto skiftet, hadde tenkt seg en deling til eiendom.

Det som er spesielt unnatatt innfor det området som ble utlagt til bnr. 3 er «en Husmandsplads kaldet Elven tillikemed en Skovteig.» Denne husmannsplassen skulle fortsatt være felleseie. Videre er det sagt at «Forøvrigt benyttes Hamnegangen og Slaaten i Udmarken, saadan som tilforn.»

Det er ikke sagt noe om hvem som skulle eie grunnen og eventuelle restretter som følger med denne.

Spørsmålet blir da om eiendomsretten fulgte skogen eller hamnegangen, eller om meningen var den at skoggrunnen i teigen ble tillagt bnr. 3, mens beitegrunnen fortsatt ble felles og udelt.

Det mest rimelige vil være å gå ut fra at det ikke ble tenkt på grunnen i det hele tatt. Det var grunnens frukter en tok sikte på å dele. Verdiene i området besto utelukkende av skog, beite og slått. Så ble disse delt så langt som en fant det hensiktsmessig, slåtten er sannsynligvis delt på et tidligere tidspunkt, nå var turen kommet til skogen. Hamnegangen var det ikke praktisk å skifte, det ville bli for byrdefullt av omsyn til gjerdeholdet. Den eksklusive eiendomsretten til grunnen fulgte da enten med skogen og skoggrunnen, eller den fulgte med beitet. I sistnevnte tilfelle må grunnen betraktes som sameie.

Konrad Strømmen har hevdet at det er den vanlige rettsoppfatning i distriktet og på Vestlandet forøvrig, at det er beiteeieren som er grunneier, når det av hjemmelsdokumentene ikke går fram noe annet.

Jordskifteretten kan være enig i dette syn, men den vil ikke tillegge det noen avgjørende betydning. Det må vurderes i det enkelte tilfelle hva det har vært meningen at delingen skulle omfatte, ut fra de bevisligheter som foreligger i det enkelte tilfelle.

Den øvrige utmarka på Bårdset ble delt mellom bnr. 1 og 2 kring år 1868. Noe skiftedokument er ikke lagt fram, men det er enighet mellom eierne av disse bruk om at denne delingen omfattet bare skogen. Det samme er tilfelle med bnr. 5, som ble utskilt fra bnr. 1 i 1896.

I 1893 ble så husmannsplassen Sørlien utskilt som eget bruk. Foruten innmarka og skogteigen ved innmarka som tidligere hadde tilhørt plassen, ble det nye bruket også gitt 2 andre skogteiger. Den ene innafor det området som i 1831 ble tillagt bnr. 3, den andre i skogområdet til bnr. 1 og 2.

Det er i hvert fall ikke nå tvil om hva slags eiendomsforhold som ble stiftet. Av plassens skogteig ved innmarka ble det fraskilt 2 mål som

Side:862

spesielt ble nevnt i salget. Disse 2 mål skal bruket kunne nytte som innmark. Den resterende del av teigen ble fortsatt en skogteig, der beite og grunn forble felles mellom brukene. At det er uoverensstemmelse i kjøpekontrakt og skylddeling med omsyn til omfanget av den hamnerett parsellen skal ha, rokker ikke ved dette forhold.

I skylddelingsforretningen av 16. juni 1893 (dok. nr. 9) er tilføyd setningen, «Den delte Eiendom ligger i Fællesskap.» Dette skulle tyde på at i hvert fall skylddelingsmennene betraktet utmarka på Bårdset som et fellesskap, da uttrykket «den delte Eiendom» bare kan vise tilbake på utmarka. Det var den som var gjenstand for deling. Ved de delinger som har foregått etter 1831 synes det således som om eierne har hatt klart for seg hva delingen omfattet.

Når det gjelder utøvelsen av jakt og fiskeretten i utmarka på Bårdset vil retten bemerke:

Etter de forklaringer som er framkommet, synes det å være jakta på hjort som har vært den eneste jakt som er blitt drevet på organisert basis. At partene her er gått sammen om ei ordning der jaktretten går på omgang fra år til år, behøves ikke tillegges noen betydning i denne sammenheng. Dette kan være en praktisk ordning av et jaktområde som en ofte ser blir opprettet, uten at dette har noen tilknyttning til en felles eiendomsrett.

Når det gjelder fangst av østers i fjorden, ut for utmarka ser en noe annerledes på forholdet. Det er ingen grunn til å dra i tvil den framstilling som er gitt om at dette fisket ble utøvet i fellesskap mellom samtlige hovedbruk, og at utbyttet ble delt med like andeler. Det er bare utmarka til bnr. 3 og 4 som støter til sjøen. Det er opplyst at østersfangsten opphørte i 1930 årene. Eieren av bnr. 3 har forklart at i de siste 36 årene, kanskje enda lenger, har det ikke vært drevet noen felles utnyttelse av østersfangsten.

Dette kan skyldes like mye det faktum at østersen døde ut og at fangsten av den grunn ble innstilt.

Jordskifteretten har ved avgjørelsen av dette tvistespørsmålet valgt å se på hele utviklingen fra det opprinnelige sameie før 1831 og sammenholde de senere delingsforretninger i utmarka med den bruksutøvelsen som etter partsforklaringene synes å ha foregått. På dette grunnlag har retten kommet til det resultat at utskiftningen av 20. okt. 1831 ikke var ment å omfatte eiendomsretten til grunnen.

Før 1831 var alt sameie, der skogen, slåtten, beite og ymse andre herligheter tilsammen utgjorde hele grunnverdien. Så ble skogen skilt ut som en særskilt eiendomspart. Med hensyn til grunnen og andre retter som har tilknytning til denne, blir alt som før. Altså sameie.

Dette resonnement er også mest i overensstemmelse med den vanlige oppfatning i distriktet når det gjelder utmarksutskiftninger fra denne tid. Når det ikke foreligger særegne omstendigheter til å fravike regelen, må grunneiendommen etter sin historiske opprinnelse antas å ligge i sameie.

Hvorvidt skogeieren i dette tilfelle er blitt medeier i grunnen i egenskap av skogeier, er det unødvendig å ta standpunkt til han har i alle tilfelle andel i den felles hamnegang og har dermed også forholdsmessig andel i grunnen.- - -

Side:863

Av lagmannsrettens dom (lagdommer E. Midelfart kst. rettsskriver Nanne Kindt Grut og sorenskriver Aage Thor Falkanger):- - -

Rettens bemerkninger:

Det fremlagte flyfoto gir en utmerket oversikt over gården Baarsets innmark og utmark. Det samlede område er i øst begrenset av Foldfjorden og strekker seg fra denne vestover, hvor Vinsternesvatnet og Wasmutelven danner en del av grensen mot vest. Lagmannsretten legger til grunn at det fra lang tid tilbake var tre bruk som eiet dette område. Det er under saken ikke fremlagt noen skjøter eller skylddelingsdokumenter fra tiden før 1831 og på grunnlag av den fremlagte utskiftning fra dette år legger retten til grunn at de tre bruk dengang eides av Rasmus Pedersen Baarseth (bnr. 1), Peder Andersen Baarseth (bnr. 2) og Erik og Isak Larsen Baarseth (bnr. 3).

Utskiftningen av 20.10.1831 er undertegnet av ovennevnte eiere og har følgende ordlyd:

«Wi underskrevne Opsiddere af Gaarden Baarseth i Wiigs Thinglaug gjør herved witterligt at wi ifølge Lowen andgaaende Udskiftning af Fællesskab hawe været samlede for i Widners Overwær at udskifte den Part af Gaarden Baardset som for Tiden eies og bruges af Erik og Isach Larssønner, og blewe wi i den Henseende enige om at Byttet for bemeldte 2de Opsidderes Eiendom begynder wed Wasmuthelven, hvor et Furutre er merket med X derfra til den norde (nedre) Kant af Troldhaughammeren hvor et Kors er indhugget i Bjerget, derifra i lige Linie til Gaarden Baarseth hvor et Mærke er nedsat. - Inden det her udmærkede Teren liggen en Husmandsplads, kaldet Elven, tillige med en Skovteig, hvilke begge Dele ere afmærkede, og som skal tilhøre samtlige Opsiddere af Gaarden Baarseth forholdswis til enhvers Skyld.

Iøvrigt benyttes Havnegangen og Slaatten i Udmarken, saadan som tilforn.»

Den grense som ble trukket i denne forretning går i retning vest - øst, praktisk talt rettlinjet fra Wasmutelven og ned til Bårdsetgårdenes innmark ved Foldfjorden, hvor grenselinjen kommer frem til et sted i nærheten av utgangspunktet for den nåværende innmarksgrense mellom bnr. 3 og naboeiendommene bnr. 1, 2 og 5 jfr. flyfotoet og den av jordskifteretten utarbeidede kartskisse. Grenselinjen delte gården Baarsets utmark og fjell i to deler, hvor den nordlig og tilsynelatende noe større del tilfalt bnr. 1 og 2 mens den sydlige del tilfalt de to Larssønner på bnr. 3. Det synes å være enighet om at det dengang har vært mere skog på den nordlige del enn på den sydlige del som tilfalt bnr. 3.

Forretningen av 20.10. 1831 sees holdt for «at udskifte den Part af Gaarden Baarseth som for Tiden eies og bruges av Erik og Isach Larssønner» og det er «Byttet for bemeldte 2de Opsidderes eiendom» som fastsettes. Etter avslutningen av grensebeskrivelsen gjøres det oppmerksom på at husmannsplassen Elven samt en skogteig innen det utskilte terreng fortsatt skal tilhøre samtlige oppsittere etter brukenes skyld.

Selve ordlyden gir etter rettens oppfatning ingen som helst støtte for at det bare var selve skogen som skulle utskiftes. Var det bare tale om en ren utskiftning av skogen synes det eiendommelig at der ikke samtidig skjedde en utskiftning av skogen mellom bnr. 1 og 2, noe som etter det opplyste først fant sted i 1860-årene.

Side:864

Det er sikkert riktig, som fremhevet av ankemotpartene, at eiendomsretten til selve grunnen har fremstillet seg som mindre betydningsfull i tidligere tid, men dette er intet bevis for at det har vært meningen å holde denne eiendomsrett utenfor utskiftningen i 1831. Det kan like godt ha vært meningen å få trukket opp en klar grense for all rådighet fra brukenes side over gårdens utmark, unntatt havnegangen og de gamle slåtteteiger, hvor rent praktiske grunner - unngåelse av et byrdefullt gjerdehold - tilsa fortsatt fellesbeite i all utmark.

Som nytt dokument for lagmannsretten er fremlagt utskrift av en minnelig utskiftning på gården Semundseth, som ligger like overfor Bårdset, på den annen side av den smale Foldfjorden. Denne forretning er datert 28.5. 1831 og er således avsluttet bare noen måneder før forretningen på Bårdset. En av Semundseths brukere, Peder Jensen var representert av sin curator Rasmus Pedersen Baarset, som formentlig var identisk med den daværende eier av bnr. 1 under Bårdset. I denne utskiftning på Semundseth er det uttrykkelig anført at den gjelder utskiftning av felles skog. Den helt forskjellige uttrykksmåte i den senere forretning på Bårdset synes å tyde på at sistnevnte forretning har omfattet noe annet og mere.

Den for lagmannsretten fremlagte utskiftning på gården Skougseth av 1837 gjelder utskiftning av innmark, utmark og skog, og viser at det også på den tid var aktuelt å foreta utmarksutskiftninger hvor også grunnen var med.

Lagmannsretten legger videre vekt på den for lagmannsretten fremlagte minnelige utskiftning av 29.9. 1866 hvor de to eiere av bnr. 1 og 2 foretar deling til eiendom av «et stykke Udmark Haagen kaldet.» Det er på det rene at det her dreier seg om et område som ligger i den nordlige del av Baarset, langs grensen mot nahoeiendommen i nord - Olsvik - strekkende seg fra sjøen og oppover mot fjellets fot. Det foreligger intet bevis for at dette område dengang var en innmarkstrø, slik som påstått av ankemotpartene. De to eiere har selv betegnet området som utmark og omtaler også «et lidet Stykke Skov», som beliggende i «Hagen.» Den omstendighet at bnr. 3's eier ikke var med på denne deling av Hagen i den del av utmarken som i 1831 tilfalt bnr. 1 og 2, viser at disse to bruks eiere har ansett seg som de eneste eiere i denne del. Noe felleseie med bnr. 3 har det ikke vært spørsmål om.

I utskiftningen av 1831 er det uttrykkelig bestemt at husmannsplassen Elven fortsatt skulle tilhøre de tre bruk i fellesskap etter brukenes skyld. Etter rettens oppfatning bekrefter dette at resten av den del som ble utlagt Larssønnerne skulle være disses eneeie. Det av ankemotpartene påberopte uttrykk i den fremlagte skylddelingsforretning av 1893 over husmannsplassen Sørlien (Bårsetelven) «Den delte eiendom ligger i Fællesskab», gjelder etter rettens oppfatning den utskilte plass, som vitterlig lå i fellesskap, og ikke det omliggende område.

Lagmannsretten er etter det foran anførte kommet til at utskiftningsforretningen av 1831 ikke bare gir uttrykk for at det her dreiet seg om en fullstendig utskiftning av alt fellesskap unntatt havningen, men at dette også, har vært brukernes mening, og retten kan ikke finne at den av ankemotpartene påberopte bruksutøvelse i senere tid fastslår at det dengang kun var meningen å foreta utskiftning av skog.

Side:865

Lagmannsretten er således enig med jordskifteretten i at den ordning av hjortejakten på Bårdset som har vært praktisert ikke beviser noe felleseie i utmarken. Hjortejakten har aldri vært utleiet til fremmede og den ordning at jakten overalt i Bårdsets utmark har gått på omgang mellom de enkelte bruk fra år til år må sees som en ren praktisk ordning.

Det kan heller ikke tillegges noen betydning at eierne av bnr. 1 og 2 har tatt myrjord til gjødselblanding på et par steder innen det område som i 1831 ble utlagt til bnr. 3. Disse steder ligger i bekvem nærhet av bnr. 1 og 2's innmark, og bnr. 3's eier har sikkert ikke funnet grunn til å motsette seg dette uttak fra naboenes side som ikke har voldt ham noen ulempe, men etter hans egen forklaring snarere har vært en fordel. Det gjelder her betydningsløse økonomiske verdier.

Hva østersfangsten angår synes denne å ha foregått i et tidsrom i den første del av dette århundrede hvor det ikke bodde folk på bnr. 3. En finner det ikke godtgjort at bnr. 3's daværende eier, Knut Baarset, aktivt deltok i denne fangst. Før østersforekomstene forsvandt i slutten av 1920- årene ble det aldri drevet noen kultivering av østersforekomstene i Foldfjorden. Knut Baardset var sykelig og det var eierne av de øvrige bruk som drev med østersfangst. At de herunder også tok opp østers utenfor den utmarksstrekning som i 1831 ble tildelt bnr. 3 må ansees på det rene. Det var imidlertid selve arbeidet som var det vesentlige. Det er opplyst at Knut Baarset, i et hvert fall ved en anledning ble tildelt en like stor part av utbyttet som de andre, noe som meget vel kan skyldes den omstendighet at en del av fangsten var tatt utenfor hans land.

De få opplysninger som man har om østersfangsten, gir etter lagmannsrettens oppfatning intet bevis for at det har foreligget en bruksutøvelse basert på sameie i utmarken.

Etter de foreliggende opplysninger renner det to mindre vassdrag gjennom den del som i 1831 ble tildelt bnr. 3. Det sydligste av disse vassdrag, Sagelven, danner grensen mot nabogården Ålmo, og her har det tidligere ligget sager. Ved det annet vassdrag, Kvernbekker, hadde de tre bruk i eldre tid sine kverner. Retten finner det imidlertid også godtgjort at bnr. 1 og 2 i eldre tid har utnyttet fallet i Wasmuthelven som renner ut i Vinsternesvannet.

Ifølge den for lagmannsretten fremlagte beskrivelse fra 1860-årene (opptatt i forbindelse med loven om revisjon av matrikulen av 6.6. 1863), var bnr. 1, 2 og 3's vannfallsrettigheter verdsatt til henholdsvis 50, 25 og 25 Spd. Retten går ut fra at man under denne taksering også har tatt hensyn til bnr. 1 og 2's vannfallsrettigheter i Wasmuthelven, og finner at disse takster ikke gir noe bevis for at vannfallene nødvendigvis må ha ligget i fellesskap. De opplysninger man for øvrige har om den tidligere utnyttelse av de vassdrag det her er tale om er så ubetydelige og uklare at de etter rettens oppfatning ikke gir noe grunnlag for å anta at brukerne har bygget på noe felleseie i grunnen.

Under disse omstendigheter er lagmannsretten, i motsetning til jordskifteretten, kommet til at bnr. 3 også er eier av grunnen i den del som i 1831 ble utskiftet til de to Larssønner. - - -

Side:866