Rt-1970-1176

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1970-10-17
Publisert:	Rt-1970-1176
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 120/1970
Parter:	A/S Søndre og Nordre Sele Laksefiskeri (høyesterettsadvokat Reidar Helliesen) mot Bernhard Bore (høyesterettsadvokat Olav Gabriel Ueland).
Forfatter:	Leivestad, Gundersen, Stabel, Anker, Bahr
Lovhenvisninger:	Lov om bruksrettigheter (1874), Tvistemålsloven (1915) §172

Dommer Leivestad: A/S Søndre og Nordre Sele Laksefiskeri eier fiskeretten i Figgenelvens nedre løp. Fiskeretten her har i århundrer vært en særskilt matrikulert rett. Bernhard Bore eier gården Vestre Bore som i ca. 750 meters lengde grenser til den nedre del av Figgenelvens søndre bredd.

Ved stevning av 31. januar 1967 reiste fiskeriselskapet sak mot Bernhard Bore med påstand om at han plikter å holde opp med å la okser beite på sin gårds grunn der selskapet utøver sin fiskerett.

Jæren herredsrett med to domsmenn avsa 23. november 1967 dom med denne domslutning:

«1. Berhard Bore frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Rettens formann - dommerfullmektigen - stemte for å ta selskapets påstand til følge.

Selskapet anket, og Gulating lagmannsrett med 4 domsmenn med kyndighet i jordbruk og fiske avsa 16. april 1969 enstemmig dom med slik domsslutning:

Side:1177

«Herredsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.»

Saksforholdet går fram av domsgrunnene.

A/S Søndre og Nordre Sele Laksefiskeri har anket, og gjør i det vesentlige gjeldende de samme anførsler som overfor de tidligere instanser. Selskapet peker på at det er kjent at laksefisket har vært drevet fra før år 1100; det har vært brukt både not, garn og stang. Fisket har vært mer verdifullt enn driften av jorden ved elven, og de tilstøtende eiendommer har måttet ta hensyn til fisket, og tillate nødvendig ferdsel langs elven. Denne rett til fiske og ferdsel kan Bore ikke gjøre illusorisk ved å slippe okser på beite langs elven, slik som han har gjort i de siste 5-10 år. Fiskeretten er en spesiell rett som går foran den generelle grunneiendomsrett. Driften av jorden må ordnes slik at den ikke hindrer utøvelse av fiskeretten.

Selskapet hevder at utøvelsen av fiskeretten nå er mindre byrdefull enn tidligere. Før ble det fisket av mange mann med not i hølene i elven. Etter at hølene forsvant etter regulering, blir det bare fisket med stang av noen få personer og i beskjeden utstrekning.

Selskapet hevder at Bore med enkle midler kan innrette seg slik at han ikke hindrer fisket. Han som har kilometervis av gjerde på sin gård, kan med små utgifter sette opp et gjerde som holder oksene borte fra elvebredden. Det er ikke vanskelig å sikre dyrene vann.

A/S Søndre og Nordre Sele Laksefiskeri har lagt ned slik påstand:

«1. Bernhard Bore tilpliktes å opphøre med å la sine okser beite på det området av sin eiendom hvorfra A/S Søndre og Nordre Sele Laksefiskeri utøver sin fiskerett.

2. Bernhard Bore tilpliktes å betale saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett til A/S Søndre og Nordre Sele Laksefiskeri.»

Bernhard Bore hevder at lagmannsrettens dom er riktig og viser til dens grunner. Han bestrider ikke selskapets rett til fiske og nødvendig ferdsel langs elven, og heller ikke at de som nå fisker kan hemmes ved frykt for okser han har på beite. Men oksene er ikke farlige; dyr som viser tegn til å være mannvonde setter han inn - i egen og andres interesse. Det er ikke nytt at okser beiter ved elven; men tidligere var det dyrevante bygdefolk som fisket, og de lot seg ikke hindre av dyr på beite.

For Bore er det viktig å kunne bruke jorden til beite også for fôringsokser. Okseholdet gir en betydelig del av inntekten. Et gjerde som stenger dyrene fra å kunne drikke i elven, og lar elvebredden gro til med ugress som sprer seg utover, er han ikke tjent med. For selskapet - hevder han - kan okseholdet ikke bety noen alvorlig hindring. Vil ikke fiskerne oppholde seg der oksene går, kan de skaffe seg båt og ro forbi, og de kan fiske fra den annen bredd. For øvrig er han villig til å la selskapet sette opp et provisorisk gjerde på den strekning som til enhver tid

Side:1178

brukes som oksebeite, forutsatt at dyrene får adgang til drikkesteder, og kan beite av elvebredden utenfor sesongen. Noen plikt til selv å sette opp gjerde langs elvebredden mener Bore at han ikke har.

Bernhard Bore har lagt ned slik påstand:

«Lagmannsrettens dom stadfestes med den endring at A/S Søndre og Nordre Sele Laksefiskeri tilpliktes å betale Bernhard Bore saksomkostninger for alle retter.»

Til bruk for Høyesterett har Bernhard Bore og 10 vitner gitt forklaring ved bevisopptak. Det er lagt fram noen dokumenter som er nye for Høyesterett.

I det vesentlige foreligger saken i samme skikkelse som for de tidligere instanser.

Jeg er kommet til samme resultat som de tidligere instanser og kan i stor utstrekning slutte meg til disses grunner.

Etter de opplysninger som foreligger, har fiskeretten i nedre del av Figgenelven bestått i århundrer som en selvstendig matrikulert rett ved siden av eiendomsretten til jorden. Med fiskeretten har alltid fulgt rett til i nødvendig ustrekning å ferdes på elvebredden.

Selskapets fiskerett må på samme måte som eiendomsretten til grunnen antas å innebære fri adgang til utnyttelse etter behov og på den måte som svarer til de driftsformer som til enhver tid er aktuelle. Både fiske og jordbruk må kunne følge med tiden, kultiveres og intensiveres. Men forutsetningen må være at utnyttelsen av den enes rådighetsrett ikke på urimelig måte griper inn i den annens rådighetsutøvelse.

Fra Bernhard Bores side er det erkjent at selskapet har rett til fiske og til ferdsel langs elven. Det er ikke påstått at den omlegning som har skjedd fra matfiske med not og garn og bare i liten utstrekning med stang, til sportsfiske utelukkende med stang, betyr en urimelig belastning for Bores rådighet over egen grunn.

Bore erkjenner også at hans oksehold for så vidt er en hindring for utøvelsen av fiskeretten som det er forståelig at fiskerne føler seg utrygge og ikke tør ferdes der oksene beiter. Så vel for lagmannsrett som for Høyesterett har Bore gitt uttrykk for at han ikke vil ha noe imot at selskapet setter opp gjerde langs elvebredden for den tid fisket varer, forutsatt at oksene får adgang til å drikke og kan beite av elvebredden utenfor fiskesesongen.

På sin side har selskapet gitt uttrykk for at dets krav tar sikte på at fiskerne skal kunne ferdes trygt og uten urimelige hindringer langs elvebredden,og at dette vil kunne oppnås ved at Bore setter opp et gjerde som holder oksene borte i den tid fiske foregår.

Praktisk synes uenigheten mellom partene for tiden i det vesentlige å knytte seg til spørsmålet om hvem som i tilfelle bør sette opp gjerde langs elvebredden for fiskesesongen.

Etter partenes påstander dreier imidlertid saken for retten seg om selve Bores rett til å la okser beite på det område av hans

Side:1179

eiendom hvor selskapet utøver sin fiskerett. Subsidiær påstand om mulige tiltak er ikke lagt ned fra noen av sidene, og det kan da ikke bli tale om å treffe noen slik bestemmelse. Det spørsmål som det må tas standpunkt til, blir da det om å holde fôringsokser på beite ved elven er en driftsform som går utover hva Bore har rett til fordi det på en ny og urimelig måte hindrer selskapet i å utnytte sin rett til fiske og ferdsel.

Som de tidligere instanser er jeg kommet til at det ikke kan sies å være tilfellet. Det er riktignok nytt at det nå holdes et så vidt stort antall fôringsokser - 10-20 - på beite. Det henger sammen med at utmark er blitt skiftet ut, jord dyrket opp og driften sterkt intensivert. Det avles mer og holdes større dyrebestand enn før. Tidligere hadde man sauer, men det er opphørt. Nå forer Bore opp ungokser, mens slike tidligere som regel ble slaktet som kalver. Dette betyr en viss omlegning av driften, og det betyr en ulempe for fisket, for så vidt som fiskerne føler seg utrygge på de områder hvor oksene beiter. Men jeg antar likevel at dette ikke går utover hva Bore må ha adgang til etter de gamle forhold mellom fiskerett og jordeierrett. All den tid det har vært husdyr på Bore, må jeg gå ut fra at de har kunnet beite langs elven, deriblant også okser som man holdt for avlen. Å forby å la okser beite langs elven av hensyn til fiskerne antar jeg ville gå utover hva som har hjemmel i de gamle rettsforhold mellom fiske og jordbruk her.

Et unntak må åpenbart gjøres for mannvonde okser. Men dyr som viser tegn til å være farlige, vil Bore som nevnt sette inn.

Under disse omstendigheter ser jeg saken slik at Bore ikke har gått utover den bruk han etter de gamle rettsforhold må være berettiget til, ved å holde de fôringsokser han aler opp på gården på beite også langs elven. Hvis selskapet finner det nødvendig, må det være nærmest til å treffe tiltak som kan trygge fiskerne. Bore har da også som nevnt godtatt at det på visse vilkår settes opp gjerde langs elven under fisket.

Etter dette må lagmannsrettens dom stadfestes. Noen endring i omkostningsavgjørelsene finner jeg ikke grunn til.

Anken til Høyesterett har ikke ført fram, og her bør den ankende part erstatte motpartens saksomkostninger.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

I saksomkostninger for Høyesterett betaler A/S Søndre og Nordre Sele Laksefiskeri til Bernhard Bore 6000 - seks tusen - kroner.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Gundersen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Stabel, Anker og Bahr: Likeså.

Side:1180

Av herredsrettens dom (dommerfullmektig Jon Tenden med domsmenn):

Saksøkte, Bernhard Bore, eier et stort gårdsbruk på Bore i Klepp. Gården grenser - med den dyrkede mark - mot Figgenelven i en lengde av ca. 750 meter. Den dyrkede mark, utgjør tilsammen ca. 350 dekar. Denne mark nyttes bl.a. til beite for gårdens okser. - - -

Retten legger til grunn:

Figgenelven med omkringliggende eiendommer synes fra gammelt av å ha tilhørt kirken. En gang i middelalderen synes imidlertid kirken å ha overdratt disse omkringliggende eiendommer til egnens bønder. Fiskeretten i elven synes imidlertid å ha vært holdt tilbake. Senere - dog uten at det her er mulig å angi årstall - ble også fiskeretten i Figgenelven solgt. Retten ble imidlertid ikke solgt samlet, men ble delt opp i andeler. Fra omkring slutten av 1880-årene begynte Christian Bjelland å kjøpe opp disse andeler, og han fikk til slutt samlet samtlige andeler over Figgenelvens nedre del - fra munningen og noe forbi Bores eiendom - på sin hånd. I 1914 dannet han så A/S Søndre og Nordre Sele Laksefiskeri med familien Bjelland som aksjonærer.

Figgenelven ble i 1920-årene senket, og derved forsvant en del gode fiskehøler. Selskapet fikk i denne forbindelse - etter minnelig overenskomst med senkningsselskapet - erstatning med kr. 60.000,-.

Fisket i Figgenelven synes fra gammelt av fortrinnsvis å ha vært drevet som notfiske da en eller to ganger i uken. Etter senkningen i 1920-årene, forsvant imidlertid grunnlaget for dette fisket oppover i elven, dette fordi hølene ble borte. Stangfiske fra bredden - det som idag benevnes sportsfiske - begynte først i slutten av 1890-årene. Idag er det kun denne fiskemåte som nyttes oppover i elven.

Fisket foregår idag i tiden 15. mars til 20. september. En del av fiskeretten har selskapet leid vekk til en gullsmed Kristoffersen fra Sandnes. Denne nytter fiskeretten for seg og sin familie samt for sine forretningsforbindelser. Fiskeretten forøvrig utøves av selskapets aksjonærer, deres familier og forretningsforbindelser. Fiskeretten utøves i sesongen så godt som hver dag.

Berhard Bore driver på sin gård bl.a. oppdrett av slakteokser. Oksene, som i antall årlig kan variere fra 10 til 20, beiter alene på den dyrkede mark som grenser ned til Figgenelven. Marken er her delt inn i rektangulære parseller som så vekselvis - ca. hvert tredje år - nyttes som beitemark for oksene. Parsellenes ene kortside - siden som grenser mot elven - varierer i lengde fra 100 til 200 meter. Parsellene er adskilt med elektrisk gjerde.

Det er idag ikke mulig å drive stangfiske fra de parseller hvor oksene beiter. Selv om Bore ikke lar mannevonde okser gå på beite, vil likevel okseflokken for fiskerne representere en stadig og ikke liten fare. De beitende okser gjør det også forbundet med adskillig besvær å komme forbi beiteparsellen og videre oppover elven. Veien rundt parsellen utgjør flere kilometer. En finner således ikke fiskernes frykt for å fiske fra og bevege seg over beiteparsellene ugrunnet. Fiskeretten og eiendomsretten - slik disse rettigheter idag utøves - må derfor her sies gjensidig å utlukke hverandre. Denne absolutte kollisjon foreligger imidlertid kun på beiteparsellene. For fisket videre oppover i elven

Side:1181

foreligger ingen absolutt kollisjon, kun en vesentlig innskrenkning i fiskemulighetene.

Det sentrale spørsmål blir så hvilket omfang selskapets fiskerett har, med andre ord om selskapet med hjemmel i sin fiskerett kan drive fisket slik som idag, og i såfall om selskapet kan kreve at Bore utøver sin eiendomsrett slik at fiskeretten ikke hindres. Retten har her delt seg i et flertall og et mindretall.

Rettens flertall - bestående av de to domsmenn - bemerker:

Fiskeretten i Figgenelven synes opprinnelig å være stiftet ved avtale i forbindelse med overdragelsen av de omkringliggende eiendommer en gang i middelalderen. Ved avgjørelsen av fiskerettens omfang, må således som utgangspunkt tas dette stiftelsesgrunnlag. Det er idag imidlertid umulig å få bragt på det rene hva denne avtale gikk ut på - hvilket omfang fiskeretten fikk - dette på grunn av at det har gått så lang tid og fordi det idag ikke synes å foreligge noe avtaledokument. Ved avgjørelsen av fiskerettens innhold må derfor isteden sees hen til den bruk som fra gammelt av har vært drevet.

Flertallet finner at selskapets fiskerett opprinnelig, da på grunnlag av den bruk som fra gammelt av har vært drevet, ikke gav rett til stangfiske fra bredd slik dette fisket idag drives. Det utelukkes imidlertid ikke at det fra gammelt av i elven også ble fisket noe med stang fra bredd, men ettersom fisket i gammel tid kun hadde som formål å skaffe mat, ble det for det aller meste nyttet mer effektive fiskemetoder, såsom garn og not. Det må således derfor antas at fiskeretten opprinnelig også gav en viss rett til stangfiske. Men det må være helt klart at dette gamle stangfisket hadde en helt annen karakter enn det stangfisket som idag drives, dette hva både måte, formål og intensitet angår.

Det er her således på det rene at det i dette tilfelle foreligger en utvidelse og omlegging av fisket, da i forhold til hva den opprinnelige fiskrett gav rett til. Spørsmålet blir så om eieren av den tjenende eiendom - Bore - her behøver å finne seg i denne endring i fisket. Svaret vil her tildels bero på hvilke økede ulemper endringen medfører for Bores eiendom, dels på hvor påtrengende og nødvendig behovet er for selskapet, og på hvilke muligheter dette har for å få dekket sitt behov på annen måte. En viser her til Brækhus og Hærem side 234.

Det foreligger idag en stadig fare for at Bores dyr kan bli rammet av fiskekroker og sluker. Dessuten vil lett kunne hende at kroker og sluker mistes på bredden, med den nærliggende følge at dyrene kan få disse ting i seg. Den største ulempen for Bore - om fiskeretten skulle tillates utvidet til og å omfatte dagens fiske - er imidlertid at han isåfall vesentlig vil få sine beitemuligheter innskrenket. Det må nemlig her antas at Bore i dette tilfelle vil måtte utøve sin eiendomsrett slik at denne ikke vesentlig hindrer fisket. Bore vil således måtte sette opp dyre gjerder for å holde oksene vekke fra bredden. Dette vil og i vesentlig grad vanskeliggjøre dyrenes adgang til drikkevann. Skulle derfor her fiskeretten tillates utvidet og omlagt, ville dette bety at Bore ble hindret i å utøve sin eiendomsrett på en naturlig, økonomisk og forsvarlig måte. Det må i denne forbindelse legges stor vekt på at det fra gammel tid, før sportsfisket tok til, ble beitet med okser på Bores eiendom. Flertallet legger videre til grunn at selskapet fortsatt vil få kunne holde frem med

Side:1182

sitt sportsfiske, såfremt da dette ikke kommer i strid med Bores eiendomsrettsutøvelse - da i dette tilfelle beitet. Selskapets behov for utvidelse og omlegging finnes derfor liten sammenlignet med de økede ulemper en slik endring vil medføre for Bores eiendom. De parseller, hvorpå oksene vekselvis beiter, grenser til elven med lengder som er små i forhold til resten av den strekning hvor selskapet har fiskerett. Ved hjelp av båt vil det og være en lett sak å komme forbi beiteparsellene. Slik båtrett synes Bore å ville tillate. Det må og her legges vekt på at fisket, slik det opprinnelig ble drevet, ikke ble hindret av beitende okser, ettersom notdriverne var vant med dyr. Endelig legges vekt på at selskapet i forbindelse med senkningen ble gitt erstatning for den verdi notfisket representerte oppover i elven. Ettersom notfisket var kjernen i den opprinnelige fiskerett, vil det på bakgrunn av erstatningsutbetalingen idag virke urimelig om fiskeretten skulle kunne kreves fullstendig omlagt og utvidet. Flertallet finner således at en slik omlegging og utviding her ikke kan kreves.

Selskapet kan ikke påberope seg hevd, idet den endrede bruk ikke åpenbarer seg «ved nogen stadig for brugen skyld anbragt indretning,» jfr. lov av 23. mai 1874.

Selskapets fiskerett hjemler således ikke den bruk som idag utøves i Figgenelven. Det foreligger her således ingen kollisjon mellom fiskerett og eiendomsrett. Bore må derfor her kunne la sine okser på beiteparsellene beite langs bredden. Bore må således bli å frifinne.

Flertallet finner imidlertid ikke å burde tilkjenne saksomkostninger, idet saken har frembudt slik tvil, at det var fyldestgjørende grunn for selskapet å la det komme til sak, jfr. tvml. §172 annet ledd.

Rettens mindretall - dens formann - bemerker.

Det synes på det rene at den servitutt - fiskerett - selskapet nu eier, i sin tid ble stiftet ved avtale - avtale inngått mellom kirken og egnens bønder i forbindelse med overdragelsen av den omkringliggende mark Ved avgjørelsen av fiskerettens innhold må derfor først og fremst legges til grunn dette stiftelsesgrunnlag. Avtalen må fortolkes.

Denne fortolkningsprosess vil imidlertid kunne by på vansker. Avtalen er meget gammel, og det synes heller ikke idag å foreligge noe skriftlig avtaledokument. TiI tross for disse vansker, kan det likevel ikke være riktig, som av saksøkte anført, helt å se bort fra dette opprinnelige stiftelsesgrunnlag og isteden legge til grunn et annet grunnlag, nemlig bruk i alders tid. En annen ting er at servitutthaveren her må kunne påberope seg bruk i alders tid som nytt stiftelsesgrunnlag om dette finnes å gi ham større rett enn det som opprinnelig var avtalt. Saksøkeren har imidlertid her ikke påberopt seg bruk i alders tid som hjemmel for sin fiskerett. En finner imidlertid at bruken i dette tilfelle - måten hvorpå fiskeretten fra gammelt har vært utøvet - kan tjene som et viktig fortolkningsmiddel. Det må imidlertid her bemerkes at det kun foreligger sparsomme og spinkle opplysninger med hensyn til bruken de par første hundreår etter at fiskeretten ble utskilt. Hverken selve stiftelsesgrunnlaget eller den faktiske bruk gir her således særlig hjelp ved fastlegging av avtalens opprinnelige innhold. Det må imidlertid ved fortolkningen og kunne legges vekt på fiskerettens antatte formål. Hovedformålet med enhver fiskerett er det selvsagte, - å gi adgang til fiske.

Side:1183

Men for å få dette hovedformål realisert, må servitutthaveren ofte også gis visse aksessoriske rettigheter over den tjenende eiendom, for eks. en strandrett. Slike rettigheter vil det ofte være naturlig å anse som forutsatt, selv om intet direkte er sagt i stiftelsesgrunnlaget. Hvorvidt slike rettigheter skal anses forutsatt, vil etter mindretallets mening til en stor grad avhenge av hvor viktig og naturlig rettigheten er i forhold til hovedrettigheten. Ved avtale om fiskerett i elv, finner en - dersom intet motsatt uttrykkelig er sagt - at retten også inkluderer en strandrett - rett til å ferdes langs og fiske fra bredden. Det er imidlertid neppe riktig, som av saksøkeren anført, at slik strandrett ubetinget gir adgang til å fiske på måter som til enhver tid er lovlige. Den aksessoriske strandrett må imidlertid som utgangspunkt i alle fall gi rett til å fiske på måter som på stiftelsestiden var kjente og brukte. Ut fra disse naturlige formålsbetraktninger finner således mindretallet at selskapets fiskerett opprinnelig også inkluderte en strandrett - bl.a. rett til å ferdes langs og fiske med stang fra bredd.

Det som imidlertid her kan reise noe tvil, er om fiskerettens utøvelse opprinnelig var begrenset til en mindre persongruppe enn den som driver fisket idag, om fiskeretten opprinnelig var begrenset i antall årlige fiskedager samt endelig om fiskeretten opprinnelig var begrenest til kun å gjelde matformål. lsåfall vil dagens bruksutøvelse bety en utvidelse av den opprinnelige rett. Det kan imidlertid neppe antas at den opprinnelige avtale inneholdt slike begrensninger. Når det gjelder det første spørsmål, må sees hen til at fiskeretten ble forbeholdt kirken, og retten måtte således antas å måtte bli utøvet av en forholdsvis stor og ubestemt gruppe. Likeledes må her legges vekt på at de gamle fiskemåter - not og garn - ble drevet av flere personer ad gangen enn dagens sportsfiske. Når det gjelder de to andre spørsmål, må sees hen til at kirken forbeholdt seg eneretten til alt fisket i Figgenelven, og at dette forbehold ble tatt i forbindelse med kirkens salg av den omkringliggende mark. Både på grunn av kirkens selgerposisjon og på grunn av historiske forhold, synes kirken her således å ha vært den sterke avtalepart. Det har derfor her all formodning mot seg at den opprinnelige avtale inneholdt noen begrensninger angående årlige fiskedager og fiskeformål. Det vil også her være unaturlig å anse slike begrensninger stilltiende forutsatt.

Erstatningsutbetalingen i forbindelse med senkningen finner mindretallet kun hadde karakter av ulempeserstatning. Mindretallet finner således at den opprinnelige avtalte fiskerett omfatter den bruk som idag selskapet utøver i Figgenelven, det foreligger her med andre ord en kollisjon mellom selskapets fiskerett og Bores eiendomsrett. Ved en slik rettighetskollisjon bør som utgangspunkt eieren av den tjenende eiendom stå tilbake, det vil si han må innrette eiendomsbruken slik at denne ikke hindrer servituttbruken. Uvesentlige innskrenkninger må imidlertid servitutthaveren her måtte finne seg i. En finner imidlertid her at selskapet vesentlig hindres i sin bruksutøvelse. Det må også her kunne legges vekt på at hovedårsaken til den oppståtte rettighetskollisjon er å finne i omstendigheter på den tjenende eiendom, nemlig at Bore de siste tiår har utvidet og rasjonalisert sitt oksehold. Tidligere ble ikke fisket hindret av beitende okser. Selskapet må derfor her kunne kreve at Bore innretter eiendomsbruken slik at denne ikke vesentlig hindrer fisket. Det

Side:1184

vil her si at Bore må sørge for å holde oksene vekke fra bredden, for eks. ved oppsett av gjerde. Dette vil uvesentlig innskrenke Bores beitemuligheter, videre vil en eventuell gjerdeforpliktelse heller ikke bety mye sammenlignet med selskapets interesse i uhindret å kunne fiske. Selskapet må imidlertid finne seg i at Bore fra beiteparsellene fører en eller flere smale gjerdeganger ned til bredden for at dyrene skal kunne få adgang til drikkevann. Dette må her ansees som en uvesentlig innskrenkning i servituttbruken.

Mindretallet finner det således her unødvendig å ta standpunkt til om selskapet i tilfelle har krav på å få servituttbruken omlagt og/eller utvidet. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne H. F. Marthinussen, Otto Maalstad og hjelpedommer M. Lund med sakkyndige domsmenn, B. Foss, O. Vistnes, T. Steine og K. Lunde): - - -

Lagmannsretten er - under atskillig tvil - kommet til samme resultat som herredsretten.

For lagmannsretten er det opplyst at fisket i Figgenelva i sin tid skal ha vært kirkegods under domkapitlet i Stavanger og klosteret på Utstein inntil det i 1537 ble sekularisert og senere - visstnok i 1665 - solgt fra Kronen. For øvrig viser lagmannsretten etter det opplyste til den redegjørelse for saksforholdet som er gitt i herredsrettens dom. Det fremgår av denne redegjørelse både hvordan fisket i elva tidligere ble drevet og hvordan det drives i dag, og likeledes er det der redegjort for utnyttelsen av Bores eiendom til beitebruk. Lagmannsretten skal til denne fremstilling bare tilføye at det etter bevisførselen må legges til grunn både at det har vært drevet stangfiske i Figgenelva i tidligere tid, som herredsretten nevner iallfall fra 1890 årene, men rimeligvis i en viss utstrekning også før, og på den annen side at det også tidligere har vært beitet med okser på Bores eiendom - iallfall har det vært tilfellet i Bernhard Bores fars tid.

Etter det som foreligger, tiltrer lagmannsretten også de konklusjoner herredsretten på dette grunnlag har trukket med hensyn til muligheten for å drive stangfiske fra de parseller der oksene beiter og den kollisjon mellom fiskeretten og eiendomsretten som for så vidt må sies å være til stede, og slutter seg til det herredsretten har anført i denne sammenheng. Lagmannsretten er således enig i at faktisk utelukker beitebruken idag utøvelsen på parsellene av et fiske i den form det nå har, mens den ellers vanskeliggjør fisket.

Dette kan likevel ikke anses ensbetydende med at Bores beitebruk må stå tilbake i den forstand at han må finne seg i å ta de byrder som er forbundet med å holde dyrene borte fra elva dersom han vil fortsette med å utnytte sin eiendom til beite for okser. Avgjørelsen beror i så måte på om en slik plikt til ubetinget å innrette driften av sin eiendom etter fisket i dets nåværende form må antas å følge av det som foreligger om fiskerettens karakter og formål og det omfang retten har, eller om innehaverne av fiskeretten må finne seg i innskrenkninger i rådighetsutøvelsen ut fra hensynet til de krav til en naturlig og rasjonell drift av eiendommen som utviklingen har ført med seg.

Side:1185

Det er ikke nå mulig å ha noen mening om omfanget av den opprinnelige fiskerett i henhold til de avtaler som har ligget til grunn for den. Lagmannsretten har dermed for sin del ikke holdepunkt for å gå ut fra at fiskeretten ikke har omfattet stangfiske fra elvebredden, og selvom stangfisket i noen videre utstrekning først synes å ha tatt seg opp i senere tid, er det etter lagmannsrettens mening heller ikke grunnlag for å slutte av den fiskebruk som har funnet sted fra gammelt av, at fiskeretten ikke omfattet eller nå ikke omfatter stangfiske. Det kan da ikke fastslås at stangfiske i og for seg betyr en utvidelse av servituttbruken i forhold til hva den opprinnelige fiskerett kan sies å ha hjemlet.

Men her har det klart nok funnet sted en vesentlig omlegging. Det er ikke tvilsomt at stangfisket idag, som herredsretten sier, har en helt annen karakter, både hva angår måte, formål og intensitet, enn det gamle stangfiske og at fiskebruken i det hele har skiftet karakter i forhold til tidligere - og etter lagmannsrettens syn også i forhold til det formål fiskeretten må antas å ha hatt for øye. Det gamle fiske var et matfiske som i all hovedsak foregikk med not eller garn, og det var behovet for et fiske av denne art som fiskeretten må antas å ha tatt sikte på å dekke. Formålet med fiskeretten har dermed også vært å tilgodese en nødvendig fiskebruk av en helt annen art enn det nåværende fiske, som til dels synes å ha tatt form som følge av at fiskehølene - mot erstatning til selskapet - ble tatt bort i forbindelse med senkningen i 1920-årene, og som dessuten klart er av underordnet betydning i forhold til sjøfisket med not ved utløpet av elva.

Bore har, så vidt lagmannsretten har forstått ham, i og for seg ikke noe nevneverdig å innvende mot det nåværende stangfiske. Det er nevnt at det er fare for at dyrene kan bli rammet av fiskekroker og sluker eller få slike ting i seg, men dette synes han ikke å legge noen vesentlig vekt på, og fisket i seg selv kan etter lagmannsrettens syn ikke antas å representere noen nevneverdig ulempe for ham. Ulempen og byrdene er i tilfelle forbundet med de foranstaltninger han måtte ta for at fisket fra parsellene skulle kunne foregå helt uhindret av oksebeitet. Men i så måte finnes det utvilsomt at fisket i dets nåværende form ville bety en om legging av det tidligere fiske som for Bore ville innebære betydelig økte byrder og en tyngende innskrenking i hans mulighet for en lønnsomt rasjonell drift av eiendommen. Det vises for så vidt til hva herredsrettens flertall har anført i denne sammenheng. Forholdet er videre at det som nevnt har vært beitet med okser her tidligere, om enn i mindre omfang, uten at det vites å ha ført til noen ulempe for det fiske som har vært drevet eller til noen uoverensstemmelse med de fiskeberettigede, som således må forutsettes helt til de seneste år å ha godtatt at området ned til elva ble utnyttet til oksebeite.

Lagmannsretten er enig med den ankende i at fiskeretten forutsetter en rett til å nytte landet langs elva i den utstrekning utøvelsen av fiskretten nødvendiggjør det og at fiskeretten for så vidt må være forbundet med en bruksrett til stranden. Men denne rett til utnyttelse av stranden i forbindelse med fiskeretten har alltid tidligere - så lenge utøvelsen av fisket har vært bestemt av de behov som lagmannsretten har gått ut fra at fiskeretten var ment å skulle tilgodese - latt seg forene med det oksebeite som har funnet sted. Lagmannsretten er videre som

Side:1186

det fremgår av det som er nevnt, enig med Bore i at det fiske som nå drives i henhold til den gamle fiskerett, er ensbetydende med en rådighetsutøvelse av et annet innhold enn det opprinnelig kan anses forutsatt. Selv om det er så at stangfiske ikke i sin alminnelighet kan anses for å falle utenfor den fiskerett som fiskeriselskapet har ervervet, er lagmannsretten kommet til at selskapet ikke på grunnlag av denne fiskerett uten videre kan kreve at Bore innretter sin bruk av eiendommen slik at den heller ikke vanskeliggjør den form for utnyttelse av fiskeretten fra selskapets side som det her er spørsmål om.

Lagmannsretten antar etter dette at Bores plikt til å avstå fra å drive sin eiendom på en slik måte at fiskeriselskapet ikke hindres i å nyttiggjøre seg fiskeretten gjennom en bruksutøvelse av en slik faktisk endret karakter, må bero på om de ulemper dette vil være forbundet med for Bores bruk av eiendommen, etter omstendighetene må anses uforholdsmessig store sammenlignet med den betydning en uhindret rådighetsutøvelse av denne art må antas å ha for selskapet. Lagmannsretten er for så vidt enig med herredsrettens flertall. Når det gjelder den avveining av behov og interesser som dermed må finne sted, kan lagmannsretten likeledes i det vesentlige slutte seg til det som herredsrettens flertall anfører i denne sammenheng. På dette grunnlag er lagmannsretten blitt stående ved at fiskeriselskapet etter forholdene ikke kan kreve at Bore av hensyn til utøvelsen av selskapets fiskerett opphører med den bruk av sin eiendom til oksebeite som her inngår som en naturlig utnyttelsesmåte og som etter det opplyste må antas å være av vesentlig betydning for en økonomisk forsvarlig drift av gården. Lagmannsretten er derfor også for sin del kommet til at den ankendes påstand ikke kan tas til følge, og herredsrettens dom blir å stadfeste. - - -