Rt-1971-390

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1971-03-27
Publisert:	Rt-1971-390
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 62/1971
Parter:	Hennes A/S (høyesterettsadvokat Gudleik Støylen) mot Hennes Magasin A/S (advokat Håvard Tveito - til prøve).
Forfatter:	Endresen, Nygaard, Leivestad, Schweigaard Selmer, Eckhoff
Lovhenvisninger:	Firmaloven (1890) §10, Varemerkeloven (1910) §26, Konkurranseloven (1922) §1, Varemerkeloven (1961) §26

Dommer Endresen: Det svenske firma Erling Persson Aktiebolag, et konsern som under firmanavnet «Hennes» driver en lang rekke butikker i Sverige med omsetning av damekonfeksjon, ervervet i 1959 aksjene i et firma For Henne A/S, som var registrert i Oslo, men ikke i drift. Kjøpet skjedde med tanke på å få etablert lignende salgsvirksomhet i Norge, og firmanavnet For Henne A/S ble ved registrering av 20. januar 1960 endret til Hennes A/S. I 1960 ble det to ganger sendt ut 100 000 kataloger for postordresalg, men for øvrig kom ingen virksomhet i gang i Norge før Hennes A/S fikk overtatt Magasin du Nords to butikker i Oslo og begynte salg der i 1965. Med tanke på videre fremstøt på det norske marked ble det i 1964 stiftet og anmeldt til registrering datterselskaper i Stavanger, Trondheim, Drammen og Bergen. Datterselskapet i Bergen ble registrert 3. desember 1964. Bortsett fra i Stavanger har

Side:391

datterselskapene ennå ikke åpnet butikker, dette fordi det ikke har lykkes å skaffe lokaler som tilfredstiller de krav som konsernet ønsker å opprettholde.

Det viste seg imidlertid at Hennes 24. juni 1959 var registrert som varemerke for firmaet Herman Mehren i Oslo, som brukte det for damebukser. Herman Mehren reiste søksmål mot Hennes A/S for å få selskapet frakjent retten til å bruke sitt firmanavn, men saken ble forlikt og varemerket overdratt Erling Persson AB i desember 1965.

Før Hennes A/S ble registrert i Bergen, var det 31. august 1964 der blitt registrert et firma Hennes Magasin A/S, som 2. november 1964 åpnet butikk med salg blant annet av damekonfeksjon. Hennes Magasin A/S, som mente at selskapet i kraft av tidsprioritet kunne motsette seg registrering av Hennes A/S i Bergen fordi de to firmanavn kunne forveksles, anla sak ved Oslo byrett med påstand om at firmanavnet Hennes A/S skulle slettes av Bergen handelsregister, og at Hennes A/S skulle kjennes uberettiget til å bruke dette navn i Bergen. Hennes A/S - som tidligere hadde hevdet at det ikke forelå noen aktuell forvekslingsfare som kunne hindre registrering av Hennes A/S i Bergen - gjorde i rettstvisten gjeldende at Hennes A/S i medhold av Pariskonvensjonens artikkel 8 og varemerkeloven av 2. juli 1910 §26 hadde rettsvern også i Norge og i kollisjonstilfelle fortrinnsrett til firmanavnet Hennes A/S, og hevdet nå også på sin side at de to firmanavn kunne forveksles. Hennes A/S påstod seg derfor frifunnet og nedla i motsøksmål påstand om at Hennes Magasin A/S skulle frakjennes retten til å bruke dette firmanavn. Videre nedla Hennes A/S i motsøksmålet påstand om at Hennes Magasin A/S skulle forbys å bruke ordet Hennes som varekjennetegn i reklame og på skilt.

Oslo byrett med fagkyndige domsmenn avsa dom 11. desember 1967. Retten fant at den omstendighet at ordet Hennes - som er en genitivform av henne og i dagligtale brukes i alle slags sammenheng - inngår i det registrerte firmanavn Hennes A/S, ikke kunne medføre at ordet, som i seg selv har så lite særpreg, var beslaglagt i en hvilken som helst sammenheng, slik at enhver bruk at ordet i firmanavn var utelukket. De to firmanavn det her gjelder gav riktignok assosiasjoner, men brukt på en loj al måte fant retten under noen tvil at de kunne brukes ved siden av hverandre, slik at registreringen av begge firmaer måtte kunne opprettholdes. Derimot kom retten til at den bruk av ordet som Hennes Magasin A/S hadde gjort i reklameøyemed, var illojal og stridende mot god forretningsskikk og derfor måtte forbys. Byrettens domsslutning lyder:

«1. I hovedsøksmålet:

«Hennes A/S» frifinnes.

2. I motsøksmålet:

«Hennes Magasin A/S» forbys å bruke ordet «Hennes» som varekjennetegn i reklame og på skilt. For øvrig frifinnes «Hennes Magasin A/S».

Side:392

3. I begge søksmål:

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Hennes A/S påanket byrettens dom til Eidsivating lagmannsrett og nedla påstand om at Hennes Magasin A/S skulle frakjennes retten til å bruke dette firmanavn. Hennes Magasin A/S påstod seg frifunnet og nedla i motanke påstand om at firmanavnet Hennes A/S skulle slettes av Bergen handelsregister, og Hennes Magasin frifinnes for det krav som omhandles under nr. 2 første punktum i byrettens domsslutning.

Eidsivating lagmannsrett avsa dom 20. juni 1970. Retten kom til samme resultat som byretten. I sine premisser fastslo retten at det svenske firmanavn Hennes måtte anses beskyttet i henhold til Pariskonvensjonens artikkel 8. Lagmannsretten var enig med byretten når det gjaldt spørsmålet om de to firmanavn kan brukes ved siden av hverandre uten fare for forveksling, og henholdt seg for så vidt til byrettens begrunnelse. Lagmannsrettens domsslutning lyder:

«Byrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

For øvrig fremgår saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere retter av byrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Hennes A/S har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Den ankende part har for Høyesterett fremkommet med de samme anførsler som for de tidligere retter når det gjelder spørsmålet om å frakjenne Hennes Magasin A/S retten til å bruke dette firmanavn. Den ankende part har særlig fremhevet at den omstendighet at Hennes A/S foruten sitt firmanavn også disponerer over varemerket Hennes må gi selskapet ekstra vern, slik at den minste tvil om hvorvidt det foreligger forvekslingsfare må føre til at Hennes Magasin A/S må stå tilbake. Det misbruk av Hennes-navnet som Hennes Magasin A/S har gjort seg skyldig i, er det beste bevis for at de to firmanavn ikke kan stå ved siden av hverandre. For øvrig viser den ankende part til at det ved lagmannsrettens dom nå rettskraftig er fastslått at de svenske selskaper i medhold av Pariskonvensjonens artikkel 8 har rettsvern for firmanavnet i Norge; dette innebærer at Hennes A/S må gis prioritet foran Hennes Magasin A/S. Videre er byrettens forbud mot at Hennes Magasin A/S bruker ordet Hennes som varekjennetegn i reklame og på skilt, blitt rettskraftig. Hennes A/S har for Høyesterett nedlagt slik påstand:

«Hennes Magasin A/S frakjennes retten til å bruke sitt firmanavn som ble registrert i Bergen Handelsregister 31. august 1964.

Hennes A/S tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Hennes Magasin A/S har tatt til gjenmæle og påstått lagmannsrettens dom stadfestet. Ankemotparten har til dels anvendt en argumentasjon som atskiller seg fra hva der er anført for de tidligere retter. Det gjøres for det første gjeldende

Side:393

at den ankende parts påstand ikke kan tas til følge, fordi det er de svenske selskaper som innehar rettsvern for Hennes-firmanavnet. Et aksjeselskaps firmanavn kan ikke overdras, og det er derfor bare de svenske selskaper som kan opptre med påstand om rettsvern for Hennes-firmanavnet, ikke Bergensselskapet som er part i denne sak. Hennes Magasin A/S må derfor gis prioritet foran den ankende part, idet det er registrert og tatt i bruk før Hennes A/S ble registrert i Bergen. Hennes A/S har påstått denne anførsel satt ut av betraktning fordi den først ble fremsatt under ankeforhandlingen for Høyesterett.

Videre har Hennes Magasin A/S gjort gjeldende at Hennes A/S heller ikke reelt kan gis medhold fordi Hennes-navnet ikke gjennom innarbeidelse i Bergens-distriktet er blitt kjent hos det kjøpende publikum der - noe som er vilkår for rettsvern etter Pariskonvensjonens artikkel 8. Men selv om man skulle komme til at Hennes-navnet var kjent hos det kjøpende publikum i Bergen, er det ikke Hennes A/S som i tilfelle er krenket ved registreringen av Hennes Magasin A/S, men Herman Mehren som på den tid var innehaver av varemerket Hennes. Hennes A/S måtte under enhver omstendighet stå tilbake for dette varemerke - således også om Pariskonvensjonens artikkel 8 kunne påberopes, dette fordi det gjennom en årrekke var blitt unnlatt å reise søksmål om slettelse av varemerket. Det var slik stillingen var da Hennes Magasin A/S ble registrert, og det er situasjonen på det tidspunkt som må legges til grunn ved bedømmelsen. At Hennes-varemerket senere ble overdratt til det svenske moderselskap kan ikke tillegges betydning - bortsett fra at denne overdragelse bevirker at Hennes Magasin A/S ikke kan nå frem med et krav om at firmanavnet Hennes A/S skal slettes av Bergen handelsregister.

Denne argumentasjon er gjort gjeldende for tilfelle av at Høyesterett skulle finne at det foreligger fare for forveksling av de to firmanavn. Men Hennes Magasin A/S gjør nå gjeldende at det ikke foreligger slik fare, og henholder seg her til byrettens og lagmannsretten domsgrunner. Ankemotparten har sterkt gjort gjeldende at registreringen av Hennes Magasin A/S skjedde uten tanke på noen mulighet for kollisjon og forveksling med firmanavnet Hennes A/S; ankemotparten mente seg berettiget til å foreta slik registrering og utnytte navnet i reklameøyemed på den måte som ble gjort. Selskapet er nå fullt ut beredt til å etterleve forbudet mot å benytte Hennes isolert i reklame.

Hennes Magasin A/S har for Høyesterett nedlagt slik påstand:

«Lagmannsrettens dom stadfestes og motparten tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.»

Det er for Høyesterett fremlagt en del nye dokumenter, som ikke har brakt saken i annen stilling enn for de tidligere retter.

Anken til Høyesterett gjelder bare spørsmålet om Hennes Magasin A/S skal frakjennes retten til å bruke sitt firmanavn

Side:394

fordi det er egnet til å bli forvekslet med firmanavnet Hennes A/S. Jeg er her kommet til det samme resultat som de tidligere retter.

Hennes Magasin A/S har for Høyesterett gjort gjeldende at den ankende part - Bergens-selskapet Hennes A/S - ikke kan gis medhold allerede fordi det er de svenske selskaper som innehar rettsbeskyttelsen for Hennes-navnet, og at det derfor utelukkende er disse som i søksmål kan påtale eventuelle krenkelser av Hennes- navnet. Jeg finner ikke at dette kan føre frem. Etter hva der er opplyst i Høyesterett, innehas aksjene i Bergens-selskapet Hennes A/S i alt vesentlig av Oslo-selskapet Hennes A/S, hvor aksjene igjen i alt vesentlig er på det svenske holdingselskaps hender. Jeg antar at Bergens-selskapet under disse omstendigheter måtte være beføyet til å gjøre gjeldende det krav som de svenske selskaper måtte ha på beskyttelse av Hennes-navnet i Bergens-distriktet. Dette har da heller ikke vært bestridt før det nå er gjort gjeldende i Høyesterett.

Som saken prosessuelt foreligger for Høyesterett, er det rettskraftig fastslått at Hennes A/S har rett til å forbli registrert og drive virksomhet i Bergen, og at det er Hennes Magasin A/S som må vike dersom de to navn anses egnet til å bli forvekslet. Dette resultat er lagmannsretten kommet til med den begrunnelse at «Selv om firmaet Hennes ikke har utøvet særlig aktiv forretningsvirksomhet her i landet før i 1965 har Norge ligget så tydelig innenfor firmaet Hennes interessesfære at firmanavnet må anses beskyttet i henhold til Pariserkonvensjonen art. 8». Pariskonvensjonens artikkel 8 bestemmer imidlertid ikke annet enn at et handelsnavn i alle konvensjonsland skal være vernet uten registrering der registrering ellers er vilkår for firmarettens oppkomst. Hvilke regler som for øvrig skal gjelde for slike utenlandske firmaers rettsstilling i et konvensjonsland, vil bero på de interne rettsregler, men de kan neppe stilles dårligere enn landets egne firmaer. 1 Norge er det i første rekke reglene i varemerkeloven av 2. juli 1910 §26 og generalklausulen i lov om utilbørlig konkurranse av 7. juli 1922 §1 som må tillempes ved konflikt mellom et innenlandsk firma og et utenlandsk firma som går inn under Pariskonvensjonens artikkel 8. Spørsmålet om et utenlandsk firma som ikke har vist noen aktivitet i Norge, overhodet kan ha rettsvern her i landet, og i bekreftende fall hvilke krav det må stilles til dets posisjon i utlandet og tilknytning til Norge som et naturlig ekspansjonsområde, er etter norsk rett uklart og tvilsomt. Det samme gjelder omfanget av dets rettsvern - geografisk og bransjemessig - dersom det i noen henseende har tatt aktive skritt med tanke på å komme inn på det norske marked. Slik saken nå foreligger for Høyesterett, finner jeg ikke grunn til å ta stilling til de spørsmål som for så vidt har foreligget for de tidligere retter.

Når det gjelder spørsmålet om Hennes A/S og Hennes Magasin A/S kan brukes ved siden av hverandre uten fare for forveksling, er jeg som før nevnt enig med de tidligere retter

Side:395

og kan i likhet med lagmannsretten vise til den begrunnelse som er gitt i byrettens dom og som jeg i alt vesentlig kan tiltre.

Jeg tilføyer at jeg på samme måte som de tidligere retter ikke har tillagt ankemotpartens bruk av Hennes-navnet i reklame før forbudet mot slik reklame ble rettskraftig, negativ virkning for Hennes Magasin A/S når det nå skal tas stilling til om det foreligger fare for forveksling mellom de to firmaer. I likhet med de tidligere retter forutsetter jeg imidlertid at Hennes Magasin A/S vil bruke sitt firmanavn på lojal måte.

Hennes Magasin A/S har påstått seg tilkjent saksomkostninger for Høyesterett. Etter det resultat jeg er kommet til, finner jeg at denne påstand må tas til følge.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes så langt den er påanket.

I saksomkostninger for Høyesterett betaler Hennes A/S 7000 - sju tusen - kroner til Hennes Magasin A/S innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Nygaard: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Leivestad, Schweigaard Selmer og Eckhoff: Likeså.

Av byrettens dom (dommer Finn Thune med sakkyndige domsmenn Erling Kielland og Thor Waitz): - - -

Saksøkte Hennes A/S, fikk registrert sitt firma i Bergen den 5/12- 1964. Aksjekapitalen var her på kr. 10.000,- fordelt på 100 aksjer à kr. 100.-. Formålet er handel og styreformann, høyesterettsadvokat Gudleik Støylen, Oslo. Selskapet har ennå ikke etablert noen virksomhet i Bergen blandt annet fordi man ikke har funnet noe passende forretningslokale. Det er det svenske firma Erling Persson A/B, som eier det alt vesentlige av aksjene i selskapet og forretningen i Bergen var ment å utgjøre et ledd i den kjede av «Hennes» forretninger som firmaet eier i Sverige og nå senere i Oslo. Firmaet og dets forretninger har angivelig spesialisert seg på gode og rimelige merkevarer i damekonfeksjon, spesielt beregnet på noe yngre damer. Aktiebolaget Hennes ble registrert i Ørebro den 7/11-1951 og varemerket «Hennes» ved siden av en damefigur ble registrert i Sverige den 17/12-1954. Senere ble så varemerket «Hennes» registrert samme sted i 1966.

Den første «Hennes» forretning ble åpnet i 1947 i Sverige og hadde da en omsetning på Sv.kroner 98.000,-. Ved utgangen av 1958 var det åpnet 11 «Hennes» butikker på forskjellige steder i Sverige. Omsetningen var da steget til 13,5 millioner sv.kroner pr. år. I 1964 var antallet øket til 21 butikker og med en årsomsetning på ca. 44 millioner sv.kroner. Ved utgangen av 1966 disponerte firmaet 25 forskjellige Hennes butikker

Side:396

med en omsetning på ca. 70 millioner sv.kroner. I år regner en med at omsetningen vil komme oppimot 100 millioner sv.kroner.

Omkring 1959 tok firmaet Erling Persson opp arbeid med å få etablert en «Hennes» forretning i Oslo, idet det var planene å utvide kjedens virksomhet til Norge. Det viste seg da at det var registrert i Oslo et firma som het «For Henne A/S». Firmaet var ikke i drift. Aksjene i dette selskap ble innkjøpt i 1959 og navnet forandret til Hennes A/S. Navneforandringen ble registrert 20/11960. Da man manglet passende butikklokaler forløp det noen år før man kunne åpne noen forretning. Den eneste form for virksomhet her i landet som ble drevet i denne tid, var at det våren og høsten 1960 ble sendt ut, hver gang, 100.000 kataloger for postordre. På katalogens første side var trykt «Hennes» og under «Stockholm-København-Oslo». Postordrene skulle sendes til postboks 7056 i Oslo. Noen senere postordrevirksomhet er ikke drevet.

Høsten 1964 opptok Hennes A/S i Oslo forhandlinger med Magasin du Nord A/S i Oslo om et samarbeide. Dette resulterte i at Hennes A/S overtok Magasin du Nords to butikker i Akersgaten og Bogstadveien i Oslo. Datterselskaper ble videre stiftet og anmeldt i Trondheim, Bergen, Stavanger og Drammen i 1964/65. Forretningen er dog ikke etablert i noen av disse byer ennå, men lokaler er leid i Stavanger og man regner med å komme igang der til neste år.

Ved åpningen av butikkene i Oslo kom man i konflikt med firmaet Herman Mehren i Oslo som den 24/6 1959 hadde fått registrert et varemerke «Hennes» i Norge for klasse 6. Dette varemerke hadde firmaet brukt på skibukser. Det kom til prosess, men saken endte med et forlik hvorved varemerket i desember 1965 ble overdradd til Erling Persson A/B.

Etterat Hennes Magasin A/S var blitt kjent med registreringen av det nye firma i Bergen reiste magasinet gjennom h.r.adv. Gunnar Greve i februar 1965 overfor h.r.adv. Støylen innsigelser mot registreringen av dette og forlangte registreringen slettet. Støylen svarte at det ikke forelå noen slik navnelikhet at dette kunne begrunne noen forvekslingsfare. Etter en del korrespondanse frem og tilbake protesterte h.r.adv. Støylen i brev av 15/9 1965 mot den åpenbart uriktige form firmanavnet Hennes Magasin A/S hadde fått under avertering i Bergenspressen. Avtrykk av 2 avertissementer er fremlagt i retten og viser at firmaet her har skrevet navnet slik at Magasin fremkommer som overskrift med trykte bokstaver mens Hennes A/S står under og er fremhevet med skråttstillet formskrift. Det er forøvrig på det rene at firmaet i sitt reklameskilt og i sin lysreklame brukte samme skrivemåte og slik at i lysreklamen fremkommer «Magasin» og «Hennes A/S» i forskjellig farge. - - -

Retten bemerker at siden Erling Persson startet den første «Hennes» forretning i 1947 har det lykkes ham å opparbeide et betydelig konsern med en stor ekspensiv kraft. Det er videre på det rene at virksomheten er utøvet under bruk av «Hennes» som forretningskjennetegn, idet alle de forretninger som etter hvert er blitt opprettet har båret dette navn, uttegnet på en spesiell måte i reklame og på forretningsskilt. Kjennetegnet må antas å representere en betydelig økonomisk verdi for kjeden og dens enkelte forretninger.

Side:397

Den utnyttelse som kjeden har gjort av det personlige pronomen «henne» i sin virksomhet, må ansees både fiks og enkel og ordet gir en apell til det kvinnelige publikum man søker. Ordet er i og for seg ikke særlig originalt, men derfor ikke mindre effektivt og får en særlig verdi når det brukes i en kjede av forretninger som har likt utstyr og lignende vareutvalg. Ved innarbeidelsen blir navnet et kjennetegn for hva forretningen og varene står for.

Navnet får også stor verdi ved den videre utbygging av kjeden idet man må regne med at på hvert sted hvor nye forretninger etableres vil navnet være mer eller mindre kjent også der. Det vil også være av betydning for den enkelte forretning at man kan bruke kjedens navn slik at reklamen, vareutstyr m.v. kan samordnes.

At «Hennes» forretningene har vært kjent og søkt av den del av det kjøpende publikum som fra Norge i etterkrigsårene har besøkt Sverige på innkjøpsturer, må en også regne med - dog således at kjennskapet vel i det vesentligste har vært begrenset til østlandsområdet. I den øvrige del av landet har vel kjennskapet vært av mere sporadisk art. Blandt bransjefolk må en regne med at kjeden har vært vel kjent, - også der hvor forbindelsen med Sverige har vært mindre utbredt.

Kjeden er hjemmehørende i Sverige, men blir etter hvert søkt utbredt til Norge og Danmark. Det første skritt i denne retning var inn kjøpet av firmaet «For Henne» med den etterfølgende navneforandring til «Hennes A/S» i januar 1960. l hvilken utstrekning bransjens folk har hatt kjennskap til at det norske marked nu sto for tur til å innlemmes i kjeden er usikkert. Men med den utvikling som har funnet sted i de senere år gjennom Eftasamarbeidet og den hermed sammenhengende tollavtrapping, har Norden etter hvert fått mer og mer karakter av et felles marked. En må derfor regne med at i alle fall de mere våkne bransjefolk har vært klar over at man før eller senere ville kunne få datterselskaper av de større svenske konserner her i landet - deriblant «Hennes-»kjeden, og at disse da ville søke å innarbeide seg under de firmanavn og med de varetegn som var brukt i Sverige. For å møte konkurransen fra de kapitalsterke konserner - innenlandske såvel som utenlandske - har det, såvidt en forstår, i de senere år pågått et ganske intenst arbeide blant forretningsdrivende for å rasjonalisere og samle innkjøpene. Det er bl.a. i samarbeid dannet forskjellige innkjøpskjeder for å oppnå standardisering og billiggjørelse av innkjøpene. Det har heller ikke manglet på advarende røster innen pressen og bransjeorganisasjonene med uttalt frykt for den alvorlige konkurranse man kunne få fra de kapitalsterke svenske konserner.

Saksøkerens styreformann har åpent innrømmet at han kjente til kjeden av de svenske «Hennes»-forretningene, men han har benektet at han på den tid Hennes Magasin A/S ble startet kjente til at det forelå aktuelle planer om å utvide virksomheten til Norge. Dette er det for så vidt ikke grunn til å tvile på.

Men på den annen side må en vel også regne med at han, som den betydelige kjøpmann han var, eier av 4 andre forretninger i bransjen, ikke har vært fremmed for tanken om at virksomheten kunne bli utvidet til Norge og kanskje også komme til Bergen. Dette burde bl.a. tilsagt at man viste forsiktighet ved valg av firmanavn og måten dette

Side:398

ble brukt på, slik at man ikke trådte saksøktes opparbeidede rett til «Hennes»-navnet for nær. På dette punkt synes ikke saksøkeren å ha oppfylt sin aktsomhetsplikt. Den måte firmanavnet «Hennes Magasin A/S» er brukt på synes således å gi grunnlag for mistanke om at det er «Hennes» -navnet han har vært ute etter, med sikte på å monopolisere dette på en slik måte at det ble vanskelig å etablere noen «Hennes»-forretning i Bergen. Hans bruk av firmanavnet i reklame og på skilt er neppe i overensstemmelse med god forretningsskikk. Enhver som leser firmaets reklame og skilt må naturlig oppfatte firmaets navn som «Hennes A/S» og at «Magasin» ikke har noe med dette å gjøre, men bare kjennetegner forretningens virksomhets område. Han bruker således ikke firmanavnet slik som det er anmeldt til registeret, men han har satt «Magasin» som overskrift med trykte bokstaver mens «Hennes A/S» er fremhevet under med skråttstillet formskrift og med en uttegning som minner om den uttegning saksøkte har anvendt i sitt firma og varekjennetegn. På lignende måte er reklameskiltet over butikken utformet og en sammenligning mellom fotografier av dette og fotografier av de forretningsskilt saksøkte nytter, viser en påfallende likhet for så vidt som det bare er betegnelsen «magasin» som overskrift som skiller dem. Et ytterligere moment er at lysene i reklamen har forskjellig farge for «Magasin» og «Hennes A/S» og at lysene veksler slik at det den ene gang er «Magasin» og den annen gang «Hennes A/S» som lyser.

Det er riktignok så at innehaveren av et firma vanligvis nyter en viss frihet under utformingen av dettes skrivemåte og at man til en viss grad tolerer at særpregete deler av navnet anvendes som kjennetegn på forretningen. Men en må på den annen side heller ikke utforme det slik at det gir et falsk billede - og fremfor alt ikke slik at det får en utpreget likhet med en annens firma eller vare-kjennetegn. Uansett hvordan man vurderer likheten mellom firmanavnene «Hennes A/S» og «Hennes Magasin A/S» og deres rett til å bestå ved siden av hverandre, må man være enig med saksøkte i at saksøkeren her på illoyal måte har brukt sitt firma slik at dette viser en påfallende likhet med det kjennetegn som er brukt på kjede av «Hennes»-forretninger. Enhver som på forhånd kjenner dette navn, vil få det inntrykk at det her er kommet en ny «Hennes»forretning. Det må videre antas at om en slik bruk av firmanavnet skulle tolereres, ville det bli utelukket for kjeden å opprette noen forretning i Bergen under sitt innarbeidede navn.

Konsekvensen må være at den omtalte bruk ansees ulovlig som illoyal og stridende mot god forretningsskikk og at påstanden under post 2 i motsøksmålet må tas til følge.

Mot dette kan det ikke påberopes at det er «Hennes» som utgjør dominanten i firmanavnet. Hvis det er så at «Hennes» utgjør en så dominerende del av firmaet at det berettiger til en slik bruk av dette, da må saksøkte med rimelig grunn kunne hevde at antakelsen av firmanavnet «Hennes Magasin A/S» er i strid med art. 8 i Pariserkonvensjonen. En må nemlig da regne med at det gjennom antakelsen av firmanavnet foreligger et forsøk på å tilegne seg og monopolisere «Hennes»-navnet, og man vil sitte igjen med en begrunnet mistanke om at man ved valget av firmanavn bl.a. har villet hindre at kjeden etablerte seg i Bergen under sitt velkjente navn.

Side:399

Forholdet er imidlertid at firmanavnet er «Hennes Magasin A/S», og i dette navn inntar ordet «Magasin» en minst like dominerende del som «Hennes». Ordet «Magasin» er av beskrivende art og forteller hva slags forretning det er. Ordet «Hennes» er mer nøytralt og angår de behov man vil dekke. Samlet indiserer navnet en forretning med et allsidig utvalg av forskjellige vareslag beregnet for kvinner.

Spørsmålet blir da videre om det registrerte firma i sin sammensatte form krenker saksøktes rett i henhold til Pariserkonvensjonens art. 8 eller etter varemerkeloven. Retten finner spørsmålet noe tvilsomt - særlig sett på bakgrunn av den måte saksøkeren har søkt å utnytte sitt navn.

Om saksøkeren hadde kalt sitt firma «Hennes A/S», ville det neppe vært tvilsomt at dette ville vært i strid med Pariserkonvensjonen, så pass kjent som dette forretningskjennetegn også var i Norge og med de muligheter for ekspansjon som i alle fall bransjens folk måtte regne med. At kjeden ennå ikke hadde etablert noen synlig virksomhet i Norge kan en ikke legge vekt på hvis man ellers som her måtte regne med at Norge kunne bli et naturlig ekspansjonsområde.

Spørsmålet om hvordan den sammensatte form skal vurderes vil i tilfelle bero på den betydning en tillegger tilføyelsen «Magasin».

Det er tidligere fremholdt at forretningskjennetegnet «Hennes» er både fikst og enkelt med en særlig appell til det publikum man søker. Men på den annen side dreier det seg her både på norsk og svensk om genitivformen av henne. Dette er et ord som er meget brukt i dagligtale og som kan nyttes i sammenheng med nær sagt alt mulig. Dette gjør at forretningskjennetegnet ikke står så sterkt som et vanlig fantasiord og at rettighetshaveren ikke kan regne med den sterkere beskyttelse et slikt fantasiord ville gitt. Man kan ikke ved å legge beslag på et så enkelt og dagligdags ord dermed også ha beslaglagt ordet i en hvilken som helst sammenheng. «Hennes A/S» og «Hennes Magasin A/S» gir riktignok assosiasjoner - men brukt på loyal måte skulle to slike firmanavn kunne brukes ved siden av hverandre, slik at registreringen av begge firmaer må kunne opprettholdes.

En skal i denne forbindelse bemerke at man savner nærmere opplysninger om hvordan «henne» og «hennes» er brukt i firmanavn her i landet, enten i sammensetninger eller på annen måte. Det er bare opplyst at det er en forretning i Kristiansand som bærer navnet «Hennes Magasin A/S». En vet også at det i Oslo var registrert et firma som het «For Henne A/S» og at Herman Mehren fra 1959 hadde brukt «Hennes» som varemerke. Men det er vel ikke utenkelig at ordene, så nærliggende som disse er, kan være benyttet også ellers i forskjellige sammensetninger, og dette tilsier at man må være forsiktig med å gi saksøkte noe monopol på «Hennes» i alle dets sammensetninger.

En vil til slutt ikke unnlate å bemerke at selv om «Hennes A/S» ikke skulle ha noen beskyttelse her i landet hverken etter Pariskonvensjonen eller etter varemerkeloven og det ellers kunne herske tvil om det etter firmalovens §10 var adgang til å registrere to så like navn som «Hennes A/S» og «Hennes Magasin A/S», antar en likevel at registreringen av det senere tilkomne navn «Hennes A/S» måtte kunne godtas fordi atkomsten til dette navn sto særlig sterkt. Det er alminnelig an-

Side:400

tatt at likhetsspørsmålet må vurderes noe annerledes hvor det dreier seg om såkalte naturlige navn enn hvor det gjelder rene fantasinavn. Det samme må i noen utstrekning være tilfelle hvor man som her kan påvise en særlig sterk atkomst til navnet og hvor det er av stor økonomisk betydning å få registrert nettopp dette navn. En viss likhet med et tidligere registrert firma må da kunne tolereres.

I henhold til det foran anførte vil saksøkte bli frifunnet for påstanden i hovedsøksmålet. I motsøksmålet vil påstanden under post 2 bli tatt til følge mens «Hennes Magasin A/S» ellers vil bli frifunnet.

Med hensyn til post 2 i motsøksmålet skal en for ordens skyld bemerke at forbudet også gjelder den bruk av «Hennes» eller «Hennes A/S» som saksøkeren har nyttet i reklame og på skilt. I det hele forutsetter man at saksøkeren bruker sitt firmanavn på en loyal måte uten særskilt fremhevelse av «Hennes» og at man også beflitter seg på å bruke en skrift som atskiller seg fra den som vanlig brukes for «Hennes»-forretningene. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagmann Jens Fagereng og lagdommerne Th. Sverdrup-Thygeson og Erling Slyngstad): - - -

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og kan på vesentlige punkter slutte seg til dens begrunnelse.

Som det fremgår av byrettens dom ble den første Hennesforretning startet i 1947 i Sverige av Erling Persson. Persson har senere opparbeidet firmaet slik at det er blitt et betydelig konsern. I 1964 var det 21 butikker i Sverige med en samlet omsetning på ca. 44 millioner og ved utgangen av 1966, 25 butikker med en samlet omsetning på ca. 70 millioner svenske kroner. Det er i den senere tid opprettet tre forretninger i Danmark og to i Oslo. Det svenske firmaet Hennes A/S er en spesialforretning som fører et begrenset utvalg av dameklær.

Firmaets varemerke var opprinnelig «Hennes» ved siden av en damefigur. Dette ble registrert i Sverige den 17/12 1954. Senere ble så varemerket «Hennes» registrert samme sted i 1966 som et innarbeidet merke.

Det første fremstøt på det norske marked ble gjort i 1959. Persson tok da opp arbeidet med å starte en Hennes-forretning i Oslo. Da det på den tid var registrert i Oslo et firma For Henne A/S, ble dette firma, som ikke var i drift, kjøpt av Persson og navnet ble deretter endret til Hennes A/S.

På grunn av mangel på passende lokaler ble forretningen i Oslo ikke åpnet før høsten 1964. Da overtok Hennes A/S Magasin du Nords butikker i Akersgaten og Bogstadveien i Oslo.

Høysten 1964 ble det stiftet firmaer i Trondheim, Bergen, Stavanger og Drammen. I 1968 ble det åpnet en Hennesforretning i Stavanger.

Våren og høsten 1960 ble det sendt ut postordrekataloger og da også til Norge. Firmanavnet Hennes A/S var da påført disse kataloger.

Selv om firmaet Hennes ikke har utøvet særlig aktiv forretningsvirksomhet her i landet før i 1965 har Norge ligget så tydelig innenfor firmaet Hennes interessesvære at firmanavnet må anses beskyttet i henhold til Pariserkonvensjonen art. 8.

Side:401

Hennes Magasin A/S ble registrert i Bergen den 31/8-1964 med formål detaljhandel i manufaktur tekstil og konfeksjon og dermed forbunden virksomhet. Firmaet åpnet sin forretning den 2/11-1964.

Da firmaet Hennes A/S ble registrert i Bergen den 5/12 1964 fremkom det protest fra Hennes Magasin A/S. Høyesterettsadvokat G. Støylen, som er styre-formann i Hennes A/S Bergen, fremholdt den gang at han ikke fant at det forelå forvekslingsfare. Høyesterettsadvokat Støylen har senere skiftet oppfatning idet han hevder at Hennes Magasin A/S har brukt sitt firmanavn på en illojal måte.

Lagmannsretten er enig med byretten i at de to firmanavn må kunne brukes ved siden av hverandre uten fare for forveksling. Man viser for så vidt til byrettens begrunnelse som man er enig i.

I likhet med byretten forutsetter også lagmannsretten at Hennes Magasin A/S bruker firmanavnet på en lojal måte.

Når det gjelder påstanden om at Hennes Magasin A/S skal kjennes uberettiget til å bruke ordet «Hennes» som varekjennetegn i reklame og på skilt bemerkes at begge firmanavn etter rettens avgjørelse har krav på vern slik som de er registrert i Bergen. Da Hennes Magasin A/S også etter lagmannsrettens oppfatning har brukt sitt firmanavn på en uberettiget måte finner man å kunne stadfeste byrettens avgjørelse i domsslutningens punkt 2, første punktum.

Hennes Magasin A/S har under ankeforhandlingen fremholdt at det må være lovlig adgang til om så ønskes å sette «Magasin» foran «Hennes». Da firmaet er registrert under firmanavn Hennes Magasin A/S er det etter lagmannsrettens oppfatning ikke berettiget å bruke navnet på annen måte og i særdeleshet ikke på en slik måte at «Hennes» fremtrer slik at dette blir en dominerende del av firmanavnet. - - -