Rt-1971-962

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1971-09-11
Publisert:	Rt-1971-962
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 138B/1971
Parter:	PepsiCo International ved registrert fullmektig, varemerkekonsulent Fridtjof Knudsen (høyesterettsadvokat Øystein Eskeland) mot Jarlsberg Mineralvann A/S (advokat J. F. Villars-Dahl - til prøve)
Forfatter:	Blom, Hiorthøy, Nygaard, Leivestad, Ryssdal
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §6, Varemerkeloven (1961) §9

Dommer Blom: PepsiCo International fikk 1. august 1963 registrert varemerket «TEEM». Merket er et kombinert ord- og billedmerke. Det ble ikke tatt i bruk før i 1969. Våren 1964 introduserte Jarlsberg Mineralvann A/S en fruktchampagne under betegnelsen «TEENI», under sakens gang endret til «teeni». PepsiCo reiste 27. mai 1970 ved Oslo byrett sak mot Jarlsberg med krav om at Jarlsberg skulle forbys å markedsføre fruktchampagne eller annet mineralvann under varemerket «TEENI».

Oslo byrett, satt med oppnevnte sakkyndige domsmenn, avsa 13. januar 1971 dom med denne domsslutning:

«1. Jarlsberg Mineralvann A/S frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

PepsiCo har påanket saken til Høyesterett, og Høyesteretts kjæremålsutvalg har i medhold av tvistemålslovens §6 annet ledd gitt samtykke til at anken bringes direkte inn for Høyesterett. Saken foreligger for Høyesterett i samme skikkelse som for byretten, og byrettens beskrivelse av saksforholdet er godtatt av begge parter. Som nytt for Høyesterett er fremlagt en del brosjyrer og omsetningsoppgaver.

PepsiCo hevder at byretten har tatt feil når den etter en samlet vurdering har funnet at likheten mellom «TEEM» og «TEENI» eller «teeni» ikke er så stor at det er fare for forveksling i den alminnelige omsetning. Det er feil når retten har karakterisert registreringen av «TEEM» som defensiv, og når retten har funnet at Jarlsberg ikke kan bebreides for å ha tatt merket «TEENI» i bruk uten å undersøke i varemerkeregistret. Videre er det feil når retten legger vekt På at «TEENI» i motsetning til «TEEM» er et tostavelsesord, og det er feil når retten har lagt vekt på den figurmessige utforming av «TEEM» eller den nåværende skrivemåte av «teeni». Endelig er det feil når byretten har tillagt det betydning at «TEEM» er en limedrikk,

Side:963

mens TEENI er en fruktchampagne. Dersom «TEEM» og «TEENI» er egnet til å forveksles i den alminnelige omsetning, må bruken av «TEENI» forbys, idet Jarlsberg ikke kan påberope seg det vern som varemerkelovens §9a yter et yngre innarbeidet varemerke. PepsiCo har nedlagt slik påstand:

«1. Jarlsberg Mineralvann A/S forbys å markedsføre fruktchampagne eller annet mineralvann under varemerket «TEENI».

2. Jarlsberg Mineralvann A/S dømmes til å betale PepsiCo International saksomkostninger for byrett og Høyesterett.»

Jarlsberg hevder prinsipalt at det er riktig når byretten ikke har funnet at de to merker er egnet til å forveksles i den alminnelige omsetning, og at de betraktninger byretten har lagt til grunn for sin avgjørelse, er riktige. Jarlsberg har særlig henvist til Patentstyrets avgjørelse i saken «Roxy» - «Rocks». Subsidiært hevder Jarlsberg, som for byretten, at merket «TEENI» må anses som innarbeidet i lovens forstand, og at PepsiCo ved passivitet har tapt sin rett til å angripe bruken av «TEENI», jfr. varemerkelovens §9a. Dette spørsmål hadde byretten etter sitt syn på forvekslingsmulighetene ikke foraniedning til å ta standpunkt til. Jarlsberg har nedlagt slik påstand:

«1. Oslo byretts dom stadfestes.

2. Jarlsberg Mineralvann A/S tilkjennes saksomkostninger for byrett og Høyesterett.»

Jeg er kommet til at byrettens dom må stadfestes, og kan med visse reservasjoner slutte meg til byrettens begrunnelse.

Først nevner jeg at det for avgjørelsen av saken må være likegyldig enten «TEEM» har karakter av et «defensivt merke», slik byretten mener, eller er et «forrådsmerke», slik PepsiCo hevder er den riktige karakteristikk. Videre er jeg tilbøyelig til å være enig med byretten i at Jarlsberg etter omstendighetene ikke kan bebreides for sin unnlatte undersøkelse i varemerkeregistret, men jeg går ikke nærmere inn på dette, da spørsmålet etter min mening ikke kan ha særlig betydning for om de to foreliggende merker kan forveksles.

Når det gjelder forvekslingsmuligheten, er det klart at «TEEM» er et kombinert ord og billedmerke, og at dette må tillegges betydning. Hvordan «TEENI» i så henseende skal karakteriseres, er det ikke nødvendig for meg å ta standpunkt til. Dersom man bare hadde det fonetiske inntrykk av de to merker å gå ut fra, kunne det isolert sett kanskje være tvilsomt om ikke likheten var så stor at det forelå forvekslingsmulighet. Men det er totalinntrykket av merkene som her må være avgjørende, og da må man også ta i betraktning at merkene, slik de foreligger, atskiller seg temmelig klart visuelt, og at det forestillingsbilde eller begrepsmessige innhold de måtte gi uttrykk for, ikke byr på vesentlige likhetspunkter.

Slik merkene brukes i dag på ulike flasker og temmelig forskjellige produkter, kan merkelikheten overhodet ikke føre til forveksling. Men jeg er i og for seg enig med PepsiCo i at det

Side:964

ikke er riktig å legge avgjørende vekt på flaskenes utseende eller på at «TEEM» er en limedrikk, mens «TEENI» er en fruktchampagne. Det er varemerket «TEEM», slik det er registrert, som danner utgangspunktet for bedømmelsen av forvekslingsfaren, og etter registreringen omfatter PepsiCos rett til dette merke også bruk i annen emballasje og på andre mineralvannsorter enn en limedrikk. Jeg legger ikke særlig vekt på om det er riktig som antatt av byretten at begge merkers produkter for en vesentlig del blir omsatt i dagligvareforretninger hvor selvbetjeningsprinsipper er innført. Men jeg kan tiltre byrettens bemerkninger om at man kan tillate større likhet varemerkene imellom når kundene vet nøyaktig hva de foretrekker, og jeg er enig med byretten i at det publikum merkene appellerer til, i hovedsaken er barn og tenåringer som må forutsettes å ha en vel utviklet varebevissthet som gjør at de velger sine favorittdrikker først og fremst ut fra tidligere erfaringer og mineralvannsmak. Blant dem som har støtt på merkene før, tror jeg forvekslingsfaren er meget liten, og om det skulle inntreffe forveksling mellom førstegangskjøperne, tror jeg ikke dette vil ha nevneverdig betydning for konkurransesituasjonen.

Etter dette er jeg enig med byretten i at likheten mellom merkene ikke er så stor at de er egnet til å forveksles i den alminnelige omsetning.

Jeg tilføyer at begge parter har henvist til en lang rekke avgjørelser i varemerkesaker. De har imidlertid gitt uttrykk for at det er vanskelig å trekke entydige slutninger av den konkrete vurdering i den enkelte sak, og dette er også min oppfatning.

Etter det resultat jeg er kommet til når det gjelder forvekslingsmulighetene, er det heller ikke for meg nødvendig å ta standpunkt til Jarlsbergs subsidiære innsigelse.

Anken har ikke ført frem, og jeg antar at PepsiCo etter lovens hovedregel bør betale saksomkostninger for Høyesterett, men at byrettens omkostningsavgjørelse bør bli stående.

Jeg stemmer for denne

dom:

Byrettens dom stadfestes.

I saksomkostninger for Høyesterett betaler PepsiCo International til Jarlsberg Mineralvann A/S 5000 - fem tusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Hiorthøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Nygaard, Leivestad og justitiarius Ryssdal: Likeså.

Av byrettens dom (dommer Ketil Tveiten med sakkyndige domsmenn direktør Tor Sørensen og kjøpmann Per Chr. Bruu):

Saksøkeren, PepciCo International New York, fikk den 1/8 1963 registrert varemerket «TEEM» i Norge int. varekiasse 32. «TEEM» er en mineralvanntype, og merket har prioritet fra 11/8 1963. - - -

Side:965

Våren 1964 lanserte saksøkte, Jarlsberg Mineralvann A/S, en fruktchampagne under betegnelsen «TEENI». Betegnelsen er senere endret til «teeni». - - -

Rettens bemerkninger: Saksøkte har hevdet at han var i aktsom god tro da «TEENI» ble introdusert på det norske marked i 1964. Retten er enig med saksøkte i at all den stund «TEEM» ikke i det hele tatt var i omsetning, kan det ikke med rimelighet forlanges at han skulle kjenne til saksøkerens defensive registrering. Valget av «TEENI» var motivert ut fra ønsket om å finne et merke som spilte på den ventede kundekrets.

Retten må gi saksøkeren medhold i at det er likhetspunkter mellom «TEEM» og «TEENI» både fonetisk og visuelt. Begge er kombinerte ordog billedmerker hvor ordene og særlig den felles forstavelse «TEE» er dominanten. Imidlertid er det på det rene at «TEENI» er et tostavelsesord, og uansett om ordmerkene uttales på norsk eller engelsk, vil «NI» i «TEENI» gi dette merke et såvidt karakteristisk lydbilde at den fonetiske likhet ikke er så markert at forvekslingsfaren kan sies å være særlig stor. I alle fall synes den fonetiske likhet mellom «TEEM» og «TEENI» å være mindre enn tilfellet var med sigarettmerkene «Rocks» og «Roxy» hvor Patentstyret fant at bokstaven «y» i «Roxy» skapte et lydinntrykk tilstrekkelig fjernt fra «Rocks».

Det må etter rettens mening være grunn til å anta at både «TEEM» og «TEENI» for en vesentlig del blir omsatt i dagligvareforretninger hvor selvbetjeningsprinsippet er innført. Kunden går selv og plukker frem sine varer og varevalget bestemmes ut fra det samlede synsinntrykk varen presenteres under. Betrakter man ordene «TEEM» og «TEENI» løsrevet fra de medfølgende billedmerker, er likheten iøyenfallende. Men likheten blir sterkt avdempet når merkene betraktes som et hele. Det er forøvrig på det rene at Jarlsberg nå har endret skrivemåten på sitt merke, slik at ordmerket nå skrives «teeni» med små bokstaver, noe som etter rettens mening bidrar til å svekke likheten også om man bare ser på ordmerkene isolert.

Retten er enig med saksøkeren i at innen dagligvaresektoren må man legge en streng målestokk til grunn når merkekollisjonen skal vurderes. I særlig grad gjelder dette «likeverdige» varer, eks. fyrstikker, salt, farin, raffinade osv. Men kommer man over på varegrupper med delvis forskjellige anvendelsesområder og hvor smaken er forskjellig, er det etter rettens mening grunn til å slappe noe av på kravene. Selv om både «TEEM» og «TEENI» karakteriseres som mineralvann, kan de ikke ansees som «likeverdige». «TEEM» er en lime-drikk mens «TEENI» er en fruktchampagne. Begge brukes som leskedrikker og kundekretsen er i hovedsaken barn og tenåringer. Med det varetilbud disse i dag står overfor når det gjelder leskedrikker, har de utviklet en varebevissthet som gjør at de velger sine favorittdrikker først og fremst ut fra tidligere erfaringer om mineralvannets smak. Etter rettens mening må disse rent praktiske hensyn spille inn når forvekselbarheten skal vurderes. Man kan tillate større likhet varemerkene imellom når kundene vet nøyaktig hva de foretrekker.

Etter en samlet vurdering finner retten at likheten mellom «TEEM» og «TEENI» eller «teeni» ikke er så stor at det er fare for forveksling i den alminnelige omsetning. - - -

Side:966