Rt-1972-643

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1972-06-16
Publisert:	Rt-1972-643
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 92/1972
Parter:	Iver A. Strickert (advokat Sverre Thune - til prøve) mot Arne L. Feragen (høyesterettsadvokat Sverre Dragsten).
Forfatter:	Endresen, Heiberg, justitiarius Ryssdal, Mindretall: Bølviken, Tønseth
Lovhenvisninger:	Konkursloven (1863) 1, Rørosloven (1901)

Dommer Endresen: Saken gjelder spørsmålet om et utmarkstykke på ca. 770 dekar som ligger øst for vannet Tufsingen, tilhører Iver Andersen Strickert som eier av eiendommen Bottenvollen øvre, gnr. 132 bnr. 153, eller Arne Larsen Feragen som eier av Bottenvollen nedre, gnr. 132 bnr. 154, begge eiendommer i Røros herred. Tvisten oppstod under en grensegangsfortetning hvor staten som eier av Røros østre allmenning i strid med de to grunneiere påstod at utmarkstykket hørte til allmenningen. Staten vant ikke frem med dette. I kjennelse av 7. juli 1961 kom Gauldal og Strinda jordskifterett til at det omtvistede område var hevdet til privat eiendom av eiere av Bottenvollen øvre og Bottenvollen nedre uten at retten tok stilling til hvilken av de to eiendommer som området nå hører under.

Dette spørsmål kom så opp i ny grensegangsforretning mellom eierne av de to eiendommer. I kjennelse av 19. november 1968 kom Gauldal og Strinda jordskifterett til at tvisteområdet etter grensebeskrivelsen verken var medtatt under Bottenvollen nedre eller Bottenvollen øvre ved de skylddelingsforretninger som var holdt 10. september 1864, og at området heller ikke var innbefattet i de skjøtninger vedrørende de to eiendommer som overdireksjonen for Røros kobberverk hadde foretatt henholdsvis 4. juni 1884 og 24. desember 1887. Retten kom videre til at tvisteområdet var hevdet til eiendom av eieren av Bottenvollen øvre, bortsett fra slåttemyren Stakkenget som var hevdet av eieren av Bottenvollen nedre. Slutningen i jordskifterettens kjennelse lyder:

«1. Eieren av Bottenvollen nedre, gnr. 132, bnr. 154 har hevdet slåttemyra, Stakkenget, til eiendom.

2. Eieren av Bottenvollen øvre, gnr. 132, bnr. 153 har hevdet resten av tvisteområdet til eiendom.»

Arne K. Feragen påanket kjennelsen til Frostating lagmannsrett. Retten, som var satt med to domsmenn, kom i dom av 9. juli 1971 til et annet resultat. Etter grensebeskrivelsene i de eldre dokumenter som er sitert i lagmannsrettens dom, fant retten det klart at tvisteområdet hadde være bygslet som del av eiendommen Bottenvollen nedre. Salget av denne eiendom i 1884 måtte antas å ha omfattet eiendommen med de grenser den hadde som bygseleiendom, noe som også ble bekreftet ved den bruk eierne av Bottenvollen nedre hadde gjort seg av

Side:644

tvisteområdet. Også eierne av Bottenvollen øvre hadde gjort bruk av dette område, men det forelå etter omstendighetene ikke noen eksklusiv rådighetsutøvelse fra disse eieres side som kunne gi grunnlag for hevd, og vilkåret aktsom god tro fantes heller ikke å foreligge. Lagmannsrettens domsslutning lyder:

«1. Grensen mellom Bottenvolden øvre, gnr. 132 bnr. 153, eier Iver A. Strickert og Bottenvolden nedre, gnr. 132 bnr. 154, eier Arne L. Feragen, fastsettes å gå fra det ved overenskomst av 29.6.1961 omforenede punkt ved sydenden av Tufsingsjøen i rett østlig retning til den skjærer grensen for Feragen eller Røros østre almenning.

2. Saken hjemvises til fortsatt behandling ved Gauldal og Strinda jordskifterett for oppmerking og beskrivelse av den under punkt 1 fastsatte grense.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Saksforholdet for øvrig fremgår av premissene for de tidligere retters avgjørelser.

Iver A. Strickert har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett og gjort gjeldende at jordskifterettens avgjørelse er den riktige. Den ankende part erkjenner at bygslingen av Bottenvollen nedre også omfattet tvisteområdet slik som det fremgår av de dokumenter som er sitert i lagmannsrettens dom. Området ble imidlertid ikke medtatt under Bottenvollen nedre ved skylddelingsforretningen av 10. september 1864 hvor avskrift av protokollen vedrørende bygselbefaringen i 1849 - hevdes det - må ha vært til stede. Strickert gjør som for lagmannsretten prinsipalt gjeldende at området ikke ble solgt til eieren av Bottenvollen nedre i 1884; salget omfattet bare eiendommen innen de grenser som er angitt i skylddelingsforretningen. Subsidiært har han gjort gjeldende at Røros verk - som ved kongeskjøte av 16. februar 1729 hadde fått overdratt «Engeslætterne og Rødningspladserne om Røraas Kobberværk» - ikke var berettiget til å selge tvisteområdet i sin helhet. Verket eide bare slåttemyrene innen området, og mer kunne det ikke selge til andre. De grenser som er angitt for området, fastsetter bare yttergrensene for det område hvor slåttemyrene ble overdratt. Hva enten man legger det prinsipale eller det subsidiære syn til grunn, blir resultatet at området - i tilfelle med unntak av Stakkenget - forble statsallmenning. Som fastslått i j ordskifterettens kjennelse av 7. juli 1961 er området senere hevdet til privat eiendom, og bortsett fra Stakkenget som Strickert medgir hører til Bottenvollen nedre, er det da eierne av Bottenvollen øvre som ved sin bruk har hevdet tvisteområdet. Den ankende part har ikke opprettholdt sin anførsel for lagmannsretten om at skylddelingen for Bottenvollen øvre like gjerne kan forstås slik at salget av tvisteområdet - om det kan anses gyldig - skjedde til Bottenvollen øvre. Heller ikke opprettholdes anførselen om at det i 1911 ble inngått avtale mellom eierne av de to eiendommer om at tvisteområdet - bortsett fra Stakkenget - skulle tilfalle Bottenvollen øvre. Helt subsidiært gjør Strickert

Side:645

gjeldende at om det skulle være så at tvisteområdet gyldig var blitt overdratt til eieren av Bottenvollen nedre i 1884, har eierne av Bottenvollen øvre hevdet området fra den annen eiendom. Den ankende part har nedlagt slik påstand:

«1. Jordskifterettens kjennelse stadfestes.

2. Arne L. Feragen dømmes til å betale saksomkostninger til det offentlige for lagmannsrett og Høyesterett.»

Arne L. Feragen har tatt til gjenmæle og gjort gjeldende at lagmannsrettens dom er riktig. Ankemotparten har anført at det av skjøtet fra 1884 vedrørende Bottenvollen nedre klart går frem at meningen var å selge alt som bygselen av eiendommen hadde omfattet, herunder tvisteområdet. Det er riktignok så at det i skjøtet også er vist til skylddelingsforretningen av 1864, hvor tvisteområdet ikke var medtatt. Men utelatelsen av området må bero på en forglemmelse. Formålet med de skylddelingsforretninger som den gang ble holdt, var - antagelig som en følge av den nye lov av 6. juni 1863 om revisjon av matrikkelen - å fordele verkets samlede skyld på dets enkelte eiendommer - 320 i tallet -, og det er forståelig at det herunder kan være begått feil, særlig i betraktning av at bygsleren selv ikke synes å ha vært til stede ved forretningen. Etter ankemotpartens mening hadde verket i 1884 rett til å selge tvisteområdet; dersom det ikke hadde rett til å disponere utenfor engsletter og slåttemyrer i hele allmenningen, måtte det i hvert fall ha ervervet slik rett når det gjaldt Bottenvollen-eiendommene. Hvis det hadde vært tvil om hvorvidt verket hadde adgang til å foreta slike overdragelser, må denne tvil under enhver omstendighet være brakt ut av verden ved overenskomsten mellom staten og Røros Verk av 15. mars 1901, bekreftet ved lov av 29. mai 1901, hvorved staten til fordel for verket frafalt ethvert krav på rettigheter i og over strekningene i blant annet Røros østre statsallmenning og innrømmet at disse strekningene fremtidig skulle tilhøre Røros Verk med ubestridt eiendomsrett. TiI den ankende parts anførsel om at han i hvert fall har ervervet området ved hevd, har ankemotparten gjort gjeldende at betingelsene for hevd ikke foreligger fordi eierne av Bottenvollen nedre selv har utøvd bruk på området og det således ikke foreligger eksklusiv rådighet, og at bruken fra Bottenvollen øvres side i hvert fall ikke er skjedd i aktsom god tro. Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Iver A. Strickert dømmes til å erstatte det offentlige sakens omkostninger for Høyesterett.»

Til bruk for Høyesterett er det ved Gauldal herredsrett holdt bevisopptak hvor partene og tre vitner har avgitt forklaring. Det er for Høyesterett fremlagt enkelte nye dokumenter. Som det vil fremgå av partenes påstander, har begge fått bevilling til fri sakførsel for Høyesterett, Strickert også for lagmannsretten.

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten og kan på vesentlige punkter slutte meg til dens begrunnelse.

Side:646

Eiendommen Bottenvollen nedre har i flere hundre år vært bygslet av ankemotpartens slekt. Det er ubestridt at denne bygsel også omfattet tvisteområdet. I likhet med lagmannsretten antar jeg at overdragelsen av Bottenvollen nedre i 1884 omfattet alt det som hadde vært bygslet. Det er riktignok så at det i skjøtet er vist til skylddelingsforretningen av 1864 hvor området ikke er tatt med ved beskrivelsen av grensene for eiendommen, dette i motsetning til hva der fremgår av bygselbefaringen i 1849. I skylddelingsforretningen anføres at skylddelingsmennene var til stede på bygselparsellen for å dele og skyldsette denne. Det er nå ikke mulig å ettervise grunnen til at tvisteområdet ble utelatt - om det skyldes en lapsus eller det på en eller annen måte hadde forbindelse med skylddelingsmennenes oppdrag som ikke gikk ut på skylddeling med et aktuelt salg for øye, men på å fordele verkseiendommenes samlede skyld på de enkelte eiendommer. Men hvorledes det enn har seg med dette, finner jeg at skjøtet etter sin ordlyd må forstås slik at det var eiendommen med de grenser den hadde hatt som bygseleiendom som ble overdratt. I skjøtet er uttrykkelig henvist til bygselbefaringen av 31. august 1849 som tydelig angir at tvisteområdet faller innenfor bygselbruket Bottenvollen nedres grenser, samt til opplysninger om bygselbruket i verkets jordebok. Det synes lite trolig at kjøperen Ole Larsen Feragen som i årtier hadde bygslet Bottenvollen nedre med tvisteområdet innbefattet, ved kjøpet skulle få eiendommen beskåret, mens det på den annen side synes uforståelig hva verket skulle vinne ved en slik disposisjon.

Når det gjelder den ankende parts subsidiære anførsel om at verkets salg av tvisteområdet i 1884 - slåttemyren Stakkenget unntatt - må anses ugyldig fordi verket ikke var eier av og derfor ikke beføyet til å disponere over annet enn engsletter og myrslåtter, finner jeg at heller ikke dette kan føre frem. Det fremgår av bygselbefaringene i 1849 at bygselkommisjonens medlemmer la til grunn at bygseleiendommene også innbefattet utmark og skog - sistnevnte begrenset av verkets rettigheter. I Røroskommisjonens innberetning er nevnt den av verket foranstaltede befaring over dets bygselgods i årene 1847-1850 «ved hvis Beskrivelse Skovstrækningerne i østre Røros sees indordnede under de enkelte Bygselbrug efter en vis Begrænsning». Når det gjelder eiendommene i Bottenvollen, må tvisteområdet for så vidt stå i samme stilling som de øvrige parseller - således den ankende parts utmark under Bottenvollen øvre som etter hva han har opplyst utgjør 12000 dekar. Jeg må anse det som en festnet rettsoppfatning at eierne av Bottenvollen-eiendommene etter overdragelsen av 1884 og 1887 har sittet med sine parseller med full eiendomsrett, og gyldigheten av disse overdragelser i deres fulle utstrekning kan etter min oppfatning nå ikke rokkes. Spørsmålet om eiendomsretten til allmenningsstrekningene omkring Røros var før århundreskiftet gjenstand for meningsforskjell mellom staten og Røros

Side:647

Verk, noe som bevirket at Røroskommisjonen ble nedsatt for å utrede spørsmålet. Verket godtok ikke kommisjonens konklusjoner, men tvisten ble som før nevnt løst ved overenskomsten og den tilhørende lov av 1901. Staten erkjente her at strekningene innen blant annet Røros østre allmerning fremtidig skulle tilhøre Røros verk med fra statens side ubestridt eiendomsrett og slik at bygdefolkets gamle allmenningsrettigheter skulle være i behold. Dette må imidlertid også innebære at staten for fremtiden måtte være avskåret fra å gjøre gjeldende at eiendom i området overdratt av verket til utenforstående før 1901 fortsatt var statens eiendom eller hadde vært det i tiden forut. Men da kan heller ikke tredjemann - i dette tilfelle den ankende part - ha anledning til å gjøre gjeldende at en slik overdragelse må ha vært ugyldig fordi det dreiet seg om statens eiendom.

Det spørsmålet som jeg til slutt må ta stilling til, er om eierne av Bottenvollen øvre har ervervet området ved hevd fra Bottenvollen nedre.

Jeg nevner her først at hevdspørsmålet står i en annen stilling for meg enn det gjorde for jordskifteretten de to ganger da retten måtte ta stilling til spørsmålet om eiendomsforholdene i området. I kjennelsene av 7. juli 1961 og 19. november 1968 har jordskifteretten lagt til grunn at eiendomsretten til tvisteområdet er ervervet ved hevd fra utenforstående - Røros Verk eller statsallmenningen. Som det vil fremgå, er jeg derimot - på samme måte som lagmannsretten - kommet til at eieren av Bottenvollen nedre ble eier av tvisteområdet ved kjøpet av Bottenvollen nedre i 1884, og spørsmålet blir da om eierne av Bottenvollen nedre har latt området ligge ubrukt på slik måte at bruksutøvelse fra Bottenvollen øvre kan gi grunnlag for hevd. Utgangspunktet ved avgjørelsen av dette spørsmål er for meg at det ikke kan stilles store krav til rådighetsutøvelse fra eierens side før hevd fra andre må anses utelukket.

Jeg nevner først at jeg etter opplysningene i saken må legge til grunn at det hele tiden har vært oppfatningen i ankemotpartens slekt at eierne av Bottenvollen nedre siden 1884 har sittet som eiere av tvisteområdet. Så vel ankemotparten som hans to brødre har under bevisopptaket forklart at de av sin far fikk opplyst grenser for Bottenvollen nedre som også omfattet tvisteområdet. På en tur til Tufsingen så sent som i 1953 påviste faren den søndre grensen for tvisteområdet, og noen år senere angav ankemotparten under flyfotografering denne grense ved hvit maling på stener i terrenget.

I den første jordskiftesak forklarte ankemotparten at han og hans forgjengere som eiere av Bottenvollen nedre hadde utøvd både slått, lauvrisping, vedhugst, jakt og fangst i tvisteområdet. Etter opplysningene i saken var det vel i første rekke slåtten som i tidligere tider gav området dets verdi. Særlig gjaldt dette slåtten på Stakkenget, men det foreligger også opplysninger om slått fra Bottenvollen nedres side på andre myrstrekninger.

Side:648

Sporadisk ble det også drevet vedhugst. Etter nyere tiders driftsmåter er denne bruk i de senere år falt bort; siste gang det ble foretatt slått og hugst fra Bottenvollen nedre, var således i tørkeåret 1930 da høy, lauv og 5 lass ved ut på vinteren ble brakt hjem til gården nede i bygden. Ankemotparten har under bevisopptaket forklart at han har fisket og drevet rypejakt og snarefangst i området. Bottenvollen nedre hadde båt i vannet til 1910. I 1949 forsøkte ankemotparten også å jakte etter elg i området, men fikk ingen.

Det er på det rene at også Bottenvollen øvre har utøvd bruk i tvisteområdet. Men eierne av tvisteområdet har til samme tid - i sin egenskap av eiere - utøvd bruk så langt de har hatt behov for det. I første rekke har bruken omfattet slåtten, særlig på Stakkenget, men det foreligger også annen bruksutøvelse - om enn i sparsom utstrekning trolig på grunn av begrenset behov. Under disse omstendigheter kan selv vidstrakt bruk fra andres side etter min mening ikke gi grunnlag for hevd fordi eierens egen bruk utelukker at andres rådighetsutøvelse blir eksklusiv. Det bemerkes også at eierne av Bottenvollen øvre hele tiden har hatt kjennskap til at Bottenvollen nedre har drevet slått i Stakkenget, og at de etter at Bottenvollen nedre opphørte med dette, har bedt eieren av Bottenvollen nedre om tillatelse til selv å foreta slått der. Noe holdepunkt for at de hadde noen rett til tvisteområdet fantes ikke, noe som ville ha fremgått om de hadde undersøkt de foreliggende dokumenter vedrørende Bottenvollen øvre.

Den ankende part har påberopt at han i 1955-56 uten innsigelse solgte en hyttetomt som ble fradelt tvisteområdet ved skylddeling. Ankemotparten, som ikke ble innkalt til skylddelingsforretningen, har under bevisopptaket forklart at salget fant sted etter at staten hadde reist grensegangssaken for Røros østre allmenning. Han trodde opprinnelig at tomten lå på et helt annet sted - i lien mot Aursunden. Da han senere ble oppmerksom på at det ikke var tilfellet, protesterte han mot salget i prosesskrifter som han sendte j ordskifteretten i forbindelse med grensegangssaken, men gjorde ikke mer med dette fordi han mente at grensegangssaken først fikk gå sin gang.

Videre har den ankende part hevdet at ankemotparten gjennom sin påstand i den jordskiftesak som endte med kjennelsen av 7. juli 1961, har gitt uttrykk for at hans eiendomsrett var begrenset til slåttemyren Stakkenget. Ankemotparten har bestridt dette, og j ordskifteretten har heller ikke oppfattet hans påstand slik. Etter de opplysninger som foreligger i saken, anser jeg det klart at ankemotparten ikke i noen henseende har gitt uttrykk for eller ment å gi uttrykk for at hans rettigheter var snevrere enn han har gjort gjeldende i denne sak. Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet.

Ankemotparten har påstått det offentlige tilkjent saksomkostninger for Høyesterett. Etter den tvil saken har voldt, finner jeg ikke grunn til å ta denne påstand til følge.

Side:649

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Bølviken: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende.

Jeg finner for min del spørsmålet om hva kjøpet av Bottenvollen nedre i 1884 omfattet, atskillig tvilsomt. Under den uklarhet som foreligger, finner jeg å måtte legge til grunn som det mest sannsynlige at meningen i 1884 var at kjøpet skulle omfatte tvisteområdet, som tidligere hadde vært bygslet av kjøperen og hans slekt. For så vidt er jeg enig med førstvoterende. Jeg er også enig med førstvoterende i at den usikkerhet som foreligger om Røros Kobberverks rett til å overdra den fulle eiendomsrett, i dag ikke kan påberopes i relasjon til de områder det her gjelder.

I motsetning til førstvoterende mener jeg imidlertid at tvisteområdet, bortsett fra slåttemyren Stakkenget, i dag er hevdet av Bottenvollen øvres eiere. Jeg kommer således med et noe annet utgangspunkt til samme resultat som jordskifteretten når det gjelder eiendomsretten i tvisteområdet.

Den utvikling som etter min mening har ført til at tvisteområdet, bortsett fra Stakkenget, er gått over til Bottenvollen øvre, må jeg anta begynte umiddelbart etter salgene i 1884 og 1887 av henholdsvis Bottenvollen nedre og øvre. Kjøperen av Bottenvollen øvre, Peder Jensen Feragen, var ikke tidligere bygsler av eiendommen, men kom som ny til stedet. Forholdet var videre at Peder Jensen Feragen gikk over til helårsdrift av Bottenvollen øvre, mens eiendommen da den var bygslet, hadde vært drevet i tilknytning til gårdsdrift nede i bygden, slik Bottenvollen nedre etter kjøpet i 1884 fortsatt ble drevet. Forholdene i marken kunne naturlig gi grunnlag for hevd. Tvisteområdet hadde ikke felles grense med noen av Bottenvollen nedres to parseller. Det grenset til Bottenvollen øvres parsell II, og uten at grenselinjen var avmerket i marken med grensemerker. Under helårsdrift var behovet for å utnytte tvisteområdet klart til stede og et helt annet enn tidligere.

Som jordskifteretten legger jeg til grunn at eierne av Bottenvollen øvre allerede i 1890-årene utøvde den bruk som var naturlig i tvisteområdet utenom Stakkenget, og at de senere har utøvd den bruk som har vært aktuell etter forholdene til enhver tid. Således vedhugst, fiske med garn og not fra land, fangst og jakt og bortleie av fangst- og jaktrett. Jeg må også anta at eierne av Bottenvollen øvre har slått i tvisteområdet utenom Stakkenget. En klar eierdisposisjon var skylddelingen og salget av hyttetomten i 1955/56. I det hele må jeg - som jordskifteretten - anta at bruken fra Bottenvollen øvres side har vært en naturlig og fullstendig utnyttelse, og at den kjennetegner en eiers disposisjoner i et område som dette.

Side:650

Mot denne bruk er det etter de opplysninger som foreligger, ikke fremkommet innsigelser fra Bottenvollen nedres side før man i 1950-årene i forbindelse med de grensegangsforretninger som staten foranlediget, gransket de gamle dokumenter nærmere. I den grensegangsforretning som ble avsluttet i 1961, la jordskifteretten i forhold til staten nettopp vekt på at det mellom eierne av Bottenvollen-eiendommene ikke hadde vært noen tvist om bruken av tvisteområdet før usikkerhet oppstod i forbindelse med grensegangsforretningene. Det er heller ikke i nærværende sak gjort gjeldende at det før denne tid noen gang har vært hevdet at eierne av Bottenvollen øvre ved sin bruk av tvisteområdet gikk utenfor sin rett. Fraskylddelingen av hyttetomten i 1955 tyder etter min mening på at oppfatningen har vært at tvisteområdet, bortsett fra Stakkenget, tilhørte Bottenvollen øvre. Forretningen ble holdt av skylddelingsmenn fra Brekken, og det er ikke opplyst at det var noen tvil om skylddelingen av tomten, som ble fraskilt som en del av den ankende parts bruksnummer. Ankemotparten, som ble oppmerksom på salget, protesterte verken overfor selgeren eller overfor kjøperen, som senere oppførte hytte på tomten.

Når det gjelder Bottenvollen nedres bruk, la jordskifteretten til grunn at eierne av denne eiendom nokså regelmessig hadde slått Stakkenget frem til 1930, og at det i den forbindelse var foretatt en viss hugst, men bare slik hugst som hadde tilknytning til slåtten. Jeg legger det samme til grunn, og at den hugst det er tale om, er utøvd i tilknytning til slåtteområdet. De uttalelser som særlig etter jordskifterettens kjennelse er fremkommet om at bruken har vært mer omfattende, og at den har omfattet tvisteområdet som helhet, finner jeg for min del ikke å kunne bygge på. Det kan ikke være tvilsomt at Bottenvollen øvres bruk har vært den dominerende, og jeg finner ikke at den - sparsomme - bruk som Bottenvollen nedre måtte ha utøvd utenom Stakkenget, kan frata Bottenvollen øvres bruk karakteren av eksklusiv rådighet. Jordskifteretten har karakterisert partenes bruk av henholdsvis Stakkenget og resten av tvisteområdet som atskilt og markant, og dette finner jeg for min del å måtte henholde meg til.

At god tro har foreligget hos eierene av Bottenvollen øvre, finner jeg ikke tvilsomt. Jeg henholder meg også for så vidt til jordskifteretten, som har funnet at eierne av Bottenvollen øvre har gått hederlig og redelig frem. De har neppe gransket hjemmelsdokumentene nærmere, men dette kan etter min mening ikke bebreides dem. Jeg må gå ut fra at heller ikke eierne av Bottenvollen nedre har undergitt dokumentene nøyere gransking før i forbindelse med grensegangsforretningene i 1950-årene, da staten hevdet å være eier av tvisteområdet, både Stakkenget og den øvrige del. Det synes for meg som eierne av Bottenvollen nedre ikke før dette tidspunkt var oppmerksom på at tvisteområdet i sin tid hadde vært bygslet av eierne av denne eiendom.

Side:651

Jeg stemmer etter dette for at anken tas til følge, men da jeg etter rådslagningen er i mindretall, former jeg ingen konklusjon. Når det gjelder saksomkostninger, er jeg enig med førstvoterende.

Dommer Heiberg: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

I anledning av dommer Bølvikens votum vil jeg tilføye:

Når det legges til grunn at salget av Bottenvollen nedre i 1884 gjaldt hele den gamle bygseleiendom - herunder tvisteområdet - blir spørsmålet om eierne har tapt eiendomsretten fordi de har latt andre utøve all bruk av området.

Det foreligger ikke særlig utførlige opplysninger om bruksutøvelsen i tvisteområdet. Den synes å ha vært forholdsvis beskjeden, noe som kan ha sammenheng med at dette område lå avsides, og at både Bottenvollen nedre og Bottenvollen øvre hadde meget store utmarksområder som lå bedre til, og som det formodentlig var lettere å utnytte.

Jordskifteretten og lagmannsretten - som også var satt med domsmenn - har vurdert opplysningene om rådighetsutøvelsen på forskjellig måte. For meg er det avgjørende at innehaverne av Bottenvollen nedre også i tiden etter 1880-årene i sin egenskap av eiere av tvisteområdet har gjort bruk av dette, ikke minst når det gjelder Stakkenget, og jeg er enig med førstvoterende i at det i tidligere tider særlig synes å være slåtten som gav området dets verdi. Det er mulig at bruken fra Bottenvollen øvre etter hvert er blitt mer fremtredende enn eierens egen bruk, men jeg kan ikke finne at den har vært så omfattende og eksklusiv at den kan danne grunnlag for eiendomshevd.

Dommer Tønseth: Jeg er enig med annenvoterende, dommer Bølviken.

Justitiarius Ryssdal: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Endresen, og tiltrer også det som er uttalt av tredjevoterende, dommer Heiberg.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne C. Midelfart, O. Huitfeldt og H. Diesen med domsmenn): - - -

Skjøte på Bottenvolden nedre (og to andre eiendommer) ble utstedt den 4. juni 1884 til Ole Larsen Feragen. Det er henvist til skylddelingen av 10. september 1864 og til bygselbefaringen av 31. august 1849. Det sies i skjøtet:

«I Værkets egen jordebog er nedre Bottenvold (oppført med) nyt LNo. 188 og gl. LNo. 116......de have alle sidst været bortbygslede til Kjøberens nu avdøde Fader Lars Larsen Feragen, nemlig...... nedre Bottenvold......ved Bygselseddel af 1ste November 1826.....

Lagmannsretten er kommet til at salget av nedre Bottenvolden må antas å ha omfattet denne eiendom med de grenser som den hadde som bygseleiendom. Det er på det rene at den del av bygseleiendommens

Side:652

parsell 1, som ligger på østsiden av Tufsingen ikke er blitt solgt til andre av kobberverket, og det kan på grunn av denne dels beliggenhet i terrenget og de øvrige foreliggende omstendigheter ikke anføres noen fornuftig grunn til at verket skulle ville ha beholdt som sin denne del av eiendommen. Dette så meget mer som det i alle år har vært oppfatningen hos eierne av nedre Bottenvolden at også denne del av bygselsbruket ble kjøpt i 1884. Overensstemmende hermed har de også forholdt seg. På denne del av eiendommen er det særlig slåtten som har vært av interesse, og denne har vært utnyttet av nedre Bottenvolden. Nedre Bottenvolden har også på annen måte utnyttet tvisteområdet således ved lauving av skogen i forbindelse med utnyttelsen av slåtten og noe hugst. Man nevner i denne forbindelse at det i 1911 oppsto en tvist mellom eierne av de to eiendommer om en hugst som var foretatt fra øvre Bottenvolden. Arne L. Feragens far hevdet at det fra øvre Bottenvolden var hugget inn på nedre Bottenvoldens område ved at sørgrensen for øvres 2. parsell var blitt overskredet, men at tvisten ble løst i minnelighet.

Siste gang det ble slått i tvistefeltet fra nedre Bottenvolden var i tørkeåret 1930. Før den tid har slåtten vært utnyttet av nedre Bottenvolden på den måte og i den utstrekning det er vanlig å utnytte slike fjellslåtter. Man slo ikke oftere enn hvert annet år, og det var særlig i år med dårlig vekst på lavere liggende jord at fjellslåtten hadde betydning.

Nedre Bottenvolden har også på annen måte utnyttet tvistefeltet, således ved litt jakt og snarefangst.

Det er riktig at tvisteområdet også har vært brukt av øvre Bottenvolden. Iver A. Strickert har forklart om vedhugst og hugst av ris til bruk i forknipa, likeså jakt og snarefangst, herunder bortleie av jakten. Men området har også vært leiet bort i fellesskap sammen med øvre og nedres øvrige jaktområder. De har da delt leien, Strickert har også påberopt seg utnyttelse av stranden på tvistefeltet i forbindelse med notdragning særlig efter røye.

Det foreligger efter dette ikke noen eksklusiv rådighetsutøvelse fra eierne av øvre Bottenvolden som kan gi grunnlag for hevd. Dette så meget mer som aktsom god tro ikke kan sies å foreligge. Det dreier seg her om et område på ca. 770 dekar nord for øvre Bottenvoldens parsell nr. 2 og ikke om en grenseoverskridelse. Hverken bygselbefaringen eller skylddelingen for øvre Bottenvolden gir noe holdepunkt for at øvre Bottenvolden hadde eiendom nord for parsell nr. 2. Den gode tro som hevdes å ha vært til stede kan under henvisning til den klare beskrivelse og den virksomhet fra nedre Bottenvoldens side som har vært utøvet, ikke karakteriseres som aktsom.

Man nevner til slutt at Iver A. Strickert har gjort gjeldende at kobberverket ikke var berettiget til å selge tvistefeltet. Denne innsigelse har aldri vært reist av eieren av almenningen, det være seg kobberverket eller staten, og lagmannsretten finner det klart at Strickert ikke med rettsvirkning kan påberope seg innsigelsen. Man finner derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på den.

Efter dette må Arne L. Feragen som eier av nedre Bottenvolden kjennes eiendomsberettiget til tvistefeltet. - - -

Side:653