Rt-1973-638
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1973-05-23 |
| Publisert: | Rt-1973-638 |
| Stikkord: | Fiskerett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr. 70B/1973 |
| Parter: | I. Staten v/Landbruksdepartementet (høyesterettsadvokat Per Faye-Lund) mot Herman Ingebrigtsen m.fl. (5 parter) (høyesterettsadvokat Knut Ramstad). II. Engerdal fjellstyre v/formannen Ola Joten mot Gert Grindflek m.fl. (19 parter) (høyesterettsadvokat Knut Ramstad). |
| Forfatter: | Endresen, Eckhoff, Blom, Mindretall: Leivestad, Bølviken |
| Lovhenvisninger: | Fjelloven (1920) §35 |
(Dommen er ikke gjengitt i sin helhet; det er nedenfor bare gitt en oversikt over saksforholdet samt enkelte utsnitt av Høyesteretts votering.)
Noen gårder i Øvre Rendal hadde ved alders tids bruk ervervet særrettigheter til fiske i Isteren som ligger i Rendal nordre statsalmenning (siden 1911 Engerdal kommune). Ved høstfisket
Side:639
etter sik ble det praktisert den ordning at fisket var delt mellom gårdene i lotter. Til å begynne med var det seks hellotter, men disse ble senere delt, slik at det nå i alt var tyve hel- eller dellotter.
Saken gjaldt anke over dommer i to saker som begge hadde tilknytning til Isteren. Den første sak ble reist av staten v/Landbruksdepartementet med påstand om at fem saksøkte, hvorav en hadde sommerfiskerett og fire hver hadde 1/12 lott i fisket i Isteren, skulle tilpliktes å fjerne bebyggelse som de hadde ført opp ved henholdsvis Haugsetvollen og Ellevoldsvolden ved Isteren (hussaken). Nitten lotteiere reiste deretter sak (fiskesaken) mot Engerdal fjellstyre med påstand om at fjellstyret skulle kjennes uberettiget til å utstede fiskekort gjeldende for Isteren, Svalsjøen og Ormutusjøen. Fjellstyret påsto seg på sin side eneberettiget til å utstede fiskekort også omfattende disse vann og reiste motsøksmål med påstand om at lotteiernes enerett til gytefisket om høsten og deres rett til annet fiske i Isteren var undergitt nærmere angitte begrensninger. Lotteierne påsto seg frifunnet i motsøksmålet og kjent berettiget til all slags fiske i Isteren.
Bakgrunnen for fiskesaken var at lotteierne mente at deres enerett, bortsett fra fiskerettigheter som andre hadde ervervet ved hevd eller annen særlig adkomst, omfattet alt fiske i Isteren, mens Engerdal fjellstyre gjorde gjeldende at eneretten bare omfattet gytefisket om høsten. Under hovedforhandlingen i herredsretten erkjente fjellstyret at lotteierne hadde rett, men ikke enerett til annet fiske i Isteren (derimot ikke Svalsjøen og Ormutusjøen), men hevdet at vannene for øvrig måtte betraktes som almenningsvann undergitt fjellstyrets myndighet etter fjelloven av 12. mars 1920 §35 flg.
De to saker ble forenet til felles behandling og pådømmelse.
Nord Østerdal herredsrett (sorenskriver Petter A. Larsen med domsmenn) avsa dom i saken 26. november 1969. Retten fant at lotteiernes enerett til fiske i Isteren var begrenset til gytefisket. Fjellstyret kjentes derfor eneberettiget til å utstede fiskekort for Isteren, men uberettiget til å utstede kort omfattende Svalsjøen og Ormutusjøen. I hussaken kom retten til at staten ikke kunne kreve bebyggelsen fjernet.
Eidsivating lagmannsrett (lagdommerne Fretheim og Østensen samt kst. lagdommer Moe med to almenningskyndige domsmenn) avsa dom 8. oktober 1971. Når det gjaldt husspørsmålet, kom retten til samme resultat som herredsretten. I saken om fiskerettighetene kom lagmannsretten derimot til at lotteierne ved alders tids bruk hadde ervervet enerett til alt fiske i Isteren, Svalsjøen og Ormutusjøen, og at fjellstyret derfor måtte kjennes uberettiget til å utstede fiskekort gjeldende for de tre vann. Lagdommer Østensen dissenterte for så vidt angikk Svalsjøen og Ormutusjøen.
Høyesterett kom med 3 mot 2 stemmer til samme resultat som lagmannsretten. Førstvoterende dommer Endresen med tilslutning av dommerne Eckhoff og Blom uttalte bl.a. om fiskeretten:
Side:640
«Det må etter dette kunne fastslås - hva Engerdal fjellstyre heller ikke bestrider - at lotteierne ved bruk fra gammel tid har ervervet rett til det som har vært betegnet som «Isteren fiskeri». Spørsmålet er da hvilket omfang den enerett til fiske har som således ved alders tids bruk ble ervervet - om den bare omfattet det gytefiske om høsten som hadde ført til delingen i hellotter, eller om den også omfattet fiske på andre årstider som lotteierne etter ordningen seg imellom utøvet uten begrensning - uansett om vedkommende fisker bare hadde en dellott.» - - -
«Det er i seg selv nærliggende å anta at det «fiskeri» i Isteren som oppsitterne på de fire gårder - i fortsettelse av tidligere tiders bruk - siden 1726 hadde betalt avgifter og skatter av og ervervet som særrett ved alders tids bruk, omfattet alt fiske som hadde inngått i gårdenes bruk - således både gytefisket om høsten og sommerfisket. Det var et slikt resultat Høyesterett kom til i en dom avsagt 25. februar 1939 om fisket i Sølensjøen, referert summarisk i Rt-1939-128, hvor spørsmålet var om en enerett til fiske - etter en historisk utvikling parallell med saksforholdet i den foreliggende sak - også omfattet annet fiske enn sesongfisket etter røye vår og høst. Sølensjøen ligger ikke langt fra Isteren og er også forholdsvis stor, ca. 23 km2 mot Isteren ca. 27 km2. Det fremgår ikke at det ble tillagt noen betydning at Sølensjøen ligger innenfor den strekning som i 1798 ble skjenket gårdene i Øvre Rendal.
Men i tillegg til dette foreligger en rekke forhold som støtter den oppfatning at lotteiernes enerett omfatter annet fiske enn høstfisket, og at Isteren således ikke i noen henseende når det gjelder fisket, kan betraktes som almenningsvann.
Uten at jeg finner grunn til å gå nærmere inn på hvorledes denne enerett måtte være oppstått, nevner jeg først at sommerfisket i flere tilfelle er blitt skilt fra høstfisket og omsatt som egen rettighet.»
Etter bl.a. å ha omtalt at eierne av Isteren fiskeri i tidens løp også hadde tatt rettslige skritt for å håndheve sine rettigheter uttales det til slutt:
«På samme måte som lagmannsretten anser jeg det fiske som måtte ha forekommet fra utenforståendes side - og det er mulig at dette ikke har vært helt ubetydelig - som tålt fiske. Under enhver omstendighet anser jeg det godtgjort at om fisket i Isteren noensinne har tilligget et bygdelag til almenningsrettslig bruk, er almenningsretten til fisket i hvert fall blitt borte for minst 200 år siden, muligens atskillig tidligere. Jeg anser det rettslig utelukket at en privateid rettighet ved bruksutøvelse fra tredjemanns side ved hevd kan bli en almenningsrett. Erverv av rettigheter ved bruksutøvelse kan derfor bare skje ved at den enkelte bruker godtgjør at han - i tilfelle sammen med rettsforgjengere - har hevdet en rett, og da er hevden skjedd til fordel for ham selv.
Det vil av det som her er sagt, fremgå at jeg som lagmannsretten finner det godtgjort at lotteierne har enerett til fiske i
Side:641
Isteren, og at det ikke er grunnlag for å begrense denne enerett til høstfisket.
Når det gjelder fisket i Svalsjøen og Ormutusjøen, er jeg enig med lagmannsrettens flertall i at det etter vannenes beliggenhet og de opplysninger om utnyttelsen av fisket som foreligger, er naturlig å se deres rettsforhold på samme måte som Isterens.»
Om husspørsmålet uttalte ovennevnte flertall bl.a.:
«Når det så gjelder spørsmålet om hvorvidt ankemotpartene i forhold til staten har hatt rett til å føre opp naust og buer slik de har gjort i denne sak, har jeg i likhet med lagmannsretten funnet svaret meget tvilsomt. Slik som forholdene er i denne sak, vil en lotteier imidlertid være avskåret fra å utnytte sin fiskerett på rasjonell måte hvis han ikke har muligheter for oppbevaring av fiskeredskaper og overnatting på stedet. Som forholdet fra gammelt av har utviklet seg med at lotteierne har hatt husvære på Ellevoldsvolden og Haugsetvolden, er jeg kommet til at staten ikke vil kunne motsette seg at også eiere av dellotter som ikke tidligere har hatt hus der, kan føre opp bygg på vollen i den utstrekning det er nødvendig for utnyttelse av fiskeretten. Jeg tilføyer imidlertid at jeg da bygger på sameiet i dets nåværende form som jeg anser som et festnet forhold. Den siste lottdeling fant sted for snart hundre år siden - i 1877 - og skulle en ytterligere deling av lotter finne sted i fremtiden, antar jeg at erververe av nye lotter ikke vil kunne kreve å få plass ved fiskevollene.» - - -
«Når det gjelder statens anførsel om at de fem ankemotparters bygg må fjernes fordi de er ført opp utenfor de egentlige fiskevoller, er jeg enig med herredsretten og lagmannsretten i at de hus det gjelder, ikke er bygget lenger fra den gamle bebyggelse enn at grunneieren må akseptere bruken av grunnen.»
Dommer Leivestad med tilslutning av dommer Bølviken dissenterte. De antok som herredsretten at bortsett fra gytefisket etter sik om høsten, hadde lotteierne ikke vunnet enerett til fiske i Isteren (og heller ikke Svalsjøen og Ormutusjøen). Det ble vist til at det hadde vært fisket i betydelig utstrekning av andre. Etter mindretallets mening hadde dette ikke bare vært «tålt» fiske. De som hadde fisket, hadde ment at Isteren var et almeningsvann og fisket der i kraft av almenningsrett. Etter mindretallets oppfatning skilte forholdene ved Isteren seg klart fra forholdet ved Sølensjøen. Det ble fremholdt at forholdet ved Isteren lignet mer på forholdet ved det andre særskilt matrikulerte fisker i Rendalen fra matrikkelen av 1723, Kora, jfr. utrykt høyesterettsdom av 5. juni 1928, hvor Undset i Rendal som var oppført som fiskeberettiget i 1723 og senere hadde beholdt sin fiskeri i Rendalen fra matrikkelen av 1723, Kora, jfr. utrykt lagmannsrettsdom i Rt-1946-314 (Gløten), hvor særrett til fiske og almenningsrett hadde bestått ved siden av hinannen.
Når det gjaldt hussaken, antok mindretallet at de fem lotteiere ikke kunne ha rett til å oppføre nye bygg uten å få festerett fra almenningen.
Side:642