Rt-1974-294

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1974-03-15
Publisert:	Rt-1974-294
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 25B/1974
Parter:	Eiere og rettighetshavere i Rensåvassdraget under gnr. 77 Djupvik i Skånland: Martin Eriksen m.fl. (høyesterettsadvokat Alf Skogly) mot Oppsittere under gnr. 80, Renså i Skånland: Johanna Vognild m.fl. (høyesterettsadvokat Ernst Román).
Forfatter:	Stabel, Tønseth, Michelsen, Sandene, Bendiksby. 11-2
Lovhenvisninger:	Norske Lov (1687) 5-, LOV-1818-08-17-§28, LOV-1818-08-17, Laksefiske- og innlandsfiskeloven (1964) §74

Dommer Stabel: Under jordskiftesak ved Trondenes jordskifterett om bruksordning for fisket i nedre del av Rensåvassdraget i Skånland, gjorde oppsittere på bruk under gården Renså gnr. 80, som ligger på vestsiden av elven, krav på enerett til fisket i hele vassdraget opp til grensen mot den ovenforliggende gård Krokmyrdal. Kravet ble bestridt av en rekke oppsittere under gårdene Djupvik gnr. 77 og Elvebakken gnr. 78, som begge ligger på østsiden av vassdraget. Djupvik-eierne hevdet prinsipalt at de var medberettiget i fisket på hele strekningen etter gammel skyld, mens Elvebakken-eierne anså seg for å ha enerett til å fiske til midten av Rensåvannet utenfor egen grunn.

Jordskifteretten avsa den 1. september 1971 kjennelse i saken med slik slutning:

«Ved ordning av fiskeretten i Rensåvassdraget fra sjøen til grensa mot gnr. 79 vil j ordskifteretten legge følgende rettsforhold til grunn:

Gnr. 77 har rett til fisket i vassdraget på egen grunn i den

Side:295

del av vannet og elva som er avgrensa av gnr. 78 på nordvestre og søndre side og av gnr. 80 på sørvestre side.

Gnr. 78 har rett til fisket i vassdraget på egen grunn i den del av vannet som er avgrensa av gnr. 77 på søraustre side, av gnr. 80 på sørvestre side og av utløpet fra vannet på vestre side. Med denne rett hører retten til fiske med alle redskaper så lenge dette skjer i samsvar med gjeldende fiskeregler og på egen grunn. Det samme gjelder også retten til utleie av fiskerett.

Gnr. 80 har rett til fisket i resten av vassdraget, nemlig eneretten til fisket i elva nedom vannet, retten til fiske i den del av vannet som er avgrensa av gnr. 77 og 78 i nordaust, retten til fiske i elva oppom vannet så langt denne er grense mot gnr. 77 og eneretten til fiske i elva fram til grensa mot gnr. 79.

Av praktiske hensyn finner jordskifteretten at fisket i vannet og elva - - der fiskeretten er felles - - kan praktiseres felles for de som har andel, men at hver gård får andel i utbytte av fisket f.eks. ved salg av fiskekort, etter sin andel i grunnen. Unntatt fra dette er fiske med garn og not som gnr. 78 bare kan utøve på egen grunn, dersom dette er tillatt etter de til enhver tid gjeldende fiskeregler.»

Endel av oppsitterne under Renså og alle oppsitterne under Djupvik anket over kjennelsen til Hålogaland lagmannsrett, som den 7. oktober 1972 avsa dom med slik domsslutning:

«1. Oppsitterne under gården Renså, gnr. 80 i Skånland herred, har enerett i forhold til gnr. 77, Djupvik og gnr. 78, Elvebakken, til fisket i Rensåvassdraget fra sjøen og til grensen mot gården Krokmyrdalen, gnr. 79, dog slik at gården Elvebakken har slik begrenset fiskerett som nevnt under domsslutningens punkt 2.

2. Ankemotpartene med bruk under Elvebakken, gnr. 78 i Skånland herred, har for sine bruk fiskerett på gårdens grunn i Rensåvannet med de fiskeredskaper som er tillatt etter de til enhver tid gjeldende fiskeregler som er fastsatt med hjemmel i lov. Denne fiskerett kan ikke disponeres ved særskilt overdragelse eller bortleie til andre. Gården Renså har fiskerett også på gården Elvebakkens grunn i Rensåvannet.

3. Siste avsnitt i slutningen til jordskifterettens kjennelse oppheves.

4. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.»

Om saksforholdet og partenes anførsler for jordskifteretten og lagmannsretten henviser jeg til de to retters domsgrunner.

Lagmannsrettens dom er ikke fra noen av sidene påanket for så vidt angår forholdet mellom Renså og Elvebakken, og den er for så vidt rettskraftig.

Derimot har 20 oppsittere under Djupvik anket over dommen i forhold til 16 oppsittere under Renså.

De ankende parter er:

1. Martin Eriksen bnr. 1, 2. Ingrid Eriksen bnr. 1, 3. Nanna Hansen bnr. 2,4. Torstein Bølgen bnr. 3 og 17, 5. Harry Dypvik

Side:296

bnr. 4,22 og 23,6. Sigurd Bølgen Gravrok bnr. 5 og 7,7. Kristine Elvenes bnr. 6,8. Erling Antonsen bnr. 8,9. Norsk Jern- og Metallarbeiderforening avd. Harstad bnr. 9, 10. Herdis Dybvik bnr. 10,11. Otto Johnsen bnr. 11 og 21, 12. Arvid Dybvik bnr. 12, 13. Sigurd A. Hansen bnr. 13, 14. Hartløv Eriksen bnr. 14, 15. Svanhild Hansen bnr. 15,16. Ole A. Gravrok bnr. 16,17. Magnor Hansen bnr. 18,18. Hjalmar Eriksen bnr. 19, 19. Stein Eriksen bnr. 20,20. Torvald Hansen bnr. 25.

Ankemotpartene er:

1. Johanna Vognild bnr. 1,2. Arne Mikalsen bnr. 2,23 og 24, 3. Ingolf Hansen bnr. 3,4. Ove Andreassen bnr. 4,20 og 52,5. Harald Meier Andersen bnr. 6 og 54, 6. Magnus Myklevoll bnr. 8, 7. Håkon Halvorsen bnr. 9, 8. Klara Simonsen bnr. 13, 9. Oddmund Harr bnr. 14 og 53, 10. Jakob Rensaa bnr. 15 og 26, 11. Simon Kildal bnr. 16, 12. Hans Z. Ursin bnr. 17,13. Harald Nilsen bnr. 19 og 33,14. Jersin Halvorsen bnr. 28 og 49,15. Sverre Simonsen bnr. 42,16. Gjermund, Torodd og Steinar Olsen bnr. 44.

De ankende parter - - i det følgende kalt Djupvikeierne - - gjør i motsetning til for lagmannsretten prinsipalt gjeldende at de har enerett til fisket utenfor Djupviks og Elvebakkens grunn så langt ut i vassdraget som eiendomsretten går etter vår retts alminnelige regler. For så vidt angår strekningen utenfor Elvebakkens grunn bygger standpunktet på at Djupvik må anses for å ha beholdt fiskeretten den gang utmarken langs elven ble delt med Elvebakken ved utskiftningsforretning i 1842. Bare subsidiært har Djupvikeierne opprettholdt sitt tidligere prinsipale krav om at fisket på hele tvistestrekningen ligger i sameie mellom gårdene på begge sider etter gammel skyld.

For øvrig gjør Djupvik-eierne gjeldende i alt vesentlig samme anførsler som for jordskifteretten og lagmannsretten. Med støtte i en rekke nye dokumenter og forklaringer fra en rekke parter og vitner som ikke ble avhørt av de tidligere instanser, mener de å kunne godtgjøre at grunnlaget for lagmannsrettens avgjørelse svikter på vesentlige punkter.

Således må det - - hevder Djupvik-eierne - - nå anses godtgjort ved nye dokumenter fra Riksarkivet at det så sent som i 1800, da en halvpart av Renså ble solgt av Kongen til en oppsitter, aldri hadde ligget fiskerett til gården som en del av dennes skyld slik som tilfellet var for Djupvik. Når det i flere offentlige dokumenter som lagmannsretten har lagt stor vekt på, tales om at Renså hadde «Elv» eller «Laxelv», siktes det til inntekten av ikke skyldsatt fiske som var gjenstand for årlig beskatning i henhold til skattebrev av 1679 og forordning av 13. desember 1746. Dette forhold gir en naturlig forklaring på at elven i tiden fra ca. 1700 til ca. 1800 er nevnt i mange matrikuleringsdokumenter og andre offentlige dokumenter i forbindelse med Renså, men ikke i forbindelse med Djupvik. Djupvik betalte sine skatter på grunnlag av skylden, og det var ikke nødvendig av hensyn til skatteinnfordringen å ta opplysninger om fisket inn i de offentlige protokoller og regnskaper. Dette har lagmannsretten

Side:297

ikke hatt klart for seg der den til skade for Djupvik trekker slutninger av det faktum at bare Rensåoppsitterne, ikke de fra Djupvik, på tinget i 1728 ble spurt om inntektene av fisket.

På bakgrunn av den gamle regel i norsk rett om at fast eiendom strakte seg til djupålen i vassdrag, er det videre - - hevder Djupvik-eierne - - all grunn til å bygge på at når det i matrikuleringsdokumenter og andre offentlige dokumenter tales om «elv» eller liknende i forbindelse med den ene eller den annen av eiendommene, da siktes det bare til den halvpart av elven som tilhører vedkommende eiendom. Lagmannsretten har således gjort en feil ved å ta ordlyden i de gamle dokumenter til inntekt for at Djupviks rett til fiske på egen elvehalvdel må være gått over til Renså før 1800 uten at det er kommet til uttrykk ved reduksjon av Djupviks skyld.

Heller ikke utskiftningsforretningen på Renså i 1834 og dens bestemmelse om en begrenset fiskerett for Elvebakken, kan etter Djupvik-eiernes oppfatning tas til inntekt for at Djupvik den gang ikke hadde noen fiskerett i vassdraget. Forretningen bygger åpenbart på en misforståelse av bestemmelsene i skjøtet av 1800 på en halvdel av Renså. Avgjørende er det imidlertid at Djupvik ikke var part i forretningen og ikke varslet til den.

Når det gjelder utøvelsen av fisket i nyere tid, henviser Djupvik-eierne til at lagmannsretten ikke hørte vitner overhodet og bare noen få av partene. Dens vurdering om at fisket fra Djupvik har vært ubetydelig, bygger derfor på sviktende grunnlag. Parts- og vitneforklaringer til bruk for Høyesterett viser tvert imot at folk fra Renså, Djupvik og Elvebakken har fisket om hverandre på begge sider av vassdraget, og at Rensåeierne har gjort lite eller intet for å markere sin påståtte enerett overfor de to nabogårder.

Djupvik-eierne har nedlagt slik påstand: «Prinsipalt:

De ankende parter kjennes eneberettiget i forhold til ankemotpartene til fisket i den del av Rensåvassdraget som ifølge kjennelse av Senja utskiftningsrett (jordskifterett) av 13. oktober 1958 er utlagt til eiendom for gnr. 77 Djupvik og gnr. 78 Elvebakken (fra sjøen til berget Stigen). Subsidiært:

De ankende parter kjennes berettiget til fiske i hele Rensåvassdraget fra sjøen til eiendomsgrensen mellom gnr. 78 Elvebakken og gnr. 80 Renså (ved berget Stigen) i henhold til gårdens gamle skyld. Atter subsidiært:

De ankende parter kjennes som grunneiere eneberettiget til fisket i den del av vassdraget som tilhører eiendommen, jfr. dom av Hålogaland lagmannsrett avsagt 25. august 1955 og kjennelse av Senja jordskifterett avsagt 13. oktober 1958. I alle fall:

Ankemotpartene dømmes til å betale den ankende part saksomkostninger for Lagmannsretten og Høyesterett.»

Side:298

Ankemotpartene - - oppsitterne på Renså - - gjør gjeldende at lagmannsrettens dom er riktig i resultatet. I det vesentlige slutter de seg også til lagmannsrettens begrunnelse.

På bakgrunn av dokumentmaterialet slik det foreligger for Høyesterett, er det etter Renså-eiernes oppfatning naturlig å bygge på at fisket inntil ca. år 1800 ble bygslet bort uten noen nødvendig sammenheng med bortbygslingen av Renså eller Djupvik. Dokumentene indiserer at fisket ble drevet fra Djupvik inntil begynnelsen av 1700-årene, men at det deretter gikk definitivt over til Renså. Skattleggingen av inntekten av det skjedde neppe med hjemmel i skattebrev av 1679 og forordning av 1746, slik som Djupvikeierne hevder og lagmannsretten har forutsatt. Den årlige avgift på 64 skilling som ble innført i 1723, var trolig pålagt som en leilendingsskatt uavhengig av landskylden. Den ting at bare Rensåoppsitterne, ikke oppsitterne på Djupvik, ble eksaminert om fiskeutbyttet, er derfor et sterkt indisium på at intet fiske ble drevet fra Djupvik. Antagelig ble fisket ansett som en herlighet under Renså lenge før år 1800, men dette er det ikke nødvendig å ta standpunkt til, da Hans Zakariassen på Renså i dette år kjøpte fiskeretten fri for avgift sammen med en halvdel av Renså. Kjøpet av fiskeretten fikk virkning til fordel også for de to andre oppsittere som fikk skjøte på sine andeler først i 1833.

Denne rettslige situasjon gjenspeiles entydig av utskiftningen på Renså i 1834, hvorunder Renså-eierne som en villighet gikk med på å la Elvebakken få en begrenset fiskerett på denne eiendoms side av vannet. Elvebakken ble på det tidspunkt ansett av alle for å være eneste grunneier på østsiden av vassdraget, og eierne var fullt klar over at ingen slik fiskerett eksisterte på forhånd. Djupvik fikk et grunnstykke mot vassdraget først noen år senere - - gjennom utskiftningen med Elvebakken i 1842. Men eierne kjente utvilsomt til utskiftningene på Renså i 1834 og de forutsetninger den bygde på, og de protesterte ikke.

For øvrig henviser Renså-eierne til sine anførsler for lagmannsretten. De nye parts- og vitneforklaringer om utøvelsen av fisket viser riktignok at det i nyere tid har vært drevet endel fiske i vassdraget både fra Djupvik og andre omliggende gårder. Men det har vært et tålt fiske. Etter de rettsavgjørelser som tidligere var falt, har Djupvik-eierne ikke kunnet være i tvil om at fisket i sin helhet tillå Renså.

Ankemotpartene, hvorav 9 har bevilling fra Justisdepartementet til fri sakførsel, har nedlagt denne påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes så langt den er påanket, dog slik at de ankende parter dømmes til in solidum å erstatte ankemotpartene sakens omkostninger for lagmannsretten.

2. De ankende parter dømmes til for Høyesterett in solidum å erstatte

a) det offentlige sakens omkostninger for såvidt Johanna Vognild, Ingolf Hansen, Ove Andreassen, Harald M.

Side:299

Andreassen, Klara Simonsen, Oddmund Harr, Hans Z. Ursin, Jersin Halvorsen og Sverre Simonsen er innvilget fri sakførsel.

b) samlige ankemotparter omkostninger i anledning bevisopptaket for Høyesterett, og

c) Arne Mikalsen, Magnus Myklevoll, Håkon Halvorsen, Jakob Rensaa, Simon Kildal, Harald Nilsen, Gjermund Olsen, Torodd Olsen og Steinar Olsen resten av saksomkostningene.»

For Høyesterett er fremlagt en rekke nye dokumenter til belysning av de to eiendommers matrikulerings- og skatteforhold i eldre tid og om forhistorien til det skjøte av 30. april 1800 hvorved den første halvdel av Renså ble solgt fra Kongen til en av oppsitterne. Videre er lagt fram to uttalelser fra Riksarkivet med svar på spørsmål fra partenes prosessfullmektiger. Ved bevisopptak for Trondenes herredsrett er avhørt 7 parter og 5 vitner. To av partene og alle vitnene er nye for Høyesterett. Gjennom denne bevisførsel er saken på viktige punkter blitt mer fullstendig opplyst enn den var for de tidligere instanser. Tross den endrede påstand fra Djupvik-eiernes side har bevistemaene imidlertid stort sett vært de samme som for lagmannsretten.

På samme måte som lagmannsretten har jeg funnet saken tvilsom. Som utgangspunkt er jeg enig med Djupvikeierne i at det må kreves sterke holdepunkter for å bygge på at retten til å fiske på en fast eiendoms side av vassdrag er gått tapt til fordel for eiendommen på den motsatte side. Særlig gjelder dette i et tilfelle som det foreliggende, hvor den fiskerett som påstås å være gått tapt, gjennom lang tid har utgjort en spesifisert del av vedkommende eiendoms skyld som ikke har vært endret i løpet av det avgjørende tidsrom.

Jeg er imidlertid som lagmannsretten blitt stående ved at det er tilstrekkelige holdepunkter for å bygge på at den under Djupvik matrikulerte fiskerett gikk over til Renså senest i forbindelse med Kongens overdragelse av denne gård til private eiere ved skjøter i 1800 og 1833. Jeg kan i alt vesentlig slutte meg til lagmannsrettens begrunnelse, men finner å måtte presisere mitt syn nærmere på bakgrunn av partenes anførsler for Høyesterett og det nye bevisstoff som er kommet til.

I matrikkelen av 1661, hvor Renså er oppført med en skyld av 3 våg, er intet anført om hvorvidt fiskerett var forutsatt å skulle omfattes av skylden. For Djupviks vedkommende sies det derimot at 18 s. av eiendommens samlede skyld på 1 våg og 18 s. er regnet for «et lidet Lax Fischerie». I skattemanntallet for 1668 - nytt for Høyesterett - - er den tilsvarende betegnelse «Dybuigen med en Halff Laxelffødt xx.xx.18». Etter dette må jeg anta at Djupvik på den tid var tillagt fiskerett på sin side av vassdraget. Hvordan ordningen var på den annen side, vet man intet sikkert om.

Den senere utvikling synes imidlertid å vise at den kongelige administrasjon etter hvert er gått over til å utnytte elvefisket

Side:300

- fisket på begge sider av vassdraget - - som et særskilt formuesobjekt løsrevet fra begge eiendommer. All den stund Kongen eide begge eiendommene, var det så vidt skjønnes intet til hinder for at han i forbindelse med bortbygslingen av dem disponerte over elvefisket uten hensyn til skylden. Djupvik er betegnet som «Dybvigen med Elven» i fogedregnskapene for 1697 og 1700, og man kan sikkert gå ut fra at oppsitterne der hadde fiskerett på dette tidspunkt. Som nytt for Høyesterett er fremlagt utskrift av jordeboksmanntallet for Senjen fogderi 1706-08. Her er Djupvik oppført som «Dybvigen med Elven» i 1706, men fra 1707 av er «med Elven» gått ut av betegnelsen slik at gårdsnavnet står alene. På dette tidspunkt var fogedembetet bestyrt av Jacob Rosenvinge, som var bosatt på Renså. Om det er noen sammenheng her, lar seg ikke vurdere med noen grad av sikkerhet. Sikkert er det imidlertid at elven eller fisket senere ikke er nevnt sammen med Djupvik i noe dokument som er fremlagt for Høyesterett. Noen år senere - - i matrikuleringsprotokollen av 1723 - - nevnes elven for første gang i forbindelse med Renså, ikke som en del av skyldgrunnlaget, men som grunnlag for ileggelse av en særskilt årsavgift på 4 mk (64 skilling). For Djupviks vedkommende er i samme protokoll intet tilsvarende sagt om elv eller fiske. Dette kan etter min mening ikke forklares, slik Djupvik-eierne gjør - - bare ved at fisket jo var innbefattet i skylden. Jeg antar at det ved arbeidet med nymatrikuleringen må ha vært et formål å legge frem ajourførte opplysninger av betydning for eiendommenes skatteevne, uavhengig av den tidligere skyldsetting.

Av de dokumenter jeg her har nevnt, må det være grunnlag for å slutte at en gang mellom 1707 og 1723 gikk bruken av elvefisket faktisk over fra Djupvik til Renså. I de første år etter 1723 later det riktignok til at fisket lå nede. Dette fremgår av Rensåoppsitternes forklaringer på tingsvitnet i 1728, som lagmannsretten har nevnt. Mellom partene er det uenighet om arten av det skattepålegg som foranlediget tingsvitnet og hva som kan sluttes av tingsvitnet om retten til å fiske, men dette spørsmål finner jeg det ikke nødvendig å gå nærmere inn på slik saken ellers ligger an.

Når det gjelder utøvelsen av fisket senere i 1700-årene, har Høyesterett fått nye opplysninger ved fremleggelse av generaltingsvitner som ble holdt i 1777 og 1779. Disse viser at Renså den gang brukte elven mot betaling av en riksdaler årlig. I dokumentet av 1777 regnes opp tre elver i tinglaget som det betales «skatt» for. Renså-elven er en av dem med følgende tilføyelse: «Og Reinsaa Elv ligesaa imod at Fogden forbød dens brug for andre end Gaarden Reinsaa Beboere.» Dokumentet av 1779 synes å vise at bruken av elven ble utbudt på årlig auksjon. Det heter her: «For Reinsaa Laxelv ville ingen byde over Opsidderne som derfor Skatter 1 Rdr.»

Alt i alt gir dokumentasjonen etter min mening et entydig bilde av at den fiskerett Djupvik opprinnelig hadde i halve

Side:301

elven, i løpet av 1700-årene ble avløst av en utnyttelse av elven som en helhet, og at dette fisket ble drevet fra Renså og ansett for å tilligge denne gård. Jeg tilføyer her at når de forskjellige dokumenter fra og med 1723 leses under ett, kan omtalen av elven etter min mening ikke oppfattes som siktende bare til halve elven. Den tolking av dokumentene som Djupvik-eierne for så vidt gjør gjeldende, har ingen rimelig støtte i dokumentenes ordlyd og naturlige mening.

På den her nevnte bakgrunn finner jeg ikke å kunne bygge på at det var en forutsetning at fiskerett i Renså-vassdraget skulle følge med da første halvdel av Djupvik ble solgt fra Kongen ved auksjonsskjøte i 1791. - - At dette iallfall ikke var selgerens hensikt, må kunne sluttes nokså sikkert av myndighetenes holdning ved det etterfølgende salg av halve Renså i 1800, som jeg straks kommer tilbake til. Og det er vanskelig å tro at kjøperen kunne ha hatt noen annen forutsetning. Verken henvisningen i skjøtet til eiendommens skyld eller standardklausulen om at intet skulle være «undtagen i nogen Maade», kunne etter omstendighetene gi ham forventning om at han ville få fiskerett i Rensåvassdraget, et vassdrag som - - etter hva jeg har lagt til grunn - - gjennom lang tid hadde vært ansett for å tilligge Renså. Dette gjelder enn mer overdragelsen av de resterende to fjerdedeler av Djupvik som fant sted først i 1850 og 1853 - - lenge etter at Renså i sin helhet var gått over i privat eie.

I skjøtet av 30. april 1800 på første halvdel av Renså er fiskerett i elven uttrykkelig omtalt. Om bakgrunnen for dette er nye dokumenter lagt frem for Høyesterett. Det fremgår at en av oppsitterne, Hans Zachariassen, ønsket å kjøpe andelen for 100 riksdaler. Under forutsetning av at Kongens rett til laksefisket i «den ved Garden løbende Elv» ble forbeholdt «til aparte Salg eller aarlig Bortforpagtning», foreslo både fogden og amtmannen at kjøpesummen ble satt til 150 riksdaler. Det endte imidlertid med at andelen ble solgt for 250 riksdaler inklusive andel i fiskeretten etter skyld og med fritakelse for fremtidig fiskeavgift, slik som det fremgår av skjøtet. Så vidt skjønnes bestrides det nå ikke lenger fra Djupvik-eiernes side at det var Rensås andre oppsittere, ikke Djupviks, som i skjøtet ble forbeholdt likerett i fisket i forhold til skylden. Av kommisjonsprotokollen for jordavgifter kan sluttes at de to andre Renså-oppsittere fortsatte å betale sin andel av den tidligere årsavgift for fisket inntil de selv ble eiere av sine andeler i gården ved skjøte av 1833.

Mens det således er utvilsomt at fiskerett i vassdraget fulgte med ved salget av Renså, fremgår det ikke klart av skjøteteksten om fiskeretten omfattet hele vassdraget eller bare Rensås side av dette. Men dette spørsmål anser jeg - - på samme måte som lagmannsretten - - tilstrekkelig avklaret ved bakgrunnen for salget og - - ikke minst - - ved de forutsetninger som kom til uttrykk under den etterfølgende uskiftning på Renså i 1834. Elvebakken ble da som en villighet fra Renså-oppsitternes side tillagt en begrenset fiskerett på sin side av vannet. Om forståelsen

Side:302

og betydningen av denne forretning henviser jeg til lagmannsrettens begrunnelse, som jeg er enig i. Det er et uklart spørsmål hvilke rettigheter og interesser Djupvik hadde på strekningen langs vassdraget. Utskiftningsforretningen synes å bygge på at bare Elvebakken den gang var grunneier på østsiden av dette nedenfor Krokmyrdal. Om dette var riktig, tar jeg ikke standpunkt til. Djupvikoppsitterne må - - antar jeg - - under enhver omstendighet ha hatt kjennskap til forretningen, de var slektsforbundet med folket på Elvebakken, og de hadde både mulighet for og oppfordring til å gjøre sitt syn gjeldende dersom de mente at Renså ikke hadde noen fiskerett å gi bort på østre side av vassdraget.

Rettslige skritt til markering av fiskerett tok Djupvik- oppsitterne først i forbindelse med Rensås saksanlegg mot Elvebakken i 1907 og ved sitt eget saksanlegg mot Renså i 1913, og de pretenderte da vel å merke ikke å ha fiskerett utenfor annen grunn enn sin egen. Etter at saken i 1913 var avsluttet med negativt resultat for Djupvik-oppsitterne, har intet rettslig initiativ vært tatt fra deres side.

Heller ikke de opplysninger som foreligger om bruken gir på avgjørende måte støtte for at det fulgte fiskerett med da Djupvikbrukene ble solgt fra Kongen i 1791,1850 og 1853. Når det gjelder bruken før 1907, finner jeg som lagmannsretten å måtte holde meg til vitneførselen under den sak som Renså da førte mot Elvebakken angående fiskeretten. Vitneførselen gir inntrykk av at det i alle fall fra slutten av forrige århundre ikke var utøvet fiske av noen betydning fra Djupviks side. Om bruken i de senere år er det gjennom bevisopptaket for Høyesterett kommet frem opplysninger som gir et litt annet bilde. Jeg må bygge på at fisket etter hvert har økt i omfang, og at folk fra Renså, Djupvik og Elvebakken i noen utstrekning har fisket om hverandre på begge sider av vassdraget, til dels med båt og garn, uten at Renså-eierne har gjort noe særlig for å markere sin enerett overfor Djupvik. I betraktning av at det dreier seg om nære naboer i et lite bygdelag, kan det imidlertid neppe legges stor vekt på dette som uttrykk for rettsoppfatningen på stedet. Djupviks fiske må formentlig ses under synsvinkelen tålt fiske. Ingen andre enn Renså-eierne har drevet med utleie av fisket. Fra ca. 1903-13 ble fisket fra Renså utleid til engelskmenn, og etter siste krig har det vært solgt fiskekort fra samme gård.

Det blir min konklusjon at verken Djupvik-eiernes prinsipale påstand eller noen av de subsidiære kan føre frem, og at lagmannsrettens dom derfor må stadfestes så langt den er påanket.

Jeg er enig i lagmannsrettens avgjørelse av spørsmålet om saksomkostninger og antar at saksomkostninger heller ikke bør tilkjennes for Høyesterett. Saken har voldt noen tvil, og de ankende parter hadde etter min mening rimelig grunn til å søke lagmannsrettens dom overprøvet på grunnlag av det nye bevisstoff som var skaffet til veie.

Side:303

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes så langt den er påanket.

Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Tønseth: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Michelsen, Sandene og Bendiksby: Likeså.

Av jordskifterettens kjennelse (jordskiftedommer Leiv Øvrebotten): - - -

Jordskifteretten skal bemerke:

Denne sak gjelder fiskeretten i Rensåsvassdraget fra sjøen til Tverrelva. - - -

Av nyere historie framgår det at gnr. 77 Djupvik tilhørte Kongen i sin helhet til 1791. Gnr. 78, Elvebakken ble utskilt i 1746, men kjøpt av private først i 1805. I 1791 ble halvparten av Djupvik kjøpt av private, 1/4 i 1845 og 1/4 i 1850. Djupvik og Elvebakken lå i fellesskap til i 1840/42. Renså, gnr. 80 lå til Kongen til i 1800, da halvparten av gården ble kjøpt av private, videre to kjøp, hver på 1/4, i 1833.

Når det gjelder fiskeretten, vil jordskifteretten legge til grunn den regel som bl.a. kommer til uttrykk i nåværende lov om laksefisket og innlandsfisket §74 hvor det heter: «Grunneieren har retten til fiske i et vassdrag slik det har vært fra gammelt av så langt hans grunn går.» Dette er i prinsippet samme bestemmelse som i N.L. 5-11-2. Bestemmelsen sier ikke noe nærmere om utstrekningen av grunneierens fiskerett, men fastslår det prinsipp at han skal ha fiskeretten utenfor sin eiendom slik det har vært fra gammel tid. Det er imidlertid et viktig unntak fra denne regel, nemlig at dersom sedvane, dokumenter, dommer eller andre påvisligheter tilsier at andre rettsforhold er gjeldende, må hovedregelen vike.

I denne sak er det påvist at på sørsida grenser gnr. 80 til vassdraget på hele strekningen fra sjøen til Tverrelva. På nordsida grenser først gnr. 78 til utløpet av elva, deretter gnr. 80, videre gnr. 78, gnr. 77, på nytt gnr. 78 og på nytt gnr. 80 fram til grensa mot gnr. 79.

Grensene for eiendomsretten til grunnen ved vassdraget er greie og er nå ikke omtvistet. Det spørsmålet gjelder, er etter jordskifterettens oppfatning derfor om fiskeretten i vassdraget er i samsvar med hovedregelen om at grunneieren har retten, eller om andre grunnlag for hjemmel er påvist. Når det fra eierne av gnr. 77 er framsatt påstand om at skyldforholdet skal legges til grunn, beror dette på - - ifølge begrunnelsen fra Arvid Dypvik - - at eldre dokumenter angivelig viser slik fiskerett. Rettighetene synes derfor å være begrunnet i dokumenter, men slik påstanden er formet, utelukker den ikke at fiskeretten også kan følge av grunneierens rett. - - -

Av eldre dokumenter er videre dok. nr. 15,24,25 og 30 eldre skjøter. Dok. nr. 15 og 30 var framlagt også for jordskifteretten i 1958. Jordskifteretten sier der bl.a.: (sitat) «Det går heller ikke fram av de framiagte

Side:304

Kongeskjøter at elva og vannet er overdratt som eiendom til noen av gårdene. Kongeskjøtet av 30. april 1800 vedk Renså nevner således bare rett til laksefiske i Rensåelven etter skyld, men med forbehold om at de øvrige oppsittere skal ha like rettighet til laksefiskeriet i forhold til deres bruks skyld ...

Kongeskjøtet av 1805 vedr. Elvebakken nevner: «Fiskevand og Fiskedamme, Sæter og Sæterboliger o.s.v. - - vaadt og tørt intet undtagen i nogen Maade.»

Uttrykkene i skjøtet antaes kun å være en formular som stadig var brukt i de gamle kongeskjøter som ikke kan si annet eller mer enn at eiendommen overdras med samtlige tilliggende herligheter og rettigheter - - uten at skjøtet spesifiserer disse nærmere.» (sitat slutt).

Nærværende jordskifterett er også på dette punkt enig med jordskilteretten av 1958. Det jordskifteretten imidlertid unngikk den gangen fordi det ikke var nødvendig for sakens avgjørelse, var å ta standpunkt til hvem som var de øvrige oppsittere i 1800 og som altså skulle ha like rettighet i forhold til deres bruks skyld. Nåværende jordskifterett unngår ikke dette spørsmål.

Hva som er ment med «øvrige opsiddere» er imidlertid ikke lett å fastslå med sikkerhet. Siden disse oppsitternes andel skulle reknes etter «brugende Skyld» finner jordskifteretten ikke uten videre å kunne utelukke de av oppsitterne som da satt som brukere av Kongens gods. Dersom det hadde vært tilfellet, ville det bare ha vært oppsitterne på halve Djupvik som kunne ha fått andel etter dette skjøtet, da i tillegg til Hans Zachariassens andel, som var den første halvpart av Renså som ble solgt til private. Elvebakken gikk først over til private i 1805 og dommen av 1910 (dok. nr. 20) bygger på at Elvebakken ikke da og heller ikke tidligere hadde fått andel i fisket. Siden dommen er stadfestet av Høyesterett, finner jordskifteretten at denne må legge til grunn det samme syn på dette spørsmål.

Spørsmålet blir derfor om det ved salget i 1800 (dok. nr. 15) bare ble gitt andel til fisket til den første halvpart av Renså som ble utskilt fra Kongens gods og at denne måtte dele etter skyld med oppsitterne på den halvpart av Djupvik som på det tidspunkt var utskilt. Det er nemlig ikke dokumentert for retten at senere Kongeskjøter har overdratt ytterligere fiskerett til andre oppsittere og vassdraget har gått over til privat eiendom. Av den dokumentasjon som er ført, tolker jordskifteretten imidlertid det slik at både gården Renså og gården Djupvik hver på sin side har opptrått samlet om fiskeretten. Dette kan tyde på at grunneierne fra gammelt av har oppfattet det slik at kongeskjøtet av 1800 (dok. nr. 15) overdro fiskeretten i Rensåvassdraget til Renså, mot å dele etter skyld med gården Djupvik. Men jordskifteretten er ikke overbevist om at dette er riktig. Kongeskjøtet av 1800 sier nemlig ikke hvem fiskeretten skulle deles mellom.

Spørsmålet blir så om senere tids utvikling viser annet rettsforhold. Jordskifteretten finner ikke at det har vært ført annen sak om fiskeretten mellom Renså og Djupvik enn det som framgår av ekstrarettsprotokoll av 26.9.1913 (dok. nr. side 23). Det var da behandlet følgende forlik:

«Den nu paagaaende høiesterettssak mellom Rensaa og Elvenes

Side:305

faar avgjørende virkning for nærværende sak saaledes at Elvenes's opsidderes fiskeret blir avgjørende for Djupvik opsiddemes.»

I sitt skriv 21/11-1970 påtaler Djupvik feil i saksbehandlingen og sier:

«Det dokument - dok. nr. 1 - etter rettsforliket av 28/9 1913 er en ren nullitet i det det klart fremgår av dokumentet at forliket ikke var kommet istand. Retten hadde ingen kompetanse til å diktere noe forlik når det er klart at det fra Djupvik's side var protestert i mot og at det deretter hadde mislykkes for retten å oppnå bekreftelse for forliket.»

Jordskifteretten er ikke enig i denne uttalelse. Saken ble nemlig ikke påanket og eventuell avgjørelse som var tatt i denne, anser retten derfor for rettskraftig. Men det framgår ikke av forliket hvilken betydning høiesterettssaken mot Elvebakken (Elvenes) skulle få for Djupvik og dermed kan heller ikke jordskifteretten av dette slutte hvilken betydning det fikk. Sett på bakgrunn av denne uklarhet, finner derfor jordskifteretten å måtte se bort fra forliket.

Gården Djupvik var ikke innkalt til utskiftningsforretningen av 1834 (dok. nr. 16) og denne gårds fiskerett er heller ikke behandlet her. Unntatt fra dette er muligens setningen «I elven ovenfor og nedenfor vandet, må ingen av de til gården Renså stødende gårdes opsiddere drive laxefiskeri eller andet fiskeri, med mindre sådant ved en anden forretning måtte være bestemt eller spesielt tilladelse dertil måtte fåes av opsidderne av Renså». Jordskifteretten vil anta at dersom oppsitterne på Djupvik fikk kjennskap til denne forretning, kunne de ha god grunn til å anta at den ikke vedrørte dem, dersom de reknet med at skjøtet av 1800 (dok. nr. 15) hadde gitt dem andel i fisket etter skyld. Da kunne de nemlig ha grunn til å anta at deres fiskerett «ved en anden forretning måtte være bestemt». Djupvik var heller ikke part i den sak som fulgte etter denne utskiftningsforretning som endte i Høyesterett i 1915. Den gjaldt bare spørsmålet om Elvebakkens fiskerett.

Jordskifteretten finner at den har lite å bygge på når det gjelder faktiske opplysninger om fiskeretten til Djupvik, gnr. 77. Men i bevisopptaket fra 16.9.1907 (dok. nr. 18) i saken Renså/Elvebakken heter det bl.a.: For opsidderne paa Dypvik, der ikke var indstævnet i nærværende sag, men mente sig eneberettigede til fiske i den del af Rensaavandet og Rensaaelven, som tilliger Dypvik, var sagf. Øgaard til stede, og forbeholdt sig anbringelse forsaavidt Dypviks ret blev berørt».

Jordskifteretten finner at det her er gitt klart uttrykk for hvordan oppfatningen var på gnr. 77 Djupvik i 1907. Med klare ord er det sagt at oppsitterne «mente sig eneberettigede til fiske i den del af Rensaavandet og Rensaaelven, som tilligger Dypvik». Det kan ikke bety annet enn det området som i dag eies av gnr. 77, nemlig fra og med øvre del av vatnet og et stykke oppover elva ovenfor dette. Siden partene den gang var representert ved advokat og saken gjaldt hele vassdraget, anser jordskifteretten det for urimelig om denne ikke skulle ha gitt uttrykk for det, dersom oppsitterne på gnr. 77 den gang mente å ha andel i fisket etter skyld. Jordskifteretten kan derfor ikke se bort fra at oppfatningen om fiskerett i hele vassdraget etter skyld er av nyere dato og uttalelsen kan vanskelig sees som et uttrykk for at oppsitterne i all tid etter 1800 har hatt den samme oppfatning. Så uklar som teksten i

Side:306

skjøtet av 1800 er, finner retten derfor ikke at denne kan være avgjørende for Djupviks fiskerett.

På den annen side var uttalelsen i 1907 gitt i så utvetydige former at de møtende parter fra Renså måtte ha tatt til protest dersom de ikke erkjente at det var riktig det som ble hevdet at advokaten ved bevisopptaket i 1907. Slik protest kan ikke sees å være framkommet. Den foran omtalte sak fra 26.9.1913 var ikke reist av Rensås oppsittere, men av Djupviks. I «Overenskomsten» av 1938 (dok. nr. 22) er det sagt at «Oppsitterne har derfor besluttet for fremtiden ikke å tåle at Elvenes, Dypvik og Krokmyrdals oppsittere fisker i elven nedenfor og ovenfor vannet hvor Renså har den uinnskrenkede eiendomsrett, eller at Krokmyrdal eller Dypvik oppsittere overhodet fisker i vannet eller elven».

For Krokmyrdals vedkommende har Rensås oppsittere nå innrømmet at de har fiskerett i elva for egen grunn, noe som også framgår av skylddelingen av 7.7.1834. Men Krokmyrdal tilhørte ikke Renså, men staten, og hadde Renså hatt eneretten til fisket i 1834, kunne vanskelig staten ha avstått fiskerett til rydningsplassen. Også disse momenter synes jordskifteretten svekker Rensås oppfatning av enerett til fiske i vassdraget. Når det gjelder overenskomsten av 1938 kommer dertil at det er ukjent om Djupviks oppsittere var gjort kjent med denne.

Jordskifterettens konklusjon når det gjelder fiskeretten til gnr. 77 Djupvik blir derfor at gården har fiskerett i vassdraget. Imidlertid finner den at det er mest sannsynlig at det ikke finnes dokumenter, dommer e.l. som kan grunngi at gården skal ha andel i hele vassdraget etter skyld, jfr. Djupviks påstand. Derimot anser jordskifteretten det for mest sannsynlig at gården har fiskerett i medhold av den foran antatte hovedregel, nemlig som grunneiere i vassdraget der de støter til med sin grunn, det vil si fra og med grensa mot gnr. 78 ved øvre del av vannet og oppover langs elva til gnr. 77 igjen støter til gnr. 78. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Jon Fjalstad, Halvard Lind Hansen og Tor G. Christensen): - - -

Lagmannsrettens bemerkninger.

Først behandles forholdet mellom Djupvik og Renså. Lagmannsretten er her kommet til et annet resultat enn jordskifteretten

Etter det opplyste er både Renså og Djupvik gamle boplasser med opprinnelse langt tilbake i tiden. I følge bygdeboken for Astafjord og Ibestad finnes gårdene første gang oppført i ledingsmanntallet for 1566 /67. Det er samme sted opplyst at den eldste kjente skyldansettelse for gårdene er fra 1642. Renså står da med en landskyld av 3 Våg, mens Djupviks landskyld er 1 Våg 18 Mk. Elvebakken er derimot en yngre gård som ble ryddet fra Djupvik og ble skyldsatt i 1746 for 18 Mk. Alle tre var bygselgårder som tilhørte Kongen. Etterhvert ble det flere oppsittere på gårdene, og de fikk så overta brukene til eie i nyere tid. På Renså ble således halvparten av gården solgt ved skjøte i 1800, og de to andre fjerdeparter ved skjøter i 1833. Halvparten av Djupvik ble solgt ved skjøte i 1791, og de to gjenværende fjerdeparter i henholdsvis 1845 og 1850. Elvebakken ble solgt ved skjøte i 1805.

Side:307

Det er fra Djupviks side vist til matrikkel av 1661, hvor det ifølge utskrift står: «Ellers er gaarden Regnit For 1 w. i landschyl Och et lidet Lax Fischerie For - - -18 S.» Det er videre vist til utskrift av futeregnskap fra 1697 og 1700, hvor «Dybvigen med Elven» er skattlagt på grunnlag av samme skyld. Lagmannsretten er enig med Djupvik i at dette må anses som et vektig holdepunkt for at gården dengang har drevet fiske i vassdraget, men retten kan ikke trekke noen sikker slutning herav om hvorledes retten til fisket i hele vassdraget var ordnet. Landkommisjonen av 1661 hadde etter det lagmannsretten kjenner til som oppgave å lage en fortegnelse - jordebøker - over all jordeiendom på grunnlag av de bestående forhold. Dette gav grunnlag for den derpå følgende matrikulering fra 1665-69 (den såkalte gamle matrikkel) som tok sikte på å omregulere landskylden. Det foreligger ikke tilsvarende opplysninger fra matrikkelen i 1661 for Rensås vedkommende, og man vet således ikke om det er nevnt noe om laksefiske der. Det kan ikke utelukkes at også Renså fisket i elven. Det er mulig at begge gårdene drev fiske ut fra den gamle regel om at hver eiendom fisket i sin halvpart av elven, når de støtte til hver sin side. Landskylden for begge gårder var som før nevnt fastsatt tidligere enn 1661, og det kunne da ha vært tatt hensyn til slikt fiske. Hvis Djupvik alene skulle ha rett til fisket i elven, er det vanskelig å forstå at dette kan ha skjedd på annet grunnlag enn at elven i sin helhet lå på Djupviks grunn eller at denne gård hadde fått særskilt bygsel på laksefisket i hele elven. Det foreligger imidlertid ikke opplysninger som viser at dette har vært tilfellet.

Dersom man legger til grunn at Djupvik drev fiske i elven slik matrikkelen av 1661 og futeregnskapet synes å vise, så er spørsmålet om hvorledes det senere gikk med fisket. Det som er fremlagt av kildemateriale for den etterfølgende tid, trekker etter lagmannsrettens oppfatning adskillig i retning av at det er foregått en endring. I matrikkelprotokoll av 1723 heter det således under beskrivelsen av Renså: «Her under denne Jord ligger en Elv som har sitt Løb fra Reinsaae Marcken, Hvor udj fanges smaae Lax om Sommeren, som tages med Noed og berættes ichun alleene at forbruges til Huus behov, Kand dog derfor icke forbigaaes, Mens efter Nøieste Skiønsomhed Taxeries for samme Elv aarlig 4 M till Dereis Kongel: Mai:st at betale,»

I den tilsvarende beskrivelse av Djupvik nevnes ikke noe om fiske i elven. For begge eiendommene er det på spørsmålet «Qværn og Fischerie» svart at slikt ikke finnes. Det er nærliggende å forstå fiskeri her som siktende til fiske i sjøen. Matrikuleringen i 1723 tok sikte på å revidere matrikkelskylden. Arbeidet med den ble på det nærmeste gjennomført, men matrikkelen møtte på motstand og ble bare i begrenset utstrekning satt i verk.

Det neste som foreligger av opplysninger, er utskrift av et tingsvitne foretatt på et ting i 1728 i Fauskevåg tinglag og bestyrt av fogden og sorenskriveren. Her ble Anders Pedersøn Mensaae spurt av fogden «om hand haver brugt Laxe Elven der ligger Ved hans gaar 1724, 25, 1726. Da Matriculeringen blev her afhandlet, og hvad Nytte og Fortieniste hand der af havd haver?». Svaret går ut på at han ikke har hatt leilighet til å stenge elven til bruk på grunn av is og flom. I fremlagt brev

Side:308

av 29/9 1970 fra Riksarkivet er opplyst at det i fogdregnskapene hvert år fra 1726 er gitt opplysninger om fisket i Renså, første gang i et særskilt tingsvitne (nevnt foran), og senere i det såkalte generaltingsvitne. Det sies videre at Riksarkivet har tatt en del stikkprøver i regnskapene senere på 1700-tallet, og det heter hver gang om Renså at der ikke kunne betales skatt fordi fisket lå nede. I eldre regnskapssaker har det Ikke lykkes å finne opplysninger om fisket i Renså.

Disse opplysninger synes å vise at Renså hadde adgang til å fiske i elven og at det skulle betales skatt av fangsten. Det fremgår ikke noe om at Djupviks oppsittere på samme måte som for Rensås vedkommende ved tinget i 1728 har vært spurt om fisket i elven Det kan i den forbindelse nevnes at Djupvik lå i Astafjord tinglag, mens Renså på den tid lå i Fauskevåg. Riksarkivets brev må formentlig forstås slik at det i fogdregnskapene ikke er funnet noe om fiske fra Djupviks side.

Det er uklart hva grunnen kan være til at fisket i elven ved matrikuleringen i 1723 bare er beskrevet som en herlighet for Renså, og ikke for Djupvik. Forklaringen kan muligens være den at Renså på et eller annet tidspunkt har ervervet bruksretten til elven mot å betale særskilt for det. Det kan kanskje i den forbindelse være verdt å nevne at Renså - i følge forannevnte bygdebok - fra 1647 ble slått sammen med gården Tovik til bruk som fogdgård. Dette bruksforhold synes å ha vedvart til begynnelsen av 1700-tallet. Det var dessuten Ikke uvanlig at jordeierne på den tid ved bortbyksling av leilendingsgårder tok fra laksefiske som lå til gården og disponerte særskilt over det, se således komitéinnstilling 10 som vedlegg til Ot. prp. nr. 8-1955 om lov om laksefisket og innlandsfisket. Det kan også pekes på opplysningene i samme innstilling 11 om at det så tidlig som i skattebrev fra 1679, og kanskje enda tidligere, ble pålagt en særskilt skatt bl.a. på laksefiske som staten hadde eiet eller leiet, og som noen hadde kjøpt eller hadde fått til pant eller bruk. Skatten var 4 % av inntekten, og ble senere øket til 8 %, jfr. skattebrev 13/12 1746 VI 1. Dette kan ha vært den skatten som er omhandlet i fogdregnskapene vedrørende Rensåelven fra 1726 og følgende år. Det kan også være samme avgift som kjøperen av gårdparten på Renså ved skjøtet av 1800 kjøpte seg fri for. Skattebestemmelsen har imidlertid det forbehold at det bare skal betales skatt for laksefiskerier m.v., «hvilke ikke tilforn ere lagde eller satte for Landsskyld». Dette kan bare passe for Rensås vedkommende hvis den hadde fått til bruk eller eie et fiske som tidligere ikke lå til gården og derfor ikke var med i dens skyld. Det kunne være et fiske som Djupvik tidligere innehadde. På den annen side kan den omstendighet at det i skjøtet 1791 på halvparten av Djupvik ikke er frikjøpt avgift av fiske og at det ellers ikke er opplyst noe om at Djupvik betalte noen slik skatt, bety at dens fiske var skyldsatt tidligere og derfor var fri for skatt.

Det er dog under enhver omstendighet vanskelig å forklare at også ved senere matrikuleringer enn i 1723 og lignende registrering er fisket i elven tatt med under Renså, men utelatt for Djupvik.

Dette er således tilfelle ved en taksering som ble foretatt i henhold til en forordning i 1802, som påbød en pengetaksering av alle landeiendommer. I kommisjonsprotokoll for takseringen vedrørende Renså står

Side:309

bl.a. «til dette Brug ligger En Lax-Elv». I den tilsvarende taksering av Djupvik og Elvebakken er ikke nevnt noe om elven.

Det samme gjentar seg i sterkere grad ved matrikkelrevisjonen som ble satt i verk ved lov av 17/8 1818 (matrikkelen ble gjort gjeldende fra 1836). I distriktskommisjonens protokoll fra 1820 heter det under beskrivelsen av Djupvik: «Fiskeriet er af samme Beskaffenhed som ved Nabogaarden. Ingen Elv og ingen andre Herligheder.» I beskrivelsen for Elvebakken nevnes ikke elven. Her heter det bl.a.: «Havnegangen, Brændeskoven og øvrige Hærligheder er af samme Beskaffenhed som ved Nabogaarden Dybvigen er beskrevet.» I beskrivelsen av Renså heter det: «Herunder ligger ogsaa en stor Elv, hvori aarlig fanges en del Laks. Stedets Bekvemhed til Fiskeriet er af samme Beskaffenhed som ved Nabogaarden er beskrevet.»

Passusen om «Fiskeriet» går igjen i beskrivelsen av flere gårder, og må antas å sikte til fiske i sjøen. Etter de retningslinjer som var gitt i loven av 1818 §28 skulle det nemlig også tas med opplysninger om slikt fiske, idet det heter at det skal tas hensyn til bl.a.: «Rettighed til og beqvem Beliggenhed for Fiskerie på dens Grund eller i Indsøe, Elv, eller Vaag.» (understreket her).

Retten kommer så til skjøtet av 1800 på halvparten av Renså. Det heter her at Kongen overdrar en part av skyld 1 V - 1 P - 12 M til Hans Zachariassen etter at han har forhøyet et bud på 100 rdl. til 250 rdl. «imod at han tillige nyder Andel i Forhold til denne Skyld i den ved Gaarden løbende Reinsaae Elvs Laxe Fiskerier, med Friehed for Afgivt, dog med Forbeholdenhed at de øvrige Opsidderes lige Retighed til Laxe Fiskeriet i Forhold til deris brugende Skyld».

Skjøtet gir klart uttrykk for at kjøperen erverver en andel av fisket. Man kan neppe forstå forhøyelsen av budet på gårdparten som bare gjeldende fisket. Når det gjelder spørsmålet om hvilke oppsittere det siktes til, anser retten det mest sannsynlig at det er de øvrige brukene på Renså. Dersom det var ment oppsitterne på en annen gård, Djupvik, synes det naturlig at gården var nevnt med navn. Ved fortolkningen må det også være grunn til å ha for øye hva som synes å ha vært den offisielle oppfatning, nemlig at fisket lå under Renså, jfr. matrikkelen av 1723, fogdregnskapene med tingsvitner og kommisjonsprotokollen i henhold til forordningen av 1802. Dessuten foreligger det ingen opplysninger som kan tyde på at fisket i elven ble utøvet på grunnlag av et fellesskap mellom Renså og Djupvik, eventuelt Elvebakken, fordelt etter skylden. Retten antar videre at det som det ble betalt for, var rett til fortsatt fiske men uten avgift. Denne avgiften må sannsynligvis ha vært en særskilt skatt, jfr. det som foran er nevnt om skatt av laksefiskerier.

Det finnes ikke tilsvarende bestemmelser om andel i laksefisket uten avgift i skjøtene i 1833 på de resterende bruk på Renså. Det kan bety at slik avgift fortsatt skulle hvile på deres fiske.

Skjøtet av 1800 gir klar beskjed om at gårdparten som ble solgt, skulle ha fiskerett i elven. Slik retten forstår skjøtet, sier det også indirekte at de øvrige oppsitterne på Renså hadde fiskerett. Skjøtet sier imidlertid ikke noe om hvilket omfang gårdens fiskerett hadde, således om det omfattet alt laksefiske i vassdraget.

Side:310

Til støtte for sin påstand om å ha enerett til fisket har Renså påberopt bestemmelsene i utskiftningsforretning av 1834 på gården Renså Herunder ble gårdens grenser mot tilstøtende gårder opptrukket. Djupvik er ikke med blandt disse. Renså beskrives bare å grense mot Elvebakken (Elvenes) mot N.O. og O. og man var enig om at Rensåelven og vannet dannet grensen. Det møtte bare representanter for oppsitterne på Elvebakken (Elvenes) fra den andre siden av vassdraget (så langt som til Krokmyrdal øverst ved elven), ingen fra Djupvik. Følgende bestemmelser om fisket i elven og vannet er inntatt i forretningen: «Med Hensyn til den saakaldte Reinelv Laxefiskerie som ikke allene befindes at være ved et kl: Skjøde afødt xx.xx.1800 solgt til, men og at udgjøre endeel af Gaarden Rensaaes Skyld, da bleve man enige om: at dette udeelt fremdeles som hidindtil skal tilhøre Gaarden Rensaae og at denne Gaards Opsiddere kan gjøre sig samme saa nyttig som de bedst vel veed og kan uden at fornærme de paa den modsatte Side tilstødende Gaards Opsiddere paa deres Ager og Eng, Skov og Mark enten ved Forebygninger til eller under Laxefiskeriets Drift. Derimod tillod Opsidderne af Gaarden Reensaae, Opsidderne af Gaarden Elvenæs at benytte Fiskeri i Reensvandet paa den Side af samme som støder til denne Gaard, dog uden at saadant maae skee til Fornærmelse for Gden Reensaaes Opsiddere ved Garnsæt, Notesæt og Notedrag, hvortil disse i Fiskeriets Tid har uindskrænket Brug. I Elven ovenfor og nedenfor Vandet maae ingen af de til Gaarden Reensaae stødende Gaardes Opsiddere drive Laxefiskerie eller andet Fiskerie, medmindre saadant ved en anden Forretning maatte være bestemt eller specielt Tilladelse dertil maatte haves af Opsidderne af Reensaae.»

Det ser ut til at jordskifteretten har lagt til grunn at laksefisket i vassdraget ble solgt til hele gården Renså ved skjøtet av 1800. Retten bygger dessuten på at dette fisket utgjør en del av gården Rensås skyld, men uten å oppgi kilde. Det er derfor vanskelig å utlede noe herav. Som tidligere nevnt har Rensås skyld vært uendret fra første gang i 1642 til skyldrevisjonen i 1836, nemlig 3 V. Også i utskiftningsforretningen oppgis denne skyld. Av de siterte bestemmelser fremgår det videre ganske klart at utskiftningsretten legger til grunn at hele laksefisket i elven tidligere har ligget til Renså og at dette også skal være den fremtidige ordning. Det kan riktignok være slik å forstå at med uttrykket udelt menes at fisket fremdeles skal ligge i fellesskap innen gården, men slik bestemmelsene ellers er formulert, antar lagmannsretten at de gir uttrykk for at det omhandles en enerett for Renså til fisket. Det sies uttrykkelig at ingen av de tilstøtende gårders oppsittere må drive fiske i elven ovenfor og nedenfor vannet uten tillatelse fra Renså, med mindre «sådant ved en anden Forretning maatte være bestemt». Lagmannsretten anser det mest sannsynlig at herved siktes til skylddelingsforretningen for gården Krokmyrdal avholdt samme dag (av samme fogd og samme «mænd»), og som inneholder bestemmelse om at plassen har rett til fiske i elven der den støter til. Den omstendighet at Renså etter bestemmelsene tydelig har rett til fiske på begge sider av vassdraget, synes også å støtte den oppfatning at det dreiet seg om enerett.

Grunnen til at Djupvik ikke var innkalt og ikke nevnt som tilstøtende gård, kan være at det mellom Djupvik og Elvebakken synes å

Side:311

ha vært foretatt en minnelig deling i 1832 som gav sistnevnte gård områdene langs vassdraget. Av offentlig utskiftningsforretning over samme gårder i 1842, fremgår at verken delingen i 1832 eller en gjentatt minnelig deling i 1840, ansås bindende fordi de ikke hadde vært vedtatt av samtlige parter. Det var Elvebakken som inntok dette standpunkt og derfor påstevnet forretningen av 1842. Ved denne forretningen fikk Djupvik utlagt området Lamarken, som støter til øverste del av Rensåvannet og en del av elven, hvilket skjedde til eiendom i henhold til Hålogaland lagmannsretts dom av 25. august 1955. En viss bruk av området hadde tidligere vært felles mellom gårdene. I forretningen av 1842 er ikke nevnt noe om fisket i elven for Djupvik eller Elvebakken. Det samme er tilfellet med den minnelige forretning av 1840, mens den av 1832 ikke er fremskaffet.

Elvebakken var en rydningsplass som ble skyldsatt i 1746. Denne gård har altså ikke vært skylddelt fra Djupvik. Av skylddelingsforretningen fremgår intet om fiskerett. Dette skulle bety at det ikke ville bestå noe fellesskap mellom de to gårdene ut fra tidligere felles skyldgrunnlag. Det skulle forsåvidt ikke være nødvendig å behandle fisket i elven på utskiftningen mellom disse to gårdene dersom forholdet var at Djupvik fra gammelt hadde hele fiskeretten i den siden av vassdraget innregnet i skylden. Det samme kan vel sies om utskiftningsforretningen på Renså i 1834. Dersom det var slik at Djupvik ikke ble ansett å eie til vassdraget, men likevel hadde fiskerett etter gammel skyld, skulle det ikke være nødvendig å innkalle Djupvik eller særskilt behandle gårdens fiske i forhold til Rensås. En annen sak er at det kan synes naturlig at en slik fiskerett for Djupvik hadde vært nevnt, om ikke annet for å klargjøre det bestående rettsforhold til fisket i elven, dersom det var delt.

Den foranstående gjennomgåelse må på tross av uklarheter sies å gi et ganske sterkt inntrykk av at Renså har vært ansett å være tillagt fisket i Rensåvassdraget, og at Djupvik av en eller annen grunn har glidd ut av bildet fra begynnelsen av 1700-tallet. Det er riktig, som anført av Djupvik, at det ikke foreligger noe dokument som viser at fiskeretten, som i henhold til matrikkelen av 1661, utgjorde en del av gårdens skyld, er fratatt den. Den omstendighet at det idag ikke kan finnes noe slikt dokument, kan retten ikke legge så stor vekt på når det gjelder forhold som ligger såvidt langt tilbake i tiden. Det vekker mere tvil hvordan det kan ha seg at skylden på gården har holdt seg uendret og uten avgang frem til den nye matrikkel i 1836. Spørsmålet er om det kan ha vært mulig at en herlighet, som fiskerett, kunne gå fra en eiendom uten at det skjedde en tilsvarende reduksjon i matrikkelskylden. Landskylden var fra tidlig tid et mål for den leie som leilendingen skulle betale jorddrotten, men ble etterhvert også et forholdstall for beskatningen. Av rettshistoriske kilder fremgår at det på 1500- tallet (1568) kom bestemmelse som forbød å forhøye landskylden på leilendingsgods uten at forhøyelsen var godkjent ved lovlig skjønn av 6 menn. Var landskylden for høy eller lav kunne den reguleres ved samme slags skjønn. Men slike besiktigelsesforretninger var formentlig avhengig av samtykke fra myndighetene. Det står uklart for retten hvilken følge en avgang av en bruksrett på en leilendingsgård ville få

Side:312

under denne ordning. Nærmere forskrifter om skylddeling ble gitt ved anordning i 1764 og angikk fradeling av jordstykker, plasser. Dessuten hadde man fra 1725 forskrifter om såkalte avfeldingsforretninger som kunne nedsette skylden ved naturulykker som skred eller oversvømmelser. Det er fra Djupviks side ikke påvist, og det foreligger ellers ikke for lagmannsretten materiale, som viser at det så tidlig som i begynnelsen av 1700 uten videre førte til reduksjon av skylden om det fant sted avgang av rettigheter fra et bruk, og omvendt førte til forhøyelse dersom rettigheten ble overført til et annet leilendingsbruk. Forøvrig kan man vel ikke se bort fra muligheten for at det kan skyldes en eller annen feil eller forsømmelse at skylden for Djupvik er opprettholdt uendret. Lagmannsretten finner etter dette at selv om forholdet med den uendrede skyld kan sies å være et tvilsmoment i Djupviks favør, kan den ikke legge avgjørende vekt herpå.

Ved vurderingen av spørsmålet om Djupvik har hatt i behold en fiskerett fra gammel tid, eventuelt etter skyld, må det også spille en rolle hvilken holdning Djupvik har inntatt både for å hevde sine rettigheter og ved bruksutøvelse. Slik bestemmelsene i forretningen av 1834 sannsynligvis må forstås som fastsettelse av en enerett for Renså til å fiske i elven, og bare en begrenset rett for Elvebakken til å fiske i vannet, skulle man tro at Djupvik ville ha hatt oppfordring til å ta nødvendige skritt for å hevde sine eventuelle rettigheter i vassdraget. Man må gå ut fra at oppsitterne der var eller på et tidlig tidspunkt ble kjent med det som hadde foregått. Det foreligger imidlertid ingen opplysninger om at de det har gjort før etter århundreskiftet. Av ekstrarettsprotokoll fra 1907 for Senja sorenskriveri i anledning av at Rensås oppsittere stevnet oppsitterne på Elvebakken med påstand om at disse bare hadde en begrenset fiskerett etter bestemmelsene i 1834-forretningen, fremgår at det også møtte en sakfører for Djupvik, som ikke var innstevnet. Denne tok forbehold dersom Djupviks rett ble berørt, og det heter i den forbindelse at Djupvik mente seg eneberettiget til fiske i den del av Rensvannet og Rensåelven som tilligger Djupvik. Også ved Djupviks eget søksmål mot Renså i 1913 gikk påstanden ut på enerett til fiske i elven og vannet utenfor sin grunn. Det fremgår intet om at Djupvik, før i forbindelse med nærværende sak, har gjort gjeldende fiskerett i hele vassdraget på grunnlag av skyld. Videre må påpekes at Djupvik ikke tok skritt for å gå videre med sin sak etter det som av Rensås oppsittere er betegnet forliket i 1913 og som Djupvik ikke ville vedstå seg, og heller ikke etter at saken mellom Renså og Elvebakken var endt med at Renså fikk medhold (i 1915).

Lagmannsretten finner det her på sin plass å berøre forlikets mulige prosessuelle betydning for nærværende sak. Det fremgår at forliket, som er protokollert av retten, og som danner grunnlag for at saken ble hevet, ikke er vedtatt og underskrevet av partene. Det ble tvertimot meddelt fra representantene for Djupvik at det ikke ble noe av det forliket som det var forhandlet om og som forelå i konsept. Etter lagmannsrettens oppfatning foreligger det her opplysninger som klart viser at det ikke kom istand noe endelig og bindende forlik, og at retten har hevet saken på et grunnlag som må anses som en nullitet. Selve hevingskjennelsen hadde en rent prosessuell betydning og antas

Side:313

ikke å medføre selvstendige rettskraftsvirkninger for tvisten om fiskeretten. Etter dette antar lagmannsretten at det ikke foreligger noen prosessuell hindring for at Djupvik kan fremme krav om fiskerett i ny sak.

Når det så gjelder spørsmålet om Djupvik har markert en mulig fiskerett ved bruk, så foreligger det opplysninger ved vitneforklaringene i den nevnte ekstrarettsprotokoll fra 1907 som synes å vise at det ikke har vært fisket nevneverdig fra Djupviks side. Første vitne, som er 70 år gammel, sier at han aldri så at oppsitterne på Djupvik fisket og at de ikke hadde garn. Heller ikke femte vitne som er 75 år og bor på Djupvik, har sett folk fra Djupvik fiske i vannet eller elven. Derimot har han hørt si at de gamle oppsitterne - før vitnets dager - fisket i vannet. Etter vitnets alder kan en slutte at dette må ha vært iallfall før 1832. Også sjette vitne, 77 år, bor Djupvik, sier at han ikke har sett folk derfra fiske. Dette synes å gi et klart bilde av at det ikke har vært utøvet noe fiske av betydning fra Djupviks side i allfall langt tilbake i 1800-årene. Hvis det var slik at Djupvik hadde fiskerett i vassdraget på grunnlag av skyld, er det vanskelig å forstå at dette skulle ha gått slik i glemmeboken, at man verken hevdet slik rett på rettslig veg eller ved utøvelse i en lang tidsperiode. Derimot foreligger det en rekke opplysninger som viser at oppsitterne på Renså har utøvet fiske i vassdraget, indirekte ved at det på forskjellige tidspunkter tilbake i tiden er omhandlet fiskerett for gården, og direkte av hva som fremgår av bevisopptaket i 1907 samt av det forhold at Renså i årene fra ca. 1900 til 1913 leiet bort hele fisket i vassdraget til engelskmenn Denne bortleie opphørte i og med utbruddet av første verdenskrig.

Lagmannsretten er på grunnlag av foranstående kommet til at Djupviks påstand om å ha fiskerett i Rensåvassdraget på grunnlag av gårdens skyld, ikke tas til følge.

Lagmannsretten finner heller ikke grunnlag for å gi Djupvik medhold i dens subsidiære påstand om rett til fiske utenfor egen grunn og den ytterligere subsidiære påstand om å ha samme fiskerett som Elvebakken på grunnlag av 1913-forliket.

Ut fra det vurderingsmateriale lagmannsretten bygger på og de slutninger den derav trekker når det gjelder Djupviks hovedpåstand, anser retten det som overveiende sannsynlig at Djupvik på et forholdsvis tidlig tidspunkt av en eller annen grunn har måttet vike plass for Renså i vassdraget. Det er ikke godtgjort at Djupvik og Elvebakken i den utstrekning de har ligget i sameie før utskiftningen i 1842, har hatt fiskerett i vassdraget i kraft av grunneierrett. At Elvebakken ikke har ansett seg å ha slik rett på den tid, er 1834-forretnlngen et sterkt bevis for. Det lar seg da vanskelig forstå at Djupvik skulle ha grunneierrett til fiske utenfor sitt land, Lamarken, som tidligere antakelig lå i sameie eller ble ansett å ligge i sameie ved utskiftningen i 1842. Dessuten må retten også her legge vekt på den passivitet som Djupvik synes å ha vist inntil rettssakene i begynnelsen av dette århundre og for den saks skyld også etter 1913.

Slik retten ser på det såkalte forliket av 1913, kan dette ikke gi grunnlag for noen fiskerett for Djupvik. - - -

Side:314