Rt-1974-905

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1974-09-28
Publisert:	Rt-1974-905
Stikkord:	Erstatning
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr 122B/1974
Parter:	Brødrene Bothner A/S (høyesterettsadvokat Einar Løchen) mot Staten v/Forsvarsdepartementet (advokat Tore Schei - til prøve).
Forfatter:	Roll-Matthiesen, Christiansen, Mellbye, Heiberg, Bendiksby
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §284, Straffeloven 1902 ikrafttredelseslov (1902) §28, Kjøpsloven (1907) §38

Dommer Roll-Matthiesen: Ved stevning av 15. desember 1970 reiste Brødrene Bothner A/S, Harstad, sak mot Staten v/Forsvarsdepartementet med krav om betaling av kr. 37.676,41 for kjøttvarer levert i 1966 til Befalsmessen, Maukstadmoen i Troms. Oslo byrett avsa den 8. desember 1971 dom med denne domsslutning:

«Staten v/Forsvarsdepartementet dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom å betale til Brødrene Bothner A/S, Harstad, kr. 37.676,41 - trettisjutusensekshundresyttisekskroner 41/100 - med 5 % rente pr. år fra den 9. januar 1971 til betaling skjer, samt i saksomkostninger kr. 2.000,- totusenkroner.»

Staten v/Forsvarsdepartementet påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett, som pådømte saken den 23. mars 1973. Lagmannsrettens dom har slik domsslutning:

«1. Staten ved Forsvarsdepartementet frifinnes.

2. Saksomkostninger ilegges ingen av partene verken for byrett eller lagmannsrett.»

Om saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere retter henviser jeg til byrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Brødrene Bothner A/S har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett, hvor firmaet har nedlagt følgende påstand:

«1. Oslo byretts dom av 8/12 1971 stadfestes, dog således at den ankende part tilkjennes 6 % renter fra 2/2 1967 til betaling skjer.

2. Ankemotparten dømmes til å erstatte den ankende part saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

Staten v/Forsvarsdepartementet bestrider som for de tidligere retter ethvert ansvar i forbindelse med at Brødrene Bothner

Side:906

ikke har fått oppgjør for sitt tilgodehavende. Staten har nedlagt sådan påstand:

«1. Eidsivating lagmannsretts dom av 23. mars 1973, domsslutningens pkt. 1, stadfestes.

2. Staten v/Forsvarsdepartementet tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Til bruk for Høyesterett er avholdt bevisopptak ved Oslo byrett og Trondenes herredsrett til avhør av to partsrepresentanter og seks vitner. Samtlige disse avgav forklaring for lagmannsretten, bortsett fra oberstløytnant P. A. Gundersen, som er nytt vitne for Høyesterett. Det er fremlagt et stort antall nye dokumenter, hvorav jeg nevner følgende:

1. Messeregler for Befalsmessen, Maukstadmoen, vedtatt på messemøte 28. oktober 1964, hvor det under post 6 c står følgende om revisorer:

«(l) Blandt og av messens aktive medlemmer velges en revisor. En revisor beordres av leirkommandanten. De skal revidere regnskapet hver måned.

(2) Har revisorene noe å innvende mot regnskapet eller finner de at det har vært disponert uforsvarlig, skal leirkommandant og messestyret underrettes.»

2. Forsvarsdepartementets utkast av 26. april 1966 til «Bestemmelser for befalsmesser i Forsvaret» med blant annet disse bestemmelser under punkt III:

«Ved overgangen til de nye messer skal regnskap m.m. for de tidligere messer være oppgjort. Dette oppgjør er Forsvaret uvedkommende. Ved eventuelt overskudd antar FD at det bør forholdes i overensstemmelse med pkt. 55 i de nye bestemmelsene.»

3. Brev av 12. januar 1967 fra Infanteribataljon nr. 2 til Brigaden i Nord-Norge, hvori det under punkt 7 opplyses at det nå er konstatert at Befalsmessen har et udekket underskudd på ca. kr. 35.000, og at det var mulighet for at underskuddet var større. Videre uttales i brevet blant annet: «Som det fremgår av foranstående er det meget presserende at messedriften snarest overtas av avdelingen.» Til slutt i brevet anføres:

«Bataljonen vil be om forholdsordre om på hvilket grunnlag og etter hvilke retningslinjer avdelingen skal legge opp messedriften.

Bataljonen finner det her riktig å påpeke at en god del av det befal som omfattes av dette er befal med plikttjeneste hvor forpleiningsansvaret påhviler avdelingen alene (ca. 75 %).»

4. Brev av 10. februar 1967 fra Troms Landforsvar til Infanteribataljon nr. 2. I dette brev siteres Forsvarsdepartementets brev av 2. februar 1967 til Hærens overkommando - gjengitt i byrettens domsgrunner. Bataljonen anmodes om å vurdere og meddele Brigaden tidspunkt for overgang til avdelingsdrevet messe. Under punkt 2 c i brevet treffes følgende bestemmelse:

Side:907

«I mangel av andre retningslinjer skal FDs utkast av 26. april 66 også legges til grunn ved avviklingen av spiseforretninger i privat regi og etableringen av den nye midlertidige messeordning.»

5. Brev av 30. mars 1967 fra Infanteribataljon nr. 2 til messestyret, hvori det meddeles at det er truffet bestemmelse om at Befalsmessen, Maukstadmoen, overtas som avdelingsmesse med virkning fra 1. april 1967. I brevet siteres følgende uttalelse i et brev fra Brigaden:

«Brigadesjefen har merket seg de økonomiske vanskeligheter befalsmessen er kommet i, men vil for ordens skyld gjøre det helt klart at den økonomiske risiko ved drift av private messer er Forsvaret uvedkommende, ref. KtF I 1957, 199. Dette innebærer at messestyret ikke kan oppløses før de økonomiske forhold er brakt i orden - selv om forpleiningen av befalet opphører i privat regi.»

Brevet slutter med at messestyret pålegges å forholde seg i samsvar med det anførte.

Bothner har under ankeforhandlingene for Høyesterett frafalt som grunnlag for kravet at Forsvaret overtok en løpende forretning med aktiva, og at staten derfor må være ansvarlig for passiva når messedriften ble overtatt uten klart oppgjør av den gamle drift, og uten at kreditorene ble underrettet om skiftet. Kravet fremmes nå bare som et erstatningskrav, som bygger på forsømmelser staten har gjort seg skyldig i ved overgangen til ny ordning. I denne forbindelse spiller det etter Bothners mening ingen rolle hva Bothner visste om ansvarsforholdet vedkommende messedriften, men det fastholdes at sirkulærbrevet av 9. november 1964 ikke er mottatt, og at Bothner gikk ut fra at messen også før 1. april 1967 ble drevet for statens regning.

Bothner har begrunnet erstatningsansvar for staten i 4 punkter:

1. Etter alminnelige rettsgrunnsetninger pliktet staten ved endringen i 1967 å klargjøre forholdet for kreditorene, og den pliktet å kontakte Bothner, da det store underskudd ble oppdaget, dette så meget mer som det nå er helt på det rene at alle instanser innen Forsvaret på et tidlig tidspunkt var blitt gjort oppmerksom på den store gjeld. Intet ble imidlertid foretatt i relasjon til Bothner.

2. Etter punkt III i utkastet til «Bestemmelser for befalsmesser i Forsvaret», som etter brevet av 10. februar 1967 fra Troms Landforsvar ble å legge til grunn, skulle samtykke til overgang til statlig drift overhodet ikke være gitt før oppgjør med de gamle kreditorer var foretatt. Samtykke ble imidlertid gitt uten at regnskap ble avgitt og uten at kreditorene fikk noen underretning.

3. Det var mulig å dekke underskuddet ved en hevning av kostprisen, enten ved å utsette overgangen til avdelingsforpleining eller - som foreslått av messestyret i et brev til Infanteribataljon

Side:908

nr. 2 av 17. november 1966 - ved å utligne en ekstra messekontingent etter at messen var gått over til offentlig drift. Intet av dette ble tatt opp av Forsvaret, og Forsvaret medvirket derved til å berøre messen en dekningsadgang.

4. Etter bestemmelsene skulle bataljonssjefen oppnevne en revisor. Det er på det rene at hadde revisorene gjort sin plikt, ville et så stort underskudd ikke ha kunnet oppstå. Staten må være ansvarlig for denne pliktforsømmelse når det gjelder den av bataljonssjefen oppnevnte revisor.

Med hensyn til tapets størrelse mener Bothner at dette må settes til det beløp selskapet har tilgode med 6 % rente fra det tidspunkt Forsvarsdepartementet samtykket i forandringen. Hvis ikke Bothner får renter fra dette tidspunkt, får selskapet ikke den erstatning det har krav på.

Staten har under ankeforhandlingene for Høyesterett frafalt foreldelsesinnsigelsen. Om erstatningsgrunnlaget har staten i det vesentlige anført det samme som for de tidligere retter, dog således at det nå erkjennes at Forsvarets forskjellige ledd alle hadde greie på det store underskudd i messen før Forsvarsdepartementet traff sin avgjørelse av 2. februar 1967 om overgang til avdelingsforpleining. Staten har fremhevet at den private messedrift har vært fullstendig adskilt fra Forsvaret, at ordningen med private messer på ingen måte har vært uforsvarlig i relasjon til kreditorene, og at det er gitt klare regler om at ansvar for driften av private messer skulle være Forsvaret uvedkommende, jfr. punkt V i bestemmelsene av 9. september 1957. Etter statens mening hadde Forsvaret ikke noen plikt til å gripe inn for å ivareta kreditorenes interesser i avslutningsfasen vedkommende den private drift, og Forsvaret har aldri hatt grunn til å tro at kreditorene ventet noen slik inngripen - de kjente ansvarsforholdet og kunne selv ivareta sitt tarv. punkt III i utkastet av 26. april 1966 gir ikke grunnlag for noe erstatningsansvar i betraktning av at det foreligger klar bestemmelse om at Forsvaret intet ansvar hadde for de private messers forpliktelser. Under ingen omstendighet kan bestemmelsen forstås som noe mer enn et pålegg om å gjøre det klart for messestyret at det måtte sørge for at gjelden ble betalt. Og dette ble gjort.

Det var etter statens mening ikke mulig å utsette overgangen til avdelingsforpleining, og det er liten grunn til å anta at Bothner ville ha oppnådd noe ved hjelp av en utlignet ekstrakontingent - alle de nye offiserer som var kommet til, ville antagelig være uvillige til å betale en slik kontingent for å dekke en gjeld som ikke vedkom dem. Bestemmelsen i messereglene om oppnevnelse av revisor er ikke gitt av hensyn til Forsvaret, den er gitt av hensyn til messen selv, og revisorvervet innebar ikke utøvelse av offentlig tjeneste. Noe ansvar for staten på det grunnlag at den av bataljonssjefen oppnevnte revisor ikke har gjort sin plikt, kan det derfor ikke bli tale om.

Hvis Høyesterett kommer til at det foreligger ansvarsgrunnlag

Side:909

overfor staten, må ansvaret begrenses til det tap som kan føres tilbake til den ansvarsbetingende handling eller unnlatelse, og det kan bli spørsmål om å redusere ansvaret på grunn av Bothners passivitet. Eventuell rente kan settes til 6 %, men det er ikke hjemmel for annet enn prosessrente.

Jeg er kommet til at staten har pådratt seg et erstatningsansvar overfor Bothner på grunn av forsømmelse fra Forsvarets side i forbindelse med overgangen til ny ordning pr. 1. april 1967. Jeg kan herom på vesentlige punkter slutte meg til byrettens begrunnelse, men jeg skal etter prosedyren for Høyesterett presisere mitt syn på spørsmålet noe nærmere.

Det er riktignok så at det foreligger klar bestemmelse om at Forsvaret ikke har ansvar for de private messers forpliktelser. Men jeg kan ikke være enig med staten i at de private messer må karakteriseres som «utenforstående tredjemenn» i forhold til Forsvaret. Spisemesser for offiserene er nødvendige, og de skal også omfatte befal med plikttjeneste, hvor forpleiningsansvaret påhviler avdelingen alene. Etter punkt I i bestemmelsene av 9. september 1957 vedrørende forpleining av befal m.m. må så vidt skjønnes Forsvaret samtykke i opprettelse av private messer. Forsvaret stiller lokaler til disposisjon, det yter forskjellige bidrag til driften, og det har etter punkt X i nevnte forskrifter en begrenset kontrollmyndighet.

Alt dette viser tilknytningen mellom Forsvaret og de private messer, og det gir etter min mening de private messers kreditorer en rett til å vente at det blir tatt hensyn til dem når en privat messe skal nedlegges for overgang til avdelingsforpleining, dette selv om kreditorene er klar over - eller burde være klar over - at Forsvaret ikke er ansvarlig for gjeldsforpliktelsene.

Etter min mening har Forsvaret ikke gjort hva det skulle ha gjort overfor Bothner. Det er i denne forbindelse viktig å understreke at det nå er helt på det rene at alle ledd i Forsvaret kjente messens store gjeld til Bothner før Forsvarsdepartementet traff sin avgjørelse av 2. februar 1967 om overgang til avdelingsforpleining. På tross herav gjorde Forsvaret ikke annet enn å understreke overfor messestyret at gjelden måtte betales av det. Det ble ikke tatt noe skritt for å medvirke til at gjelden ble ordnet, og Bothner ble overhodet ikke underrettet om den forandring som ble besluttet og som ble satt i verk fra 1. april 1967.

Det som jeg her har sagt, må også ses på bakgrunn av punkt III i utkastet til bestemmelser om befalsmesser i Forsvaret, hvorfra jeg siterer: «Ved overgangen til de nye messer skal regnskap m.m. for de tidligere messer være oppgjort.» Tatt på ordet kan bestemmelsen oppfattes derhen at gjelden må være ordnet før overgang til de nye messer skal skje. Jeg finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på fortolkningen av bestemmelsen, men den kan vel neppe fortolkes helt etter ordene, slik som nevnt. Andre hensyn kan spille inn og nødvendiggjøre opprettelse av nye messer på tross av at den gamle messes gjeldsforpliktelser ikke er ordnet. For meg er det nok å fastslå at bestemmelsen

Side:910

i alle fall hjemler en plikt for Forsvaret til også å ivareta de gamle kreditorers interesser, det er ikke nok å instruere messestyret om dets plikt til å betale gjelden.

Ut fra det jeg her har sagt, mener jeg at Forsvaret har pådratt seg erstatningsansvar ved den passivitet som ble utvist i relasjon til Bothner etter at Forsvarsdepartementet hadde truffet sin avgjørelse av 2. februar 1967, som innebar samtykke til at messen gikk over til avdelingsdrift. Derimot kan jeg ikke se at det ligger noe erstatningsgrunnlag i at ekstrakontingent ikke ble utskrevet etter at messen hadde skiftet karakter eller i at nyordningen ikke ble utsatt. Disse forhold kan imidlertid komme inn når det gjelder spørsmålet om tapets størrelse, og jeg kommer senere tilbake til dette. Heller ikke kan jeg se at det kan gi grunnlag for erstatning at den av plasskommandanten oppnevnte revisor - på samme måte som den av messen oppnevnte revisor - unnlot å oppfylle sin plikt. Begge revisorer var oppnevnt av hensyn, til messen, og deres verv var ikke noe ledd i Forsvarets virksomhet. Og Forsvaret hadde ikke noen rett til å kontrollere messens regnskaper.

Når det skal tas standpunkt til hvilke tap Bothner har lidt som følge av Forsvarets forsømmelser, synes grunnlaget temmelig usikkert. Men det må antas at hadde Bothner blitt underrettet om forholdene omkring den tiden Forsvarsdepartementet traff sin avgjørelse, kunne selskapet ha opptrådt aktivt for å ivareta sine interesser. Selskapet kunne således delvis ha hindret den forfordeling som fant sted, hvorom følgende er opplyst under prosedyren for Høyesterett:

I tiden etter at det daværende messestyre hadde overtatt i oktober 1966, ble det betalt gammel gjeld med kr. 27.000. Herav fikk Bothner kr. 4.000, mens selskapet etter en forholdsmessig fordeling skulle ha hatt kr. 17.500 eller kr. 13.500 mer enn det mottatte. Det er ikke opplyst når disse betalinger fant sted, men det meste er så vidt skjønnes betalt før nyordningen ble besluttet. Men noe er betalt etter dette tidspunkt, og noe er endog betalt i forbindelse med oppgjøret mellom den private messe og staten ved overgangen til den nye ordning.

Videre kunne Bothner i tilfelle ha opptatt forhandlinger med messestyret om å utsette nyordningen for å kunne kreve inn en ekstrakontingent, eventuelt forelå også muligheten for at befalet påtok seg en ekstrakontingent i en begrenset tid for å få noe av gjelden betalt. I denne forbindelse gjør jeg oppmerksom på at deltakerne i messen fra oktober 1966 frem til 1. april 1967 betalte en ekstrakontingent, og at en del av den før nevnte nedbetaling skjedde ved hjelp av denne ekstrakontingent. Sluttelig tilføyer jeg at Bothner også kunne ha tatt opp forhandlinger med messestyret og Forsvaret om en ordning. Forsvaret kunne også ha vært interessert i å delta i en slik ordning - eventuelt om betaling av et redusert beløp - for å få saken ut av verden, særlig sett på bakgrunn av at befal med plikttjeneste hadde vært med på å opparbeide den store gjeld for kjøttleveranser til messen, jfr.

Side:911

i denne sammenheng det jeg før har sitert fra brevet av 12. januar 1967 fra Infanteribataljon nr. 2 til Brigaden i Nord-Norge.

Jeg er på bakgrunn av det anførte kommet til at den skjønnsmessige erstatning Bothner bør tilkjennes, kan settes til kr. 20.000. Bothner har ikke belastet den private befalsmesse for renter, og jeg kan ikke se at det er grunnlag for å tilkjenne annet enn prosessrente - med 6 % som er godtatt av staten.

Jeg finner at Bothner bør tilkjennes fulle saksomkostninger for Høyesterett og delvise saksomkostninger for byrett og lagmannsrett. Omkostningsoppgave er fremlagt. Beløpet settes til kr. 25.000.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Staten v/Forsvarsdepartementet betaler til Brødrene Bothner A/S 20.000 - tjue tusen - kroner med 6 - seks - prosent rente fra 9. januar 1971 til betaling skjer.

2. I saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett betaler staten v/Forsvarsdepartementet til Brødrene Bothner A/S 25.000 - tjuefem tusen - kroner.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Christiansen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Mellbye, Heiberg og Bendiksby: Likeså.

Av byrettens dom (dommer A. H. Hillestad):

Brødrene Bothner A/S, Harstad, som driver kjøttvareforretning i stort omfang, har gjennom flere år levert kjøttvarer til befalsmessen på Maukstadmoen og leverer fortsatt varer til messen.

Saken gjelder spørsmålet om ansvar for en gjeld for leverte kjøttvarer stor kr. 37.676,41 som oppstod i 1966/67. Den 1. februar 1967 ble det sendt følgende melding fra befalsmessen til Brødrene Bothner samt også til de øvrige kreditorer:

«Befalsmessa Maukstadmoen er kommet i den situasjon at vi må foreta en etterrevisjon fra 1. januar 1965. Vi ser oss derfor nødt til å be Dem sende oss en kontoutskrift for tidsrommet 1. januar 1965 og to år frem til 31. desember 1966 med eventuell saldo. Beklager at dette medfører ekstraarbeide for Dem, men ber om Deres imøtekommenhet med et snarlig svar.»

Kontoutskrift ble sendt og den 17. juli samme år skrev befalsmessen følgende brev til Brødr. Bothner:

«Saldo pr. 31/3 1967 viser kr. 36.486,41 i Deres favør. Dette beløp skriver seg fra tiden før 20/10 1966. Fra denne dato overtok nytt styre og utskifting av messemedlemmer skjedde omkring samme tid. En overgangsperiode ble nødvendig for å bringe økonomisk fakta på det rene, og hvor det gamle styresett virket. Vi har gjort opp vårt mellomværende med Dem og viser ansvaret for messens gjeld tilbake til foregående styre.

Side:912

Vi har anmeldt saken til lensmannen i Målselv/Bardu men uten at lensmannen fant saken reel.

Vi har regnskapet revidert av autorisert revisor og vil på grunn av vårt eget krav fremme saken på ny.»

Den 16. desember 1967 purret Brødr. Bothner ved følgende brev:

«Under henvisning til tidligere brev tillater vi oss å minne om vårt tilgodehavende på kr. 37.676,41.

Beløpet er kr. 1.190,- større enn tidligere oppgitt på grunn av en beklagelig feilpostering, rett av oss 30/6-67.

For ordens skyld oversender vi kontoutdrag og håper De finner den riktig i samsvar med egne noteringer. Vi har tidligere ikke mottatt merknader til våre utdrag og har av den grunn antatt at våre noteringer var i overensstemmelse med Deres.

Under henvisning til Deres brev av 17/7 d.å. fremgår det at krav er fremmet til lensmannen. Det er imidlertid ikke opplyst noe om når dekning blir sendt oss. Vi formoder at dette kan skje uansett sakens utfall.

Vi hører gjerne fra Dem snarest.»

Svaret som er datert 20. desember 1967 lyder som følger:

«Vi viser til deres brev av 16. des. 1967 angående vår gjeld til Dem.

Saken er fremdeles under etterforskning av politimesteren i Tromsø. Utfallet av dette er foreløpig ikke kjent. Vi har i vår anmeldelse gjort krav om innbetaling fra de ansvarlige personer nok til å dekke vår gjeld til Dem. Videre har det i tillegg vært ført forhandlinger om å skaffe dekning på annen måte. Dette har foreløpig ikke ført fram, men arbeidet fortsetter.

Alle Messens papirer er hos politiet og dette vanskeliggjør arbeidet på dette felt på det nåværende tidspunkt. Vi kan derfor ikke, beklageligvis, på det nåværende tidspunkt si noe om når gjelden vil bli innbetalt.

Underrettning vil bli gitt dem så snart noe nytt om saken foreligger.»

Den 3. september 1969 ble slik melding som nevnt i brevet sendt Brødr. Bothner fra befalsmessen. Det lød som følger:

«Messestyret har nå mottatt politiets avgjørelse i vår sak om oppgjør etter messedriften.

Politiet bekjentgjør at saken er henlagt på grunn av bevisets stilling.

Det nåværende messestyre kan derfor ikke gjøre noe mere, og anser seg ferdig med saken.

En meddeler også at dette styret nå er oppløst.

For eventuell videre behandling henvises til det tidligere messestyre med Maj T. Strand og Lt T. Gram.»

Firmaet gjorde henvendelse til major Torgeir Strand, som det var henvist til, men denne svarte i brev av 4. september 1970 at han var forbauset over henvendelsen. Han hadde vært formann i messestyret fra oktober 1965 til juli 1966 og mente seg ikke ansvarlig for gjelden. Han hevdet med støtte i en uttalelse fra krigsadvokaten for Distriktskommando Nord-Norge at ethvert krav overfor messestyret fra den gang eller overfor ham personlig var foreldet.

Brødrene Bothner A/S hevder at forsvaret må være ansvarlig for

Side:913

den oppståtte gjeld og har reist denne sak mot staten ved Forsvarsdepartementet.

Om driften av befalsmesser og spesielt av befalsmessen på Maukstadmoen er det opplyst følgende:

I tiden etter krigen var etableringen av messer forsvarets (avdelingens) ansvar. Driften av messene ble forestått av et styre med avdelingens sjef som fast formann, avdelingens intendant som fast medlem og tre medlemmer valgt blant befalet i messen. Forsvaret stilte til disposisjon lokaler og rengjøring av disse, inventar og utstyr, lys og brensel samt et visst tilskudd til messebetjening, mens alle øvrige utgifter måtte dekkes av messene selv.

Ved Forsvarsdepartementets bestemmelser av 9. september 1957, senere godkjent av Stortinget i henhold til St. prp. nr. 1 for 1958, ble det gjort en forandring i denne ordning. Det ble bestemt at messedriften skulle være privat og foreståes av et styre valgt av deltagerne i messen. Etableringen av slik messe var avhengig av bestemmelse fra vedkommende overkommando, og når samtykke til etableringen var gitt og messestyre oppnevnt, fikk man stilt til disposisjon lokaler m.v. som tidligere, og man fikk fortsatt støtte til avlønning av sivil messebetjening. At deltagerne hadde ansvaret for driften av messen innebar ifølge reglene «at den økonomiske risiko er forsvaret uvedkommende, dvs. forsvaret er ikke ansvarlig for messens gjeld». Utgiftene skulle dekkes ved en messekontingent som skulle fastsettes slik «at messens inntekter til hver tid blir fullt tilstrekkelig til å dekke utgifter til innkjøp, tilberedning og servering av maten og andre ytelser som det måtte ønskes at messen skal gi.»

I henhold til disse bestemmelser ble befalsmessen på Maukstadmoen drevet som privat virksomhet fra høsten 1957.

I 1963 skjedde det en endring. Ved bestemmelse kunngjort 16. mars 1961 ga Forsvarsdepartementet Forsvarets kantiner adgang til å drive befalsmesser. Ordningen skulle i hovedtrekk gå ut på at det enkelte messestyre ved avtale med Forsvarets kantiner ga denne institusjon i oppdrag å drive messen og inngikk avtale om driften. Messestyret skulle da ifølge reglene fortsatt være «ansvarlig for driften», mens Forsvarets kantiner på sin side skulle være ansvarlig overfor messestyret «for den forpleiningsmessige side», og som det uttrykkelig anføres, stå som arbeidsgiver for det lønnede personell. I den standardavtale som er tatt inn i forskriftene, heter det videre at gjeld som kantinen måtte ha når Forsvarets kantiner overtar, er denne uvedkommende.

Ved Maukstadmoen ble det truffet slik avtale med Forsvarets kantiner om driften av befalsmessen, og den nevnte institusjon drev messen fra 1.9.1963. Ordningen, som var ment som en prøveordning, ble oppsagt til 1.9.1964, og fra det tidspunkt overtok befalet ved Maukstadmoen igjen driften av messen. I denne forbindelse skrev Forsvarets kantiner følgende brev til Brødrene Bothner A/S:

«Oppsigelser av befalsmesser

Statens kantiner har sagt opp kontrakten med følgende befalsmesser m.v. født xx.xx.1964:

Befalsmesse 860, Åsegarden

» 864, Setermoen

Side:914

Befalsmesse 880, Bodin leir

» 882, Skjold

En ber om at kontoutskrift pr. 31. aug. 1964 blir sendt de respektive messer med gjenpart til Statens Kantiner, avdeling Nord-Norge, DKN, Harstad.»

Det tilføyes at befalsmesse 882, Skjold er identisk med befalsmessen på Maukstadmoen, som er den betegnelse messen ellers går under.

Det er videre fremlagt et eksemplar av følgende standardskriv som man fra befalsmessen har sendt til leverandørene til messen:

«Omlegging av driften ved Befalsmessen, Maukstadmoen.

Fra 1. september 1964 opphørte ordningen med at Forsvarets Kantiner drev spiseforretningen ved Befalsmessen Maukstadmoen under navn Messe 882. Fra samme dato har styret ved Befalsmessen, Maukstadmoen overtatt driften av messen. Messen drives under navn: Befalsmessen, Maukstadmoen, adr.: Maukstadmoen.

Messestyret er av Forsvarsdepartementet pålagt å underrette alle sine leverandører om at innkjøpene ikke foretas for Forsvarets regning, hvilket herved meddeles.

Messestyret har som ansvarlig bestyrer ansatt herr Petter Pettersen som har fullmakt til å bestille varer i befalsmessens navn. Det understrekes at det kun er bestyreren som har fullmakt til å forestå innkjøp for vår regning. Innkjøp foretatt av andre i befalsmessens navn vil ikke bli dekket. Ved skifte av bestyrer vil De bli underrettet.

En ber om at regninger for vareleveranser blir sendt befalsmessen den 20. i hver måned.»

Fra infanteribataljonens arkiv er det fremlagt eksemplarer av dette skriv med påskrift Brødr. Bothner og datoen 9.11.64. Det er videre fremlagt tilsvarende eksemplarer stilet til to andre leverandører til messen. Det tilføyes at Brødr. Bothner hevder ikke å ha fått dette skriv.

I St. prp. nr. 112 for 1966/67 ble det tatt opp forslag om en nyordning for messedriften. Det blir her anført at den private messedrift som var instituert i 1957/58, av forskjellige grunner hadde vist seg å virke lite tilfredsstillende. Messene hadde i stor utstrekning kommet i økonomiske vanskeligheter med underskudd på driften. I den grad messene ikke selv hadde kunnet dekke underskuddene, hadde messene måttet avvikles. Sommeren 1965 hadde situasjonen mange steder vært så vanskelig at departementet hadde funnet å måtte utvide adgangen til «avdelingsdrift», altså drift forestått av vedkommende militære avdeling. Grunnen til vanskene var dels at befalet stort sett var unge og bare kort tid var ved samme avdeling. De unge offiserer hadde ikke hatt tilstrekkelig erfaring til en god drift, og hertil kom at man hadde hyppige besøk, som betydde en økonomisk belastning for driften. Under disse forhold foreslo departementet at forsvaret selv skulle påta seg å etablere og drive messene, og dette forslag ble bifalt av Stortinget.

På Maukstadmoen ble spørsmålet om avvikling av den private drift tatt opp i brev fra messestyret til infanteribataljonen datert 17. november 1966. Det anføres her at man hadde vedtatt at den private drift av messen skulle opphøre fra 31. desember 1966. Grunnen var etter hva det anføres, at det hadde oppstått et underskudd på ca. 10.000 kroner, som man ikke regnet med å kunne dekke. Grunnen til underskuddet kunne man ikke

Side:915

si, men det ble antatt at en lønnsøkning for personalet fra våren 1966 hadde vært en medvirkende årsak, og man nevnte også ekstrautgiftene under besøk i leiren. Det er til slutt anført følgende:

«Messens underskudd er tenkt dekket på følgende måte: Ved at en i nødvendig tidsrom krever inn en ekstra messekontingent som tilsvarer differansen mellom nåværende pris kr. 11,00 og ny erstatningspris på kr. 7,40.»

Adgangen for forsvaret til å overta driften av en messe som var kommet i vanskeligheter, var som nevnt etablert av departementet som en midlertidig ordning alt før behandlingen i Stortinget. Reglene ble gitt i et brev fra Forsvarsdepartementet til Hærens overkommando av 3. august 1965. Den 2. februar 1967 ga departementet samtykke til at Maukstadmoen befalsmesse inntil videre skulle drives for avdelingens regning etter reglene om slik ordning. Befalet skulle da betale en av departementet fastsatt dagpris for forpleiningen, på det tidspunkt kr. 7,40.

I departementets samtykke til slik drift heter det til slutt:

«Departementet forutsetter at eventuelle underskudd fra den private drift av messene er/vil bli gjort opp uavhengig av overgangen til denne midlertidige ordning for forpleining av befalet.»

Overgangen til avdelingsdrift skjedde pr. 1. april 1967. Det er ikke nærmere opplyst hvorledes overgangen ble ordnet, f.eks. om det ved messen forelå noen varebeholdning av betydning fra den private drift, som ble overtatt. Det er imidlertid opplyst at underbalansen som er omtalt i brevet fra messestyret av 17. november 1966, ikke var på ca. kr. 10.000,-, men betydelig større. Foruten gjelden til Brødrene Bothner er det opplyst at man hadde en gjeld til andre leverandører på ca. kr. 6.000,-, som ble dekket i forbindelse med ansøkningen om avdelingsdrift høsten 1966 eller i forbindelse med overgangen til slik drift vinteren eller våren 1967.

Det store underskuddet gjorde at man fikk mistanke om misligheter ved messen og foranlediget politietterforskning, slik det fremgår av de brev en har gjengitt i det foregående. Saken ble imidlertid henlagt av påtalemyndigheten.

Mens de øvrige kreditorer ved befalsmessen har fått dekning for sine krav, har altså saksøkeren ikke fått betaling for sine vareleveranser, og man hevder, som det fremgår, at Forsvarsdepartementet må være ansvarlig for beløpet. - - -

Retten skal bemerke:

Som det fremgår anfører saksøkeren at Forsvaret ved å overta og fortsette driften av befalsmessen på Maukstadmoen uten å sørge for klarlegging av forholdet overfor saksøkeren som kreditor, må ansees å ha trådt inn i gjeldsforholdet.

I den juridiske litteratur har professor Lundstedt hevdet at man for svensk rett må gå ut fra at den som uten videre trer inn i og fortsetter en forretningsvirksomhet og i den forbindelse overtar aktiva må regnes også å overta passiva, med mindre det gjøres klart overfor kreditorene at man ikke overtar noe slikt ansvar. Fra annet hold er det tatt avstand fra dette som en generell regel. Professor Ussing som ikke tar klart utgangspunkt til det generelle spørsmål for dansk retts vedkommende anfører

Side:916

at man i allfall må anta en solidarisk forpliktelse for overdrageren og overtakeren i en slik situasjon hvor hensynet til kreditorene krever det, således hvor overdragelsen berøver overdrageren midlene til å oppfylle sine forpliktelser.

Retten må anta at liknende betraktninger må legges til grunn i norsk rett. En må anta at den som trer inn i en løpende forretning har en plikt overfor kreditorene til å klarlegge forholdet, slik at de har anledning til å ivareta sine interesser ut fra de endrede forhold, og at overtageren hvis slike hensyn ikke ivaretas og virksomheten fortsetter under samme betegnelse, må ansees ansvarlig overfor den kreditor som derved påføres tap. En antar imidlertid at forholdet ikke bør oppfattes som en overtagelse av gjeld, men som et erstatningsansvar, idet overtageren medvirker til å skjule for kreditorene et forhold som åpenbart er av betydning for dem. På den annen side må en bygge på, hvor en på den måten går inn i et løpende forhold uten et klart markert oppgjør i forhold til den tidligere ansvarlige, og uten å gi kreditorene anledning til å gjøre sine interesser gjeldende, at vedkommende må ha bevisbyrden for at forholdet ikke har vært til kreditors skade.

Etter de noe mangelfulle opplysninger som partene har fremskaffet om hvorledes det ble ordnet da befalsmessen på Mankstadmoen den 1. april 1967 gikk over til offentlig drift, må retten bygge på følgende:

Messedriften ble uten videre regnet som overført fra offiserenes private ansvar til det offentlige uten at dette ble markert utad ved skifte av betegnelse eller på annen måte, og den daglige leder av messen var den samme. Noen underretning til kreditorene om at en periode med privat drift av messen var avsluttet og at den nye ansvarshavende ikke anså seg forpliktet til å dekke den påløpne gjeld ble ikke utsendt. Til tross for at det var på det rene at den privat drevne messe var i betydelig underskudd ble det ikke foretatt noen registrering av de midler denne organisasjon hadde før overdragelsen. Retten må forutsette at eventuelle varebeholdninger ved messen ble overtatt til den nye drift og at det for disse varer er skjedd et minnelig oppgjør overfor det tidligere messestyre, idet saksøktes prosessfullmektig har antatt at det skjedde på denne måten.

Det hevdes fra Statens side at det ansvar som måtte følge av den uformelle måten saken ble ordnet på, fullt ut må påhvile det gamle styre. Det var dette som hadde ansvaret for den tidligere drift, og det var dette styre som hadde plikt til å gjøre hva den kunne for å få dekket den påhvilende gjeld. Også ansvaret for den alvorlige forgåelse det innebærer at man i et insolvent bo dekker enkelte kreditorer og lar en stå udekket, et forhold som synes å kunne innebære en forbrytelse mot straffelovens §284, avviser man ansvaret for. Også det oppfattes som en personlig sak for de offiserer det gjelder og regnes som Forsvaret uvedkommende.

Som det fremgår kan retten ikke være enig i dette. En må som nevnt anta at den som overtar og fortsetter driften av en institusjon som den det her gjelder har visse plikter overfor de kreditorer institusjonen hadde ved overtagelsen, og dette synes også å ha vært departementets oppfatning når det anføres som en forutsetning for overtagelsen «at eventuelle underskudd fra den private drift av messene er/vil bli gjort

Side:917

opp uavhengig av overgangen...» Fra saksøktes side er det hevdet at dette kun uttrykker en ansvarsfrasskrivelse i forhold til kreditorerne fra den private drift. Retten finner det nærliggende også å se det som en erkjennelse av at det offentlige ved overtagelsen av driften hadde plikt til å ta hensyn til kreditorene.

Retten må således bygge på at den uformelle måte overtagelsen er behandlet på fra Forsvarets side må medføre et ansvar overfor den kreditor som derved er blitt avskåret fra å gjøre sine interesser gjeldene på et avgjørende tidspunkt i utviklingen. Det kan imidlertid reises spørsmål om dette var av særlig betydning i en situasjon som den foreliggende hvor boet etter den private drift var i en så stor underbalanse som tilfellet var.

Hertil er å si at det i alle fall synes å ha foreligget et beløp på kr. 6.000,- som en må regne med at saksøkeren ville fått sin andel av hvis han var underrett av situasjionen og på den måten fått en oppfodring til å fremme sitt krav på det tidspunkt. En forholdsmessig andel ser ut til i så fall å ville ha gitt ham ca. kr. 5.000,-, som han i all fall må ha regnet å ha tapt. Men hertil kommer at man i tilfelle av pågang fra saksøkeren i forbindelse med overgangen til den nye driftsform ville fått klarlagt hva som lå i departementets uttalelse om at den gamle gjeld måtte dekkes før overtagelsen fant sted. Det er naturlig å tro at man i så fall måtte ha forhandlet med saksøkeren og de øvrige kreditorer om en ordning. Forholdet var at det gamle messestyret på det tidspunkt hadde en reell mulighet for å avbetale på gjelden ved en ulikningsordning, slik det var nevnt i brevet av 17. november 1966 hvor man drøftet hvorledes man skulle dekke det underskudd på kr. 10.000,- som man da regnet med. Denne ordning innebar så vidt forståes en ekstra utlikning på kr. 3.40 pr. dag pr. mann og med det messebelegg man hadde kan man ikke se det som noen umulighet at gjelden kunne vært ordnet ved et slikt tilltak. For retten står det som sannsynlig at en pågang på det avgåtte messestyre som privatpersoner sommeren 1969 da det ble gitt beskjed om de oppståtte vanskeligheter, ville stå i en helt anne stilling. På det tidspunkt kan man ikke regne med at de det gjalt hadde noen mulighet for å innføre en utlikning gjennom dagsprisen på messen, siden deres ansvarlige ledelse av messen for lengst hadde opphørt. Også forøvrig må en forutsette at saksøkeren ville hatt en ganske annen mulighet ved pågang på de ansvarige private da saken var aktuell enn flere år senere.

Om saksøkeren ville fått full dekning av sitt krav hvis det var foretatt pågang vinteren 1967 lar seg ikke fastslå på det nåværende tidspunkt, men det virker ikke usannsynlig, og i mangel av bevis finner retten at saksøkte må bære det fulle ansvar for gjelden.

Det tilføyes at kritikken mot de offiseren som stod ansvarig for den private messedrift, for forfordeling av kreditorene har som sin forutsetning at saksøkeren ikke får dekning. Retten må anta at visse offiserer har gått ut fra den forståelse at Forsvaret i siste hånd måtte være ansvarlig for gjelden og at deres handlemåte må sees på denne bakgrunn.

Som det fremgår hevdes det fra saksøktes side at et eventuelt erstatningskrav må være foreldet etter Strl. ikrafttr.l. §28. Retten kan ikke være enig i dette. Skaden ble først klar for saksøkeren ved brevet

Side:918

av 3. september 1969. Først på det tidspunkt ble det fra messestyret sagt fra at saksøkeren ikke kunne få sine penger på ordinær måte.

Det er ikke fra saksøktes side reist noen innvending mot det beløp som er krevet og saksøkeren må således få medhold i sin påstand, bortsett fra rentene. En kan ikke anta at det her foreligger handelskjøp og renteplikt etter kjøpslovens §38 kan da ikke foreligge. Det vil bli tilkjent vaniig prosessrente med 5 % p.a. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommer Anton Hiorth, kst. dommer Einar Bakke og tilkalt dommer, sorenskriver Ingvald Falch): - - -

Ankeparten hevder at Brødrene Bothner A/S (senere benevnt Bothner) ikke kan høres med at de ikke visste at Befalsmessen på Maukstadmoen var en privat messe med privat ansvar. Messene selv - det var ca. 150 av dem - var ikke i tvil om sitt eget ansvar. Ingen annen leverandør av varer til messene har heller vært i tvil. Bare Bothner hevder noe annet. I Nord-Norge er denne en av de største leverandører av kjøttvarer til de militære, omfattende alle kategorier, - de private messer - proviantmagasinet: Finnsnes-Forsvarets Kantiner. Forsvaret har klare regler for vareleveranser som Bothner kjenner til. En kopi av fakturaene skal sendes til proviantmagasinet, som i henhold til bestemmelsene foretar oppgjør innen 30 dager. Proviantmagasinet har aldri fått tilsendt kopier fra Bothner av de fakturaer som var knyttet til leveransene til messen på Maukstadmoen. De 2 brev av 20. august og 9. november 1964 til Bothner fra henholdsvis Statens Kantiner og Befalsmessen på Maukstadmoen må ha gitt Bothner tilstrekkelig opplysning om forholdet. Det har sterk formodning mot seg at det sistnevnte brev ikke er mottatt av Bothner. Den ankende part mener at Bothner måtte forstå at messe nr. 882, Skjold, som var Statens Kantiners nummer på Maukstadmessen - gjaldt denne messe. Bothner hadde jo hatt leveranser til Statens Kantiner angående denne messe over 1 år. Ankeparten mener det er avgjørende at Bothner måtte legge merke til forskjellen i leveringsmåten. Et så stort firma som Bothner burde ha greie på det.

Ankeparten henviser til vitneprovene fra kaptein Gram og løytnant Rusten, som begge har forklart at fakturaene fra Bothner til messen ofte kom sent, og at det ved enkelte anledninger ble nødvendig å purre på dem. Dette vanskeliggjorde den regnskapsmessige oversikt.

Byretten har i sin dom sett på Statens overtagelse av messedriften den 1.4.1967 som en overtagelse av forretningsdrift. Dette må være et feilaktig synspunkt. Aktiva pr. denne datum var kr. 700.- i kurante varer og kr. 615.- i ukurante. De kurante varer ble overtatt av proviantmagasinet på Finnsnes, mens de ukurante ble solgt til høystbydende. De gjenværende aktiva, en eldre reiseskrivemaskin og et pengeskrin, ble overtatt mot avregning av andre enn Forsvaret. - - -

Lagmannsretten skal bemerke:

Retten er kommet til et annet resultat enn byretten.

Saken foreligger nå bedre opplyst enn for byretten.

Retten kan i alt vesentlig slutte seg til de faktiske opplysninger og rettslige betraktninger som er fremkommet fra ankepartens side og som

Side:919

er referert foran. I tilslutning hertil vil retten fremkomme med en del utfyllende og supplerende bemerkninger.

Etter vitneforklaring fra løytnant Rusten, som var messeforstander i det siste messestyre, anser retten det på det rene at Forsvaret ved overgangen til offentlig drift ikke overtok noen del av messens aktiva. De var blitt disponert over før overtagelsen på den måte som er tilrettelagt av ankeparten. Etter rettens oppfatning kan det da ikke bli tale om overtagelse av noen løpende forretning. Grunnlag for å anvende de synspunkter som måtte gjelde i svensk og dansk rett, antas ikke å foreligge. Retten kan ikke finne at det foreligger holdepunkter for at Staten må antas å ha overtatt gjelden, så meget mer som det fra det offentliges side uttrykkelig er sagt fra at gjeld må være det offentlige uvedkommende.

Det er riktig at ordningen av befalsmesser har undergått forandringer, særlig i den aller siste tid. Men det bør holdes for øye at den prinsipale ordning gjennom størstedelen av den forgangne tid har vært privat drift av offiserene selv. Det offentlige har innskrenket seg til kun å yte økonomisk hjelp. Det ville være usannsynlig om de mange år gamle leverandører til messene ikke visste om det. Og om de ikke visste det eller var i tvil, burde det være deres første forretningsmessige plikt å foreta de fornødne undersøkelser om ansvarsforholdet. Overgangen til drift av Statens kantiner i 1963 og oppsigelsen i 1964 er også varsler om ansvarsendringer som den aktsomme leverandør i tilfelle må undersøke. Om ankemotparten ikke visste at messe nr. 882, Skjold, var identisk med Maukstadmoen befalsmesse, spiller mindre rolle da brevet av 20. august 1964 jo ga indikasjon om forestående endringer i ansvarsforhold vedrørende messer, slik at eventuelle undersøkelser kunne foretas. Retten anser det heller ikke avgjørende om Bothner har fått brevet av 9. november 1964 fra Befalsmessen. For øvrig må det anses sannsynlig at så er tilfelle. Det avgjørende er den totale situasjon med privat drift av befalsmessen som vanlig og tradisjonell ordning, brevet fra Statens kantiner og ikke minst den totalt forskjellige fakturerings- og betalingsmåte ved innkjøp fra Staten v/proviantmagasinet og Befalsmesene. Retten er ikke enig i at Staten har opptrådt uaktsomt ved inntil de siste år å ha opprettholdt den private drift i messene. Ordningen synes stort sett å ha virket tilfredsstillende i de mange år. Men slik den militære utvikling har vært i den senere tid, større kull av offiserer, raske forflytninger og bevegelser, økende lønninger etc., er det skapt en ny situasjon som krever nye ordninger, en konsekvens som Staten også har tatt i stort sett riktig tid. Når det ellers gjelder de konkrete uaktsomme handlinger eller unnlatelser som påberopes av ankemotparten, har retten intet spesielt å bemerke utover det som er anført av ankeparten i de prinsipale betraktninger. Retten kan ikke finne at Forsvaret har forsømt sin plikt etter «bestemmelser vedrørende forpleining av befal m.m.» av 9. september 1957. Kontrollbestemmelsene i avsnitt X refererer seg kun til spørsmål som gjelder visse spesifiserte betingelser. Ingen av disse gjelder imidlertid regnskapsførsel, revisjon, ansvarsforhold og lignende. Heller ikke kan retten finne at det forelå andre forhold som skulle medføre noen rettslig plikt for Staten til å gripe inn i messens interne økonomiske forhold. I denne forbindelse har ankemotparten

Side:920

påberopt seg brevet fra Forsvarsdepartementet til Hærens overkommando av 2. februar 1967. Som nevnt foran ble brevet satt i pennen av partsrepresentanten major Eriksen. Ifølge dennes partsforklaring var meningen med brevets siste avsnitt å minne messestyret om at de må gjøre opp for seg. Det må ikke forstås som noen instruks som for øvrig det offentlige ikke hadde adgang til å gi når det gjaldt en privat messes økonomiske forhold. Retten er enig i denne oppfatning.

Retten er således kommet til det resultat at det ikke er rettslig grunnlag for Bothners krav mot Staten, og at sistnevnte da må bli å frifinne.

Det skulle etter dette ikke være nødvendig å komme inn på foreldelsesspørsmålet, men da partene har lagt adskillig vekt på denne side av saken, finner retten å burde knytte noen bemerkninger til forholdet. Det er på det rene at gjelden til Bothner skriver seg fra tiden før 20. oktober 1966, og gjelden skulle etter 3 års-fristen være foreldet i oktober 1969. Retten er ikke enig med ankemotparten i at brevet fra messestyret av 20. desember 1967 må anses som gjeldserkjennelse. på det tidspunkt var messestyret og den private befalsmesse forlengst oppløst. Løytnant Rusten har forklart at han som medlem av det siste styre, bare ville være behjelpelig med å bringe på det rene om det etter politianmeldelsen kunne fremskaffes midler fra de personer som var i søkelyset. Han hadde verken til hensikt å erkjenne gjeld for seg selv eller på vegne av andre. Retten legger denne forklaring til grunn. Også under synspunktet erstatningsansvar må der foreligge foreldelse. Retten mener at ankemotparten ikke kan høres med at han først ved brevet fra Rusten av 3. september 1969 ble vitende om skaden og om den for samme ansvarlige. Bothner måtte ha forstått hvorledes saken lå an på langt tidligere tidspunkt i 1967, jfr. brevet av 17. juli 1967 og allerede da tatt skritt til å sikre sine krav. - - -