Rt-1976-186

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1976-02-21
Publisert:	Rt-1976-186
Stikkord:	Farskapssak
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 17B/1976
Parter:	A (advokat Svein Tømmerdal - til prøve) mot B og hennes barn, C (høyesterettsadvokat Ivar Lynum).
Forfatter:	Lorentzen, Roll-Matthiesen, Blom, Tønseth, Justitiarius Ryssdal
Lovhenvisninger:	Lov om aldersgrenser for off tjenestemen (1956)0-§21

Dommer Lorentzen: Trondheim byrett avsa 12. mars 1973 dom med denne domsslutning:

«A, født xx.xx.1934, frifinnes for farskapet til barnet C, født xx.xx.1972, i X av B født xx.xx.1952.»

B påanket dommen til Frostating lagmannsrett, som 4. oktober 1974 avsa dom med denne domsslutning:

«A, født xx.xx.1934, kjennes å være far til barnet G som B, født xx.xx.1952, fødte i X 10/2 1972.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Om saksforholdet vises til domsgrunnene.

A har påanket dommen, idet han hevder at den bygger på feilaktig bevisbedømmelse og lovanvendelse. Det innrømmes at partene hadde samleie 17. juni 1971, og at dette var til slik tid at A kan være far til barnet. Men det hevdes at A manglet forplantningsevne som følge av kusma. Etter de sakkyndiges uttalelser er det under 1 % sannsynlighet for at han var befruktningsdyktig på besvangringstiden. Dette er så godt som et positivt bevis for at han ikke kan være far til barnet, og han må da frifinnes etter §21 første ledd i lov om born utanom ekteskap. Dertil kommer at A, etter at han hadde kusma, i to ekteskap har forsøkt å få barn, uten at det er lykkes.

Videre hevder A at det er uriktig bevisbedømmelse av lagmannsretten å bygge på B's forklaring om at hun ikke har hatt samleie med andre menn i den kritiske tid. Det hevdes ikke at hennes kjønnsmoral var dårlig, eller at hun har forklart seg bevisst usant, men pekes på at hun kan ta feil på grunn av at hun hadde psykiske vansker sommeren 1971. Det blir også pekt på at forbindelsen mellom partene var tilfeldig, og at B's forklaringer viser noen usikkerhet vedrørende tidspunktene for samleiet med A og for siste menstruasjon før dette.

Den ankende part har nedlagt denne påstand:

«1) A frifinnes for farskapet til det barn, G, som B født xx.xx.1952, fødte i X den 10/2 1972.

2) B tilpliktes å erstatte det offentlige sakens omkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

B hevder at lagmannsrettens dom er riktig. Hun har fremholdt at det må være på det rene at det var samleiet med A 17. juni 1971 som førte til befruktning. De sakkyndige

Side:187

utelukker ikke muligheten av at A kan være far til barnet. Dertil kommer at de beregninger av blodtypestatistisk farskapsindeks for A som er foretatt etter lagmannsrettens dom, gjør det sannsynlig at han er barnets far.

Ankemotparten har nedlagt denne påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes, dog slik at

2. A tilpliktes å betale saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett til Det offentlige.»

Til bruk for Høyesterett er det holdt bevisopptak ved Trondheim byrett til avhør av den ankende part og ankemotpart nr. 1.

På forespørsel fra den ankende parts prosessfullmektig gav prosektor Halldis Lie ved Rettsmedisinsk institutt 25. juli 1975 denne uttalelse:

«Den blodtypestatistiske farskapsindeks for A er ca. 7, beregnet på grunnlag av de systemer som er oppgitt i den sakkyndige erklæring av 8. sept. 1972. Partene er også undersøkt i C3-systemet, men disse resultater ble ikke oppgitt da systemet ble tatt i bruk offisielt først senere samme høst. I tillegg er det også gjort undersøkelser i to nye systemer, SP- og GPT-systemet, som offisielt ikke er tatt i bruk ennå som bevismiddel i farskapssaker.

Når disse to systemer tas med i indeksberegningen, blir indeks ca. 46. Dette er en indeks som taler med vekt for A's farskap.»

De blodtyper som er oppgitt i erklæringen av 8. september 1972, fremgår av byrettens domsgrunner. Høsten 1975 ble det foretatt utvidet blodtypeundersøkelse med følgende resultat:

«Barnet født xx.xx.72 C3 FS S- Fy (a-) Gm (a-b+x-).

B C3 S S- Fy(a-) Gm(a-b+x-).

A C3 FS S- Fy(a+) Gm(a-b+x-)».

Etter dette gav prosektor Lie 1. november 1975 denne uttalelse:

«Det er nå gjort såkalt utvidede blodtypeundersøkelser av partene. Sakkyndig erklæring på skjema følger vedlagt.

Den blodtypestatistiske farskapsindeks for A, beregnet på grunnlag av de oppgitte systemer er ca. 20.

Tas SP- og GPT-systemet med i beregningen, (se brev av 25. juli d.å. til adv. Tømmerdal) blir indeks ca. 57.»

Forøvrig står saken i alt vesentlig i samme stilling for Høyesterett som for lagmannsretten.

Partene har hatt fri sakførsel også for Høyesterett.

Jeg er kommet til det samme resultat som lagmannsretten.

Det er på det rene at A har hatt samleie med B på et tidspunkt som passer med tiden for barnets fødsel. Det er ingen opplysninger om at B har hatt samleie med noen annen som kan være far til barnet. Om A er barnets far, må således avgjøres etter bestemmelsen i første ledd i §21 i lov om born utanom ekteskap.

Etter de sakkyndige uttalelser som er referert i lagmannsrettens domsgrunner, er det tvilsomt om A var

Side:188

befruktningsdyktig sommeren 1971. På den annen side har lagmannsretten funnet at B's forklaring virker pålitelig. Til dette kommer nå den blodtypestatistiske farskapsindeks som taler for at det er A som er barnets far. Etter dette antar jeg at det ikke foreligger omstendigheter som gjør det lite trolig at A er faren.

Jeg er enig i lagmannsrettens omkostningsavgjørelse og finner etter omstendighetene at saksomkostninger heller ikke bør pålegges for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Roll-Matthiesen: Jeg er som førstvoterende kommet til samme resultat som lagmannsretten, og jeg slutter meg til lagmannsrettens begrunnelse. De opplysninger som nå foreligger om den blodtypestatistiske farskapsindeks for A taler med vekt for dette resultat, jfr. prosektor Halldis Lies brev av 25. juli 1975 og av 1. november 1975, som begge er sitert av førstvoterende.

Dommer Blom: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Lorentzen.

Dommer Tønseth: Som dommer Roll-Matthiesen.

Justitiarius Ryssdal: Likeså.

Av byrettens dom (dommer Johan Hr. Borten):

B fødte 10.2.1972 en datter, som har fått navnet C. Som far til barnet har hun oppgitt A, og fylkesmannen i Sør-Trøndelag har 31.5.1972 utferdiget farskapsforelegg mot A som rettidig har benektet farskapet og begjæret sak reist.

Ifølge fødselsmeldingen var barnet ved fødselen 44 cm langt og veide 2150 gram. Sannsynlig svangerskapstid ble oppgitt til 34-36 uker. Overlege Hilden ved føde/gyn. avdeling, Sentralsykehuset i Trondheim, har i en uttalelse av 10.1.1972 til saksøkeren, som er fremlagt i saken, uttalt: «Deres barn veide 2150 gram og var 44 cm langt. Man anslo utviklingsgrad til å svare til et svangerskap av 34-36 ukers varighet.

Et normalt svangerskap varer 280 dager regnet fra menstruasjonens første dag. I dette tilfellet svarer barnets utviklingsgrad til en sannsynlig svangerskapslengde på ca. 250 dager - regnet fra menstruasjonens første dag. Dette skulle da passe med at De hadde Deres siste menstruasjon ca. 5. juni 1971. Jeg anser det for helt usannsynlig at barnet skal være en følge av et samleie den 10. mai 1971.

De opplyser i Deres brev at den oppgitte barnefar skal være steril etter en gjennomgått kusma. Man kan bli steril etter en gjennomgått kusma når man har hatt sykdommen etter at puberteten har inntrådt. En slik sterilitet er varig. Det forutsettes selvsagt at vedkommendes sæd gjentatte ganger er blitt undersøkt med henblikk på om det foreligger sædlegemer eller ei.

De spør i Deres brev om fødselen kan fremskyndes når man reiser

Side:189

mye. Jeg tror ikke at dette spiller noen særlig rolle. Hvis man har hatt et dårlig kosthold og har vært ivrig røker, kan nok barnet ha liten vekt, men lengden vil vanligvis ikke bli influert av dette.

Til slutt vil jeg så konkludere med at jeg antar at svangerskapet er inntrådt som følge av et samleie etter at De hadde Deres siste menstruasjon 5. juni 1971.»

A har forklart at han mener ikke å være forplantningsdyktig etter kusmaen. Han har i 2 ekteskap villet ha barn, uten resultat. Han har 2 ganger vært til undersøkelse av sædprøve hos spesialist i fødselshjelp og kvinnesykdommer, Harald Bratt. Dr. Bratt's første uttalelse av 4.11.72 er sålydende: - - -

Konklusjon: Sæden i denne prøven er av dårlig kvalitet, og neppe befruktningsdyktig.» - - -

Etter oppnevnelse av retten har professor dr. med. Knut Bjøro ved Rikshospitalets kvinneklinikk som medisinsk sakkyndig avgitt en uttalelse om hvorvidt A er forplantningsdyktig. Dr. Bjøro har 17.2.1973 avgitt følgende erklæring: - - -

Konklusjon: Herr A, født xx.xx.1934, har nå en sæd som meget lite sannsynlig gjør ham befruktningsdyktig.

Det er sterkt nedsatt celletall og bevegelighet. De sædcellene som er studert i farget preparat er unormale. Forandringene er forenlig med gjennomgått kusma orchitis (betennelse i testiklene).»

B har forklart at hun bare har hatt ett samleie med A, og hun mener at dette samÅeiet fant sted 10. juni 1971. Hennes siste menstruasjon begynte 5. juni 1971. Hun pleier å ha sin menstruasjon regelmessig. Hun har videre forklart at hun i 1971 foruten med A bare har hatt ett samleie med D. Hun hadde tidligere fast følge med ham. De hadde samleie 10. mai 1971, og det ble på den tid også slutt mellom henne og D. A har bekreftet det ene samleiet omkring 10.6.1971.

Det er tatt prodprøver av partene, og i uttalelse av 8.9.1972 fra Rettsmedisinsk Institutt er konklusjonen:

«Etter disse blodprøvene er det ikke noe i veien for at A kan være far til barnet.»

Retten finner at de opplysninger som foreligger om A's forplantningsdyktighet gjør det lite sannsynlig at han er faren til barnet, og han må derfor bli å frifinne.

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Jonas Madsø, Inge Kolberg og E. Midelfart): - - -

Saksforholdet fremgår av byrettens dom.

Her vil bli tatt med en del supplerende opplysninger som er fremskaffet for lagmannsretten.

B nektet å oppgi navnet på barnets far da meldingen til bidragsfogden ble skrevet 10.2.1972. Det foreligger i saken et brev av 6.3.1972 fra henne til lensmannen i Malvik, hvori hun opplyser at grunnen til at hun ikke har oppgitt farens navn tidligere, er at hun hadde tenkt å adoptere bort barnet. Hun opplyser i brevet at hun omkring 10. juni hadde hatt samleie med A. Ved anledningen var hun lettere beruset i tillegg til at hun ikke var seg selv på grunn av nervene. Hun har ikke

Side:190

vært sammen med andre i denne tiden, bortsett fra en hun hadde fast følge med, og det var i begynnelsen av mai. Videre opplyser hun at hun har mottatt brev fra A hvori han sier at han ikke kan være faren da han er steril.

I meldingen til bidragsfogden er det skrevet at B har oppgitt at siste menstruasjon begynte 5.6 1971, og at hun ble besvangret 10.6 1971. Lagmannsretten har innhentet skriftlig uttalelse fra lege Elisabeth Engen, som B oppsøkte 29.12 1971 og 27.1 1972 i anledning svangerskapet. il hadde til dr. E. Engen oppgitt siste menstruasjon til 9.61971.

Partene har vært enige om at det samleiet de hadde med hverandie, fant sted samme dag og umiddelbart etter en fotballkamp på - - - Stadion. Det er under lagmannsrettssaken fremlagt bekreftelse fra Adresseavisen for at den kampen det er tale om, seriekamp mellom Rosenborg og Lyn, fant sted 17. juni 1971.

Under rettsmøte 21. juli 1972 ved Trondheim byrett er det protokollert som B's forklaring at hun hadde hatt fast følge med D, at det ble slutt mellom dem ca. 1 uke før 17. mai 1971, og at de hadde sitt siste samleie 10. mai 1971. Det ble tilføyet den gangen, og er også opplyst av henne under ankeforhandlingen at hun bare har hatt det ene samleie med D, og at dette fant sted 9. eller 10. mai 1971. - - - Lagmannsretten har deretter foranlediget foretatt blodtypeundersøkelse av D. Konklusjonen av 31. mars 1974 fra Rettsmedisinsk Institutt, prosektor Halldis Lie, går ut på at Ds farskap er uforenlig med 1. arveregel i Hp-systemet. Dette er bekreftet ved kontrollundersøkelse. Lagmannsretten har etter dette ikke funnet grunn til å trekke inn D som part i farskapssaken.

A, som nå er 40 år, ble gift første gang i 1959 og har fra dette ekteskap en sønn som er født i 1959. Han ble skilt i 1969 og giftet seg igjen i 1972 med en kvinne han hadde levet sammen med fra 1971. Andre barn enn barnet fra 1959 har han ikke i ekteskapene. Hans første hustru, som nå heter E, har på forespørsel fra lagmannsretten opplyst at A omkring 1961 fortalte at han hadde vært og fått undersøkt sædprøver, og at det var mindre muligheter for at han kunne få barn etter en kusma han hadde hatt. A har opplyst at både hans tidligere hustru og hans nåværende hustru har vært til lege til undersøkelse og fått konstatert at det ikke er noe i veien for at de kan få barn. Han har hatt normale samleier med sine hustruer uten å bruke befruktningshindrende midler.

Som det fremgår av byrettens dom, forelå det for byretten sakkyndige uttalelser fra dr. Harald Bratt og fra professor overlege ved Gynekologisk seksjon ved Kvinneklinikken ved Rikshospitalet, professor dr. med. Knut Bjøro, om A's forplantningsdyktighet. Da A under lagmannsrettssaken erklærte seg villig til å gjennomgå en undersøkelse for å få kontrollert forplantningsdyktigheten, ble professor Bjøro og overlege ved Urologisk avdeling ved Radiumhospitalet, Harald Haveland, oppnevnt som sakkyndige for å foreta undersøkelse og gi uttalelse om A's forplantningsdyktighet. De sakkyndige ble foruten de tidligere sakkyndige uttalelser oversendt journalutdrag av 17.4 1961 fra Vestfold sentralsykehus, hvor A da hadde vært til behandling for kusma (dokument nr. 39).

Side:191

De sakkyndige har gitt følgende felles erklæring av 30. april 1974: - - -

Konklusjon: Tidligere sædundersøkelser kombinert med supplerende klinisk undersøkelse og vevsprøvetagning viser at herr A født xx.xx.34 har sterkt redusert, nærmest opphevet sædcelleproduksjon i 1973/74 etter kusma-betennelse med affeksjon av begge testikler i 1961. På grunnlag av disse observasjoner er det meget lite sannsynlig at herr A kan ha vært befruktningsdyktig i tiden omkring den aktuelle konsepsjon (sommeren 1971).»

Professor Bjøro har også møtt og gitt forklaring som sakkyndig under ankeforhandlingen 30/9 1974. Av forklaringen fremgår:

Mens en normalt skulle finne ca. 60 millioner sædceller pr. milliliter hos en mann som A, var tallet under de undersøkelsene som de sakkyndige foretok under 1 million. Den overveiende del av sædcellene var amorfe. Ingen var normale. Noen beveget seg, men de skred ikke fremover som de må gjøre for å være befruktningsdyktige. l tilslutning til dr. Harald Bratts erklæring av 4.11 1972, hvor det sies blant annet: «Ved undersøkelse under mikroskop sees bare fåtallige, spredte sædceller, hvorav halvparten har normal bevegelighet», uttaler professor Bjøro at dr. Bratt ikke har hatt den anledning til mere nøyaktige laboratorieundersøkelse av sædcellene som de sakkyndige har hatt.

Når det etter betennelse i begge testikler etter kusma ikke kan påvises flere sædceller enn hos A, er det under 1 % sannsynlighet for forplantningsdyktighet. Professor Bjøro kjenner ikke til noen tilfeller av forplantning i slike tilfeller, men statistisk materiale foreligger ikke.

Forandringene i forplantningsevnen kommer 2-3 måneder etter kusmaen når den medfører betennelse i testiklene, og forholdene er senere stabile. Den samme nedsettelse i forplantningsdyktigheten som nå er påvist, skulle derfor også ha vært til stede da A og B hadde samleie 17. juni 1971.

Det kan ikke helt utelukkes at det hos A har vært igjen noen få stamceller som var funksjonsdyktige, og som på grunn av stimuli ved enkelte anledninger kan ha vært befruktningsdyktige. Sædcelleproduksjonen varierer svært med forholdene, og kan økes ved opprømthet, blant annet etter en fotballkamp. De prøvene som er tatt, er tatt under kunstige forhold hvor resultatene gjerne ikke er så gunstige. For vevprøvene har imidlertid disse forhold ikke noen betydning.

Mottakeligheten for befruktning hos kvinnen er også varierende etter hennes tilstand, og kan blant annet økes under lett beruselse. Det innskytes her at B har opplyst at hun hadde drukket ca. 1 1/2 halvliter med pilsner-øl umiddelbart før samleiet 17.6 1971, mens A har opplyst at hun ikke drakk riktig så meget.

Professor Bjøro har opprettholdt konklusjonen fra hans og dr. Havelands erklæring av 30.4 1974, og har tilføyet at når de sakkyndige har uttalt det er «meget lite sannsynlig at herr A har vært forplantningsdyktig i tiden omkring den aktuelle konsepsjon (sommeren 1971)», er dette en meget sterk begrunnet konklusjon som er bygget på det usedvanlige materiale en har i denne sak, nemlig journalutdraget av 17.4 1961 fra undersøkelsen og behandlingen av A for kusma på Tønsberg

Side:192

sykehus (nå Vestfold sentralsykehus), sædcelleundersøkelsene som er foretatt av dr. Bratt i november/desember 1972 på grunnlag av prøver 30.10 og 30.11 1972 og av professor Bjøro på grunnlag av prøve 29.1 1973 og sædcelleundersøkelsene og vevsprøvene fra begge testikler 2.4 1974.

Konklusjonen støttes også etter professor Bjøros oppfatning av de opplysninger A har gitt til de sakkyndige om at han i 2 ekteskap har hatt normale samleier med sin hustru uten bruk av befruktningshindrende midler fra noen av sidene, og at dette ikke har ført til besvangrelse etter at A hadde kusma. - - -

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat en byretten.

Selv om det etter de sakkyndiges erklæring er meget lite sannsynlig at A ved et samleie i 1971 skulle kunne besvangre noen, kan det i henhold til professor Bjøros forklaring ikke utelukkes at besvangring likevel har funnet sted. Det foreligger ikke noe ellers som gir grunn til å tvile på B's forklaring om at hun i det aktuelle tidsrom ikke har hatt samleie med andre enn A og D. Selv om hun har vært usikker om tiden for siste menstruasjon og om dagen for samleiet med A, virker hennes forklaringer for lagmannsretten og hennes opplysninger tidligere pålitelige. Tiden for barnets fødsel stemmer også med tiden for samleiet med A når en tar i betraktning at barnet ved fødselen hadde de tegn som vanligvis er til stede ved ufullbårenhet, slik som det fremgår av meldingen av 10.2 1972 til bidragsfogden og det i byrettsdommen gjengitte brev fra overlege Bj. Hilden. (Brevet er datert 101.1 1972, men dette må være feildatering.) At besvangring skal ha funnet sted 17. juni er heller ikke usannsynlig etter opplysningene om at siste menstruasjons begynnelse var i tiden 5.-9. juni. Etter opplysningene foregikk D's samleie med B før siste menstruasjon, og han er også utelukket som far ved blodtypeundersøkelser. Lagmannsretten kan da ikke finne at det foreligger noen andre alternativer for farskap enn at A er faren, og antar at de muligheter for befruktning som er nevnt i professor Bjøros forklaring, har vært til stede ved samleiet 17. juni 1971. Den generelle usannsynlighet for at A ved samleie i juni 1971 skulle kunne besvangre noen, finner lagmannsretten under de foreliggende forhold ikke å være noen omstendighet som gjør det lite trolig at han er far til barnet C som B fødte 10.2 1972. Overensstemmende med dette og med §21, første ledd i lov om barn utenfor ekteskap vil det bli avsagt dom for at han er barnets far. - - -