Rt-1978-131

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1978-02-10
Publisert:	Rt-1978-131
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 15B/1978
Parter:	Torco Fabrikker A/S, 2. Torco Salgskontor A/S (høyesterettsadvokat Arne Kobbe) mot A/S Torco Industri A/S (advokat Dag Stousland - til prøve).
Forfatter:	Egil Endresen, Røstad, Tønseth, Lorentzen, Andreas Endresen
Lovhenvisninger:	Firmaloven (1890) §10, Firmaloven (1890), Varemerkeloven (1910) §25, §26, §3, §4, §5, §6, Varemerkeloven (1910)

Dommer Egil Endresen: Oslo byrett avsa den 26. mai 1975 dom i sak anlagt av Torco Fabrikker A/S og Torco Industri Salgskontor A/S mot A/S Torco Industri for å få sistnevnte bedrift fradømt retten til å bruke sitt firmanavn, og kjent uberettiget til å benytte navnet «Torco» som varemerke og bruke det i reklame og lignende, samt dømt til å betale erstatning for skade påført ved urettmessig bruk av navnet. Dommen hadde slik slutning:

«1. Torco Industri A/S frifinnes.

2. Torco Fabrikker A/S og Torco Industri Salgskontor A/S dømmes til in solidum og innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen å erstatte Torco industri A/S sakens omkostninger med kr. 6 000 - sekstusenkroner.»

Torco Fabrikker A/S og Torco Industri Salgskontor A/S påanket denne dom, og den 17. desember 1976 avsa Eidsivating lagmannsrett, som for anledningen var satt med to fagkyndige domsmenn, dom i saken med slik slutning:

«A/S Torco Industri frifinnes.

Saksomkostninger for byretten tilkjennes ikke.

I saksomkostninger for lagmannsrett dømmes Torco Fabrikker A/S og Torco Industri Salgskontor A/S in solidum til å betale til A/S Torco Industri 20 100 - tyvetusenetthundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.»

Side:132

Saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere retter fremgår av byrettens og lagmannsrettens dommer.

Lagmannsrettens dom har Torco Fabrikker A/S og Torco Industri Salgskontor A/S innanket for Høyesterett.

Etter lagmannsrettens dom har Torco Industri Salgskontor A/S endret sitt firmanavn til Torco Salgskontor A/S fordi firmaet i egen sak ved dom av Oslo byrett var frakjent adgangen til å bruke firmanavnet Torco Industri Salgskontor A/S.

Anken til Høyesterett gjelder imidlertid bare krav om at Torco Industri skal kjennes uberettiget til å bruke betegnelsen «Torco» i varemerke og reklame eller lignende, idet de ankende etter lagmannsrettens dom har akkviescert ved Torco Industris rett til å bruke sitt firmanavn. De har videre akseptert ankemotpartens rett til å bruke de registrerte varemerker «Torco-reoler» og «A/S Torco Industri Jernvarefabrikk». Erstatningskravet er opprettholdt.

Sentralt i saken står en bestemmelse inntatt i en overenskomst av 20. mars 1951 mellom Torco Fabrikker og Torco Industri om leie av Torco Fabrikkers tidligere produksjonslokaler hvor det i pkt. 1 heter:

«I (d.e. Torco Industri) er for sin del ikke berettiget til å benytte navnet «Torco» i varemerke, eller som benevnelse på artikler som er eller blir satt i fabrikasjon. Heller ikke å benytte navnet «Torco» isolert i reklameøyemed, i slagord, betegnelser eller lignende da dette er forbeholdt Torco Barnevognfabrikk A/S alene.»

De ankende parter har prinsipalt anført at Torco Industri avtalemessig ved denne overenskomsten fraskrev seg adgangen til å benytte navnet «Torco» i reklame og som varemerke. En uke tidligere, da Torco Fabrikker samtykket i at Torco Industri fikk registrere sitt navn, var det i stiftelsesgrunnlaget intet slikt forbehold. Det var derfor Torco Fabrikker ville sikre seg eneretten til «Torco»-navnet gjennom denne avtalen. Når det ble funnet nødvendig å ta dette forbeholdet, var det ikke utelukkende av hensyn til Torco Barnevognfabrikk som kort før var stiftet for å overta den produksjon Torco Fabrikker hadde drevet inntil det på dette tidspunkt gikk over til å bli et passivt selskap uten egen produksjon. Det var Torco Fabrikker som var Torco Industris avtalepartner og som alene kunne gi samtykke til bruk av «Torco» betegnelsen i henhold til overenskomsten. Brudd på denne kan ikke danne grunnlag for noen rett for Torco Industri.

Den rett som Torco Fabrikker hadde forbeholdt seg, ble samme dag ved en egen overenskomst overdradd til Torco Industri Salgskontor, Holger Pedersen. Lagmannsretten har tatt feil når den har lagt vekt på at Torco Industri qua produsent skulle ha en fortrinnsrett fremfor det firma som har stått for markedsføring og innarbeidet navnet hos jernvareforretningene. Torco Industri Salgskontor har også markedsført flere artikler under navnet «Torco» som ikke har vært produsert av Torco Industri. Det er intet til hinder for at en grossist kan innarbeide et varemerke. Det salg som er foretatt av Torco Industri til andre enn Torco Industri SaLgskontor, er vesentlig

Side:133

skjedd til søsterselskaper av sistnevnte firma. Når retten til bruk av navnet er kontraktsmessig fraskrevet, er det uten betydning hvem av partene det er som har utviklet produktet.

Selv om en produsent normalt vil være den som innarbeider sitt produkt, er det intet til hinder for at det fraskriver seg retten, og det vil da bare være senere forhold som kan endre dette. Noen passivitet har imidlertid ikke vært utvist fra de ankendes side. Forbudet har vært etterlevet i 20 år. Noen uhjemlet bruk har ikke funnet sted før 1971/72, og det ble da energisk protestert, og midlertidig forføyning for å stoppe bruken forsøkt gjennom namsretten.

Bruken av varemerket «Torco-reoler» skjedde i henhold til samtykke. At Torco Industri i 1972 har latt registrere varemerkene «Torco-knekten», «Torco-skinnen» og «Torco-systemet» var de ankende parter ukjent med inntil saksanlegget.

At ankemotparten ved direkte forsendelse av sine produkter til salgskontorets kunder benyttet «Torco»-merket i forbindelse med sitt eget firmanavn på tape og emballasje, var i betraktning av det nære samarbeid for bagatellmessig til å gi grunnlag for protest.

Subsidiært anfører de ankende at deres ene rett kan utledes av varemerkelovens §3 og §4, da det er de som har innarbeidet «Torco»-navnet, og annen bruk er egnet til forveksling. Det gjelder samme kundekrets og samme varespektrum.

Bruken er rettsstridig og et kontraktsbrudd som medfører erstatningsplikt, hvor erstatningens størrelse må fastsettes skjønnsmessig på bakgrunn av den dokumenterte nedgang i omsetningen i Torco Industri Salgskontor.

De ankende parter har lagt ned slik påstand:

«1. A/S Torco Industri kjennes uberettiget til å benytte betegnelsen «Torco» i varemerker og som benevnelse på artikler som er eller blir satt i produksjon, og til å benytte betegnelsen «Torco» i reklame, slagord eller på annen måte, alene unntatt varemerkene «Torco-reoler» og «A/S Torco Industri Jernvarefabrikk».

2. A/S Torco Industri dømmes til å betale til Torco Fabrikker A/S og Torco Salgskontor A/S en erstatning fastsatt etter Høyesteretts skjønn, begrenset oppad til kr. 195 000.

3. A/S Torco Industri dømmes til å erstatte Torco Fabrikker A/S og Torco Salgskontor A/S sakens omkostninger for alle retter.»

A/S Torco Industri har for Høyesterett gjort gjeldende de samme anførsler som for lagmannsretten. Ankemotparten har henholdt seg til det resultat de tidligere retter er kommet til, og kan i det vesentligste slutte seg til lagmannsrettens begrunnelse.

Avgjørelsen må imidlertid etter ankemotpartens syn prinsipalt treffes på avtalemessig grunnlag ved en fortolkning av overenskomsten av 20. mars 1951. Da Torco Industri ble stiftet, kjente disponent Hansteen til at Torco Barnevognfabrikk A/S var stiftet, men kjente ikke til de nærmere omstendigheter bortsett fra at barnevognfabrikken skulle overta all den produksjon Torco Fabrikker inntil da hadde drevet. Han ble ikke gjort kjent med den avtale Torco Fabrikker inngikk med Holger Pedersen.

Side:134

Torco Industri ble stiftet med et vidt formål og uten noen bånd overfor Torco Fabrikker. Navnet var tillatt registrert før overenskomsten om leie av lokalene var inngått, og Torco Industri hadde da etter dagjeldende varemerkelovs §5 rett til å bruke sitt firmanavn, hvor det distinktive element var «Torco», som varemerke. Torco Fabrikker hadde ikke registrert noe varemerke og heller ikke innarbeidet noe slikt for andre produkter enn barnevogner, stellebord og lignende som firmaet den gang produserte. Det skulle nå innstille sin produksjon og overdrog sine rettigheter, herunder eventuelle varemerke rettigheter, til Torco Barnevognfabrikk. Ankemotparten har vist til forarbeidene til varemerkeloven av 1910 hvorav det etter ankemotpartens syn fremgår at et uregistrert, innarbeidet varemerke er knyttet til den bedrift som har innarbeidet det, og ved overdragelse av bedriften følger varemerke med med mindre annet uttrykkelig er avtalt. Torco Fabrikker hadde derfor etter at firmaet hadde overført produksjonsrettighetene til barnevognfabrikken, ingen slike rettigheter som kunne overdras til Holger Pedersen eller til det senere stiftede selskap Torco Industri Salgskontor, Holger Pedersen. I overenskomstens pkt. i må bestemmelsen i første og annet punktum ses i sammenheng. Overenskomsten må fortolkes på bakgrunn av stiftelsesgrunnlaget for Torco Industri, at dette hadde rett til å benytte sitt firmanavn som varemerke med unntak for barnevogner, stellebord og lignende, og endelig til at Torco Fabrikker intet varemerke hadde registrert. Dessuten hadde barnevognfabrikken gitt uttrykkelig samtykke til bruk av navnet når det bare ikke skjedde i konkurranse med dets egne produkter. Av de samme forarbeider til loven av 1910 fremgår det videre at når en bedrift avvikler og blir slettet av firmaregisteret, faller dets rettigheter i det fri. Torco Barnevognfabrikk A/S avviklet og ble slettet i firmaregisteret i 1961.

Men også den varemerkerettslige side må, slik lagmannsretten er kommet til, føre til at de ankende ikke kan gis medhold. Uansett overenskomstens forståelse, så er den ikke etterlevet. Ankemotparten har i årene fra 1951 til 1971 gjort en massiv bruk av «Torco»-navnet uten at det har vært protestert. Torco Industri har gjennom utvikling, produksjon og annonser og ved å merke sine produkter med oblat påtrykt «Torco» selv innarbeidet merket for sine produkter. Ikke minst gjelder dette ved å benytte det sammen med sitt firmanavn på den emballasje varene gikk ut til kundene i. Torco Industri har derfor ervervet rett ved innarbeidelse, og de ankende har ikke innen rimelig tid tatt skritt for å hindre bruken. Ankemotparten har lagt ned slik påstand:

«Lagmannsrettens dom stadfestes så langt den er påanket, dog således at ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for byretten og for Høyesterett.»

Til bruk for Høyesterett er avholdt bevisopptak ved Oslo byrett hvor styreformennene Holger Pedersen for de ankende og Trygve Hansteen for ankemotparten og 4 vitner er avhørt. Det er fremlagt en del nye dokumenter som jeg ikke finner grunn til å spesifisere, og

Side:135

som vesentlig belyser partenes bruk av merket. Saken foreligger i det vesentlige i samme skikkelse som for lagmannsretten.

Jeg er i realiteten kommet til samme resultat som lagmannsretten.

Selv om jeg deler det syn lagmannsretten har på den varemerkerettslige side av saken, finner jeg at ankemotparten må gis medhold på sitt prinsipale rettsgrunnlag. Da Torco Industri ble stiftet, var ingeniør Hansteen klar over at Torco Fabrikker skulle avvikle sin produksjon, og at de hadde overdradd denne til Torco Barnevognfabrikk A/S. Han var ikke gjort kjent med den avtale om enerett til salg av «Torco»-produkter som ble inngått mellom Torco Fabrikker og Holger Pedersen samme dag som leiekontrakten mellom Torco Fabrikker og Torco Industri ble inngått. Når det i denne leiekontrakten ble inntatt en passus om at Torco Industri ikke skulle ha rett til å benytte navnet i varemerke eller som benevnelse på artikler eller i reklameøyemed og lignende, måtte ingeniør Hansteen ha en berettiget grunn til å anta at dette skjedde av hensyn til barnevognfabrikken, som hadde overtatt produksjonen av alle de varer Torco Fabrikker hittil hadde produsert. Bestemmelsen i leieavtalens pkt. 1 gir også uttrykk for at retten til å bruke «Torco»-navnet isolert i reklame, slagord, betegnelse eller lignende «er forbeholdt Torco Barnevognfabrikk A/S alene». Sett på bakgrunn av ingeniør Hansteens forutsetninger finner jeg det naturlig å lese de to punktum i overenskomstens pkt. 1 i sammenheng slik at alle rettigheter etter bestemmelsen skulle være forbeholdt barnevognfabrikken. At det i første punktum er vist til «artikler som er eller blir satt i fabrikasjon» kan etter mitt syn ikke gi grunnlag for en annen forståelse, idet Torco Fabrikker skulle avvikle sin produksjon, og barnevognfabrikken måtte stå fritt til å ta opp produksjon av andre varer. En eventuell uklarhet i formuleringen på dette punkt må føre til at den må fortolkes i disfavør av Torco Fabrikker som har ansvar for utformingen. Jeg finner det lite sannsynlig at ingeniør Hansteen dersom han var gjort kjent med den avtale Torco Fabrikker hadde inngått med Holger Pedersen om «Torco»-navnet, hadde kunnet akseptere overenskomstens pkt. 1 og latt bedriftens produkter innarbeide under dette navn. Han ville da ha kunnet komme i den situasjon at innarbeidelsen ville skje til fordel for salgsrepresentanten, og at han når som helst kunne miste den verdi som innarbeidelse av et produkt innebærer.

Hele hans etterfølgende handlingsmønster viser også at han har gått ut fra at Torco Fabrikker ved formuleringen av pkt. 1 i overenskomsten handlet for å ivareta interessene til Torco Barnevognfabrikk A/S, som de hadde overdradd sine produksjonsrettigheter til. Det var også dit Hansteen henvendte seg vedrørende bruk av merket og fikk mer eller mindre frie hender. Etter at barnevognfabrikken avviklet, måtte han ha en berettiget tro på sin rett til den utstrakte bruk som jeg med lagmannsretten er enig i har funnet sted, og som det ikke er protestert mot før i november 1971. Jeg legger også en viss vekt på at Holger Pedersens valg av firmanavn, Torco Industri Salgskontor, utadtil måtte forsterke inntrykket av at produktet fremtrådte som produsentens. Torco Industri produserte for egen regning og risiko

Side:136

og ekspederte varene under eget navn direkte til dem som Torco Industri Salgskontor solgte til. Torco Industri må derfor etter mitt syn sies selv å ha markedsført sine produkter ved hjelp av salgskontoret hvis innehaver også var styremedlem og i flere år selv meddisponent i firmaet.

A/S Torco Industri må etter dette frifinnes. Avgjørelsen har for meg ikke voldt nevneverdig tvil, og jeg finner at de ankende parter må erstatte ankemotparten sakens omkostninger for alle retter. Det er levert omkostningsoppgave hvorav fremgår at ankemotpartens samlede utlegg utgjør kr. 3700. Hertil kommer salær til prosessfullmektigen. Saksomkostningene fastsettes etter dette til kr. 60000.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. A/S Torco Industri frifinnes.

2. I saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett betaler Toreo Fabrikker A/S og Torco Salgskontor A/S én for begge og begge for én til A/S Toreo Industri 60 000 - seksti tusen - kroner.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Røstad: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Tønseth og Lorentsen: Likeså.

Dommer Andreas Endresen: Jeg er kommet til samme resultat som førstvoterende. Jeg tar imidlertid ikke standpunkt til hvorledes den etter min mening uklare bestemmelse i pkt. 1 i overenskomsten mellom Torco Fabrikker A/S og A/S Torco Industri skal tolkes - uklar særlig sett på bakgrunn av de overenskomster Torco Fabrikker sluttet med Torco Barnevognfabrikk A/S og Torco Industri Salgskontors innehaver Holger Pedersen. Som saken ligger an, finner jeg imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på disse overenskomster. I likhet med de tidligere retter legger jeg nemlig til grunn at Torco Industri under enhver omstendighet etter langvarig og omfattende innarbeidelse har rett til å bruke «Torco» som kjennetegn for de varer bedriften har produsert. Jeg kan for så vidt i det vesentlige slutte meg til den begrunnelse byretten og lagmannsretten har gitt.

Når det gjelder saksomkostninger, er jeg enig med førstvoterende.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av byrettens dom (dommer Ketil Tveiten):

Saksøker nr. 1, Torco Fabrikker A/S, ble stiftet og registrert i 1950 - - - Ved nyregistreringen og navneforandringen i 1950 var Holger Pedersen og N. J. Anfinnsen disponenter i firmaet og de hadde også aksjemajoriteten. Virksomheten besto i alt vesentlig i produksjon og markedsføring av barne- og sportsvogner samt stellebord.

Side:137

Da markedet for barnevogner i begynnelsen av 1950-årene så ut til å svikte, besluttet styret i Torco Fabrikker A/S å gå til en oppdeling av virksomheten. På dette tidspunkt disponerte firmaet Maridalsvegen 227 B, en tidligere tysker-barakke på leid tomt. Lokalet var i bruk som verksted for fremstilling av deler til barnevogner etc. i jern og tre med egne maskiner. Videre leiet firmaet lokaler i Kirkegt. 34 til montering av barnevogner og stellebord, og endelig disponerte man administrasjonslokaler og salgskontor med lager i Rådhusgt. 6.

Ved oppdelingen i mars 1951 ble Torco Fabrikker A/S beholdt som et rent eiendomsselskap. H. Pedersen skulle være disponent og stå for administrasjonen av leiekontrakten og lokalet i Maridalsvegen. Produksjonen av ferdige barnevogner etc. ble overført til et nystiftet selskap, A/S Torco Barnevognfabrikk som på betingelser fastsatt i overenskomst av 24.2.1951 ble overlatt produksjons- og monteringsanlegget i Kirkegt. 34. Noe senere, den 13.3.1951, ble det stiftet et Torco Industri A/S som ved overenskomst av 20.3.1951 ble overlatt produksjonsanlegget i Maridalsvegen 227 b. Endelig ble det omtrent samtidig stiftet et personlig selskap, Torco Industri Salgskontor, Holger Pedersen. A/S Torco Barnevognfabrikk og A/S Torco Industri ble registrert i Oslo Handelsregister umiddelbart etter stiftelsen med samtykke fra Torco Fabrikker A/S, mens det personlige firma, Torco Industri Salgskontor ved en forglemmelse ikke ble registrert samtidig. Det ble dog registrert i 1952 med samtykke fra Torco Industri A/S.

I det nystiftede Torco Industri A/S var aksjekapitalen på kr. 50 000 fordelt på 50 aksjer à kr. 1 000. Aksjonærene var sivilingeniør Trygve Hansteen 20 aksjer, Emaljeverket A/S 20 aksjer, Torco Fabrikker A/S 8 aksjer samt disponentene Anfinsen og Pedersen 1 aksje hver. Hansteen overtok senere aksjene til Emaljeverket og hadde dermed sikret seg aksjemajoriteten. Han var dessuten styreformann og disponent. I 1963 flyttet firmaet fra lokalene i Maridalsveien til nytt lokale på festet grunn i Stålfjæra 3. - - -

Det synes på det rene at Torco Industri A/S hadde betydelige økonomiske vanskeligheter i de første årene. I 1954 trakk siv. ing. Hansteen seg fra den daglige ledelse og gikk over til en stilling ved Thune mek. verksted. Ingeniør Hammer, som Hansteen i 1951 hadde med seg fra Emabeverket, overtok da som daglig leder av produksjonsverkstedet, men Hansteen beholdt aksjemajoriteten og fortsatte som styreformann. Disponent H. Pedersen, som siden 1952 hadde eneforhandlerkontrakt for varer fra Torco Industri A/S, synes også å ha hatt en finger med i spillet med firmaets ledelse, men det har vært vanskelig å danne seg et klart bilde av hvem som egentlig sto for den daglige ledelse i tiden fra 1954 til 1961. Imidlertid er det på det rene at siv.ing. Hansteen kom tilbake som disponent i 1961 og siden har han og ing. Hammer ledet firmaet som disponenter. - - -

Som foran nevnt hadde disponent Pedersen gjennom sitt personlige firma, Torco Industri Salgskontor, fra 1952 eneforhandlerkontrakt på varer fra Torco Industri A/S. Det oppsto etterhvert en del gnisninger mellom firmaene, idet Hansteen og Hammer mente at salgsopplegget var for lite effektivt, og i 1971 ble et rasjonaliseringsfirma, Marketing Assistanse A/S engasjert for å foreta en analyse av salgsopplegget og eventuelt komme med forslag om endringer. Dette arbeid ble avsluttet i desember 1973 og sluttrapporten av 19.12.1973 konkluderte med at Torco Industri A/S måtte skaffe seg sitt eget salgsapparat og bryte forbindelsen med Torco Industri Salgskontor

Side:138

A/S. Før denne rapport forelå, hadde Torco Industri A/S i oktober 1973, distribuert to brosjyrer, «Hyllesystem fra Torco Industri A/S» og «Torco Hyllesystemer» til alle jemvareforhandlere og -grossister som fra før av hørte til kundekretsen, og dermed tilkjennegitt at Torco Industri A/S ville lage sitt eget salgsapparat. Torco Industri Salgskontor A/S protesterte mot dette skritt og det utspant seg en korrespondanse som endte med at Torco Fabrikker A/S og Torco Industri Salgskontor A/S den 16.11.1973 v/advokat Edv. S. Dahl tok ut forliksklage mot Torco Industri A/S. - - -

Retten skal bemerke:

Retten er enig med saksøkte i at registreringen av Torco Industri A/S skjedde på helt regulær vis og det er intet i overenskomsten av 20.3.1951 som tyder på det var tatt noe forbehold ved registreringen. Det er mulig at Pedersen og Anfinsen selv mente at de skulle beholde en slags styringsrett over det nye firma ved at de begge var medlemmer av styret, og det synes også som om Pedersen, i Hansteen's fravær fra 1954 til 1961, gikk inn i Torco Industri A/S som en slags leder ved siden av Hammer. Dette har tydeligvis såvel Hammer som Hansteen stilltiende godtatt, men kan ikke tillegges noen vekt i spørsmålet om retten til «Torco» som firma. Heller ikke kan hevningen av overenskomsten av 1951 tillegges noen betydning. Det er nok mulig at Pedersen har ment at det var en forutsetning for hele firmaetableringen i 1951 at Torco Industri A/S skulle omsette sine produkter gjennom hans salgskontor, men noen rettslig bindende avtale som knytter lovligheten av registreringen til et bestemt salgsopplegg, foreligger ikke. Saksøkte må derfor frifinnes i påstandens post 1 om retten til «Torco» som firma.

Retten anser det på det rene at «Torco» i 1951 var solid innarbeidet som varemerke for barnevognsutstyr fra Torco Fabrikker A/S. Men det er også på det rene at siden 1951 har saksøkernes bruk av «Torco» fått en helt annen karakter. Barnevognproduksjonen avtok stadig i årene som fulgte for til slutt å opphøre helt i 1961. Retten må være enig med saksøkte i at den dominerende bruk av «Torco» som varemerke etter 1951 er det Torco Industri A/S som har stått for. Og saksøkerne har med åpne øyne vært vitne til den massive merkebruk som har funnet sted. I virkeligheten har forbudet i overenskomsten av 1951 aldri vært etterlevet. Pedersen har tydeligvis vært så opptatt av å sikre kommersiell suksess for sitt salgskontor, at han er kommet i skade for å medvirke til en merkebruk i strid med overenskomsten - og en merkebruk som har vært så intens og vedvarende at «Torco» i dag må antas å være innarbeidet som Torco Industri's særegne kjennetegn. Retten er enig med saksøkte i at det naturlige synspunkt er at det er produsenten av en vare som innarbeider et kjennetegn - ikke selgeren. I særlig grad gjør dette seg gjeldende i denne sak hvor varene som regel ikke passerte selgerens lager i det hele tatt, men ble levert direkte fra produsenten til kundene.

Ved siden av innarbeidelse er det på det rene at Torco Industri A/S i 1955 registrerte «Torco Reolen» som ordmerke. Registreringen var formelt i strid med overenskomsten av 1951, men Pedersen har etter rettens mening ikke i tide tatt det skritt for å få registreringen kjent ugyldig. Det må ansees på det rene at Pedersen i alle fall fra 1960, da han fikk forespørselen fra Fridtjof Knudsens patentkontor, var klar over at det forelå en «Torco»-registrering for Torco Industri A/S. Om registreringen er skjedd etter tillatelse som anført i Torco Fabrikken A/S' brev av 24.11.1971, har retten ikke tatt

Side:139

standpunkt til, men vil dog bemerke at det synes særdeles påfallende at Pedersen, som dreven forretningsmann ikke sørget for å sikre seg på annen måte enn ved et muntlig forbehold. Retten er etter dette kommet til at saksøktes bruk av «Torco» som varemerke er hjemlet både i innarbeidelse og registrering og saksøkte må derfor frifinnes for uberettiget merkebruk. Derved bortfaller også det påståtte erstatningsgrunnlag og Torco Industri A/S må frifinnes også for saksøkernes påstand nr. 2, 3 og 4. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Karl Lous, Finn Midtskaug og Einar Løchen med sakkyndige domsmenn, sivilingeniørene L.G. Haugen og Bjørn Rosenberger):

Torco Fabrikker A/S ble startet i 1941 og drev fabrikasjon av barnevogner under merket Torco. I 1951 ble foretatt en omorganisering av bedriften, med sikte på en bedre utnyttelse av produksjonskapasiteten og å ta opp produksjon av nye varer. Torco Barnevognfabrikk ble skilt ut som et eget selskap, men barnevognproduksjonen ble etter hvert avviklet, og dette selskap ble likvidert i 1961. Torco Fabrikker A/S drev etter 1951 selv ingen produksjon eller omsetning, men gikk over til å være et rent eiendomsselskap.

Ved konstituerende generalforsamling 13.3.1951 ble stiftet et nytt selskap, A/S Torco Industri, med formål «fabrikkvirksomhet og deltagelse i andre virksomheter med beslektede formål.» I dette selskap hadde Torco Fabrikker A/S og interessentene i dette selskap aksjer for kr. 10 000, mens en av de tidligere interessenter, Holger Pedersen, gikk inn som medlem av styret. Ingeniør Trygve Hansteen skaffet til veie ny kapital for kr. 40 000 og ble formann i styret.

Forholdet mellom Torco Fabrikker A/S og A/S Torco Industri ble regulert ved en overenskomst av 20.3.1951 som inneholder bestemmelser om bruk av navnet Torco som varemerke m.m., detaberte bestemmelser om bortleie av verkstedlokaler, bruk av maskiner osv.

Holger Pedersen, med det personlige firma Torco Industri Salgskontor, skulle etter avtale med Torco Fabrikker A/S stå for salget av de varer som ble produsert under navnet Torco, bortsett fra barnevogner.

A/S Torco industri leverte de første år deler til Torco Barnevognfabrikk og tok etter hvert opp produksjon av andre artikler. Disse ble i de første år solgt ved Torco Industri Salgskontor, ved Holger Pedersen, under noe forskjellige former. Det personlige firma Torco Industri Salgskontor ble registrert i 1952 og et aksjeselskap med tilsvarende navn i 1967.

I årene etter 1970 oppsto forskjellige uoverensstemmelser mellom A/S Torco Industri, ved Trygve Hansteen, og Torco Industri Salgskontor A/S, ved Holger Pedersen, idet Holger Pedersen bl.a. klaget over at A/S Torco Industri nektet å levere til ham, og over at selskapet på egen hånd solgte sine varer under navnet Torco.

Ved brev av 7.12.1973 oppsa Torco Fabrikker A/S avtalen av 20.3.1951 med A/S Torco Industri. Det oppsto tvist mellom partene på en rekke punkter, og forholdet har medført flere rettssaker.

Ved stevning av 23.2.1974 anla Torco Fabrikker A/S og Torco Industri Salgskontor A/S søksmål mot A/S Torco industri med påstand om at A/S Torco Industri skulle kjennes uberettiget til å benytte navnet Torco som firmanavn og som varemerke eller i reklame og med krav om erstatning. - -

Side:140

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og kan stort sett tiltre byrettens begrunnelse. Lagmannsretten viser til den faktiske fremstilling i byrettens dom, men vil etter det som er fremkommet under ankeforhandlingen, gå noe nærmere inn på enkelte punkter og fremheve det retten anser av særlig betydning for avgjørelsen.

Ved den omorganisering som skjedde i 1951 og som det er redegjort for i byrettens dom og i bemerkningene foran, ble A/S Torco Industri stiftet som et helt selvstendig selskap og med et meget vidt formål. Torco Fabrikker A/S leiet lokaler i Maridalsveien 227 B, og disse ble på nærmere betingelser i avtale av 20. mars 1951 leiet ut til A/S Torco Industri, også omfattende rett til bruk av maskiner m.v. Leieavtalen kunne sies opp med to års varsel. Hensikten var å ta opp produksjon av nye artikler, ved siden av den tidligere barnevognproduksjon, og retten må anta at det var av betydning at selskapet ble tilført ny kapital ved de kr. 40 000 som Trygve Hansteen skjøt inn. Det er grunn til å anta at Hansteen må ha vært klar over oppdelingen av firmaet og de ordninger som ble truffet, men det er innrømmet av Holger Pedersen at han ikke ble forelagt de øvrige avtaler, og det er i hvert fall bare den ene avtale av 20. mars 1951 han er part i.

Avtalen mellom A/S Torco Industri og Torco Fabrikker A/S inneholder følgende bestemmelse i pkt. 1:

«1. I. er for sin del ikke berettiget til å benytte navnet «Torco» i varemerke, eller som benevnelse på artikler som er eller blir satt i fabrikasjon. Heller ikke å benytte navnet «Torco» isolert i reklameøyemed, i slagord, betegnelser eller lignende, da dette er forbeholdt Torco Barnevognfabrikk A/S alene.»

Avtalen inneholder intet om hvorledes salg av varer fra A/S Torco Industri skulle foregå, og verken avtalen eller selskapets stiftelsesgrunnlag eller vedtekter nevner noe avhengighetsforhold til Torco Fabrikker A/S eller Holger Pedersen. Derimot har Hansteen rett til å være styremedlem så lenge han er aksjeeier.

Det ble tatt opp produksjon av lagerreoler av tre, basert på et patent uttatt av Trygve Hansteen. Produksjonen skjedde til å begynne med ved A/S Torco Industri, men ved kontrakt av 21. juli 1955 ble produksjonen overlatt til Eidsvoll Rivefabrikk, idet det i kontrakten heter at Eidsvoll Rivefabrikk overtar produksjonsrettighetene for monterbare lagerreoler, som beskrevet i norsk patent nr. 80349, og likeledes alle salgsrettigheter i inn- og utland. Det forutsettes at Eidsvoll Rivefabrikk forhandler med Torco Industri Salgskontor, Holger Pedersen, om utnyttelsen av salgsrettighetene, samtidig som den eksisterende salgsavtale mellom A/S Torco Industri og Torco Industri Salgskontor erklæres for opphørt. Ved annen kontrakt av samme dato ga Trygve Hansteen Eidsvoll Rivefabrikk ekslusiv lisens til å utnytte patentet.

Salget fra A/S Torco Industri skjedde den første tid ved Holger Pedersen som agent for fabrikken, og fakturering skjedde direkte fra fabrikken. At det her ikke var noen fast ordning bekreftes av at A/S Torco Industri i februar 1952 averterte etter en salgsorganisasjon, idet bedriften ønsket å overdra salget av en produksjonsgren. Det endte med avtale mellom A/S Torco Industri og Holger Pedersen som ble bekreftet i brev av 15. april 1952, hvor det bl.a. heter:

«Vi bekrefter herved avtale om at De overtar salget i Norge av våre

Side:141

lagerreoler. Vi stiller Dem fritt hvorvidt eller på hvilken måte De måtte ønske å danne eget firma med et slikt salgsformål.

Forutsetningen for denne avtale er be stillinger fra Dem i fast regning, og av en slik størrelsesorden at seriefabrikasjon er mulig og lønnsom.»

Kort etter ble det personlige firma Torco Industri Salgskontor - Holger Pedersen registrert med samtykke fra A/S Torco Industri. Denne betegnelse på Holger Pedersens firma forekommer for øvrig i en av de andre avtaler fra 1951.

Det er for lagmannsretten fremlagt en brosjyre, angivelig fra 1951, omhandlende Torco Reolen, merket A/S Torco Industri og med henvisning til Rådhusgt. 6, Holger Pedersens adresse, uten at dennes navn eller salgskontoret er nevnt. Det er videre fremlagt annonser fra 1951 og 1952 for «Torco Reolen», fra A/S Torco Industri og med henvisning til salgskontor i Rådhusgt. 6, tildels også med Holger Pedersens navn. Etter avtalen av 1952 skjedde salget i fast regning til Torco Industri Salgskontor, og fra 1955 skjedde salget fra Eidsvoll Rivefabrikk likeledes gjennom Torco Industri Salgskontor. I tiden fra 1955 til 1961 var Trygve Hansteen borte fra den daglige ledelse av bedriften og overtok en annen fast stilling. Holger Pedersen synes i denne tid å ha vært den daglige leder av bedriften. Den nærmere bakgrunn for dette forhold og hvorledes det hele ble ordnet er noe uklart. Retten anser ikke dette av avgjørende betydning for de spørsmål som foreligger til avgjørelse. Det er imidlertid på det rene at salget fra A/S Torco Industri fra 1954 til 1962 steg sterkt. Det vesentlige av salget skjedde i disse år til Torco Industri Salgskontor, men fra 1962 skjedde en større del av salget til andre.

I 1955 registrerte A/S Torco Industri «Torco Reoler» som varemerke bl.a. for reoler. Denne registrering av varemerket er senere fornyet og gjelder nå 10 år fra 1975 (Reg.nr. 46 610). Hansteen har opplyst at han søkte samtykke hos rette vedkommende i Barnevognfabrikken (Anfinnsen) mens Pedersen tidligere i korrespondanse har anført at han ikke var kjent med denne registrering. Han har også uttalt at han da han ble kjent med registreringen, var forbauset over at dette ikke var ordnet tidligere.

Noen avtale i forbindelse med denne registrering foreligger ikke, og det er ikke tatt noe forbehold fra Pedersens side. Han må i hvert fall være blitt kjent med registreringen ved et brev fra Fridtjof Knutsens patentkontor i 1960, uten å foreta seg noe.

Omkring 1954 ble tatt opp konstruksjon av hylleknekt etter svensk mønster. Det er noe uklart hvorledes dette egentlig er foregått idet Holger Pedersen, med støtte i en erklæring fra Arne Larnøy, mener at det var han som fikk idéen og tilpasset konstruksjonen. Retten finner imidlertid å måtte legge Hansteens forklaring til grunn, at det var han som omarbeidet den svenske konstruksjon på en slik måte at den skulle gå klar av eldre patenter og at han selv søkte patent, hvilket dog ikke førte frem. Den fremlagte erklæring fra Larnøy kan retten ikke tillegge vesentlig vekt.

De nye knekter ble bragt på markedet under navnet «Stilknekt», senere også «Småknekt», og A/S Torco Industri søkte i 1961 mønsterbeskyttelse på dette produkt. Holger Pedersen orienterte ved et sirkulære av juli 1964 kundene om de nye produkter som han betegnet som «Torco Stilknekter» og «Torco Småknekter» som «vi har satt i produksjon».

Side:142

De varer som ble levert fra A/S Torco Industri og solgt gjennom salgskontoret ble den første tid påklebet merket Torco. Det er dokumentert at emballasjen fra et noe senere tidspunkt har vært merket med Torco og utgitt seg som kommende fra A/S Torco Industri. Det er dokumentert flere brosjyrer over varer merket Torco og utgitt av A/S Torco Industri. Det er på det rene at Holger Pedersen foruten de varer han har fått fra A/S Torco Industri også har forhandlet andre varer under navnet Torco, således skistativer som ble fabrikert ved en annen fabrikk, og gardintrapper som ble importert.

Trygve Hansteen registrerte i de følgene år flere varemerker, således i 1969 A/S Torco industri, Jernvarefabrikk som varemerke sammen med et figurmerke (Reg.nr. 78334), 17. januar 1972 Torco-Skinnen (nr. 87985), 14. januar 1972 Torco-Knekten (nr. 87986) og 17. januar 1972 Torco-systemet (nr. 87987). Noe samtykke fra Holger Pedersen til å registrere disse merker ble ikke innhentet, men denne fremkom heller ikke med noen protest. Det førstnevnte merke ble benyttet på A/S Torco Industris brevark og kan ikke ha vært ukjent for Holger Pedersen.

I tiden fra 1971 og utover ble det en del korrespondanse mellom partene om den gjensidige bruk av navnet Torco. Således henviste Torco Fabrikker A/S 8. november 1971 til avtalen av 1951, og påtalte at A/S Torco Industri hadde satt seg ut over forbudet mot bruk av navnet, og i senere brev av 24. november 1971 omtales spesialregistreringen av «Torco-Reolen», som eksklusivt skulle selges gjennom Torco Industri Salgskontor. I brev av 17. oktober 1973 meddelte A/S Torco Industri at firmaet hadde registrert de foran nevnte varemerker. Hver av partene orienterte kundene om sine påståtte rettigheter. Ved brev av 7. november 1973 hevet Torco Fabrikker A/S avtalen av 20. mars 1951 og det interessefellesskap som knyttet seg til den, med øyeblikkelig virkning, og tilføyet at når interessefellesskapet opphører må A/S Torco Industri selvfølgelig bytte navn.

Retten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på den korrespondanse som fant sted i disse år, men nevner alene at A/S Torco Industri 23. januar 1975 redegjorde for sine varemerker og bemerket at Torco Industri Salgskontor A/S ikke hadde tatt skritt til å søke de registrerte varmerker omstøtt.

Torco Fabrikker A/S og Torco Industri Salgskontor A/S begjærte 23. oktober 1973 midlertidig forføyning med påstand om at en utsendt brosjyre skulle stoppes og A/S Torco Industri forbys å benytte navnet Torco som varemerke. Stevning i nærværende sak ble uttatt 23. februar 1974. Videre har A/S Torco Industri anlagt søksmål med påstand om at Torco Industri Salgskontor A/S skal kjennes uberettiget til å benytte dette navn, og ved stevning av 24. november 1976 søksmål med påstand om at Torco Industri Salgskontor A/S og Torco Fabrikker A/S skal kjennes uberettiget til å benytte varemerket Torco for reoler m.v.

Om de enkelte krav bemerker retten:

A/S Torco Industri ble registrert med samtykke fra Torco Fabrikker A/S. Et ubetinget samtykke til bruk av navnet måtte være nødvendig etter firmaregisterloven. Avtalen inneholder intet forbehold med hensyn til bruk av navnet. Selv om det var en forutsetning at det skulle skje et visst samarbeide og selv om dette faktisk har funnet sted gjennom en rekke år, antar retten at Torco Fabrikker A/S ikke kan ha noe grunnlag for å kreve firmanavnet forandret selv om samarbeidet opphører. Det må tas i betraktning at det vil være en alvorlig sak for et firma å skifte sitt firmanavn.

Side:143

Retten antar at heller ikke de påberopte lovbestemmelser, firmalovens §10 eller varemerkeloven av 1910 §26, kan gi støtte for kravet. Disse bestemmelser sikter på å oppnå det som var firmaregisterlovens formål, nemlig å hindre at det registreres flere firmaer med så like navn at forveksling kan oppstå.

Retten antar at bestemmelsene ikke kan rekke så langt at de kan gi hjemmel for å kreve forandret firmanavn som forlengst er registrert på lovlig måte. Det kan også reises spørsmål om forvekslingsfare foreligger, idet Torco Fabrikker A/S ikke driver noen virksomhet. Torco Industri Salgskontor A/S er registrert langt senere enn A/S Torco Industri.

Når det gjelder A/S Torco Industri's bruk av varemerke, bemerker retten at Torco Fabrikker A/S eller barnevognfabrikken ikke hadde registrert noe varemerke med navnet Torco. Derimot kunne vel barnevognfabrikken bruke sitt firmanavn som varemerke, jfr. någjeldende varemerkelov §6, tidligere lov §5 annet ledd.

I avtalen av 20. mars 1951 er inntatt bestemmelse om bruk av navnet Torco som varemerke og i reklame. Hensikten var vel i første rekke å sikre barnevognfabrikken det varemerke det tidligere hadde brukt, men retten kan vanskelig forstå at avtalen kan fortolkes så innskrenkende som ankemotparten gjør gjeldende. Uttrykket «artikler som er eller blir satt i fabrikasjon» kan vanskelig sikte til annet enn de artikler A/S Torco Industri skulle ta opp. Noen annen avtale som regulerer bruken av varemerke foreligger ikke.

Retten anser det ikke nødvendig å gå nærmere inn på fortolkningen av den opprinnelige avtale, idet man er enig med byretten i at avtalen faktisk ikke har vært etterlevet. Retten peker på at navnet Torco fra den første tid ble brukt på de varer A/S Torco Industri produserte, herunder også for de nye produkter som ble tatt opp etter 1951. i 1955 registrerte A/S Torco Industri varemerket Torco Reoler, har siden fornyet dette og stadig brukt denne betegnelse. Hva det skjedde i forbindelse med denne registrering er noe uklart, men det må legges til grunn at Holger Pedersen i hvert fall i 1960 ble kjent med registreringen. Han tok ingen skritt til å reservere sine rettigheter, og det er på det rene at han ikke på noe tidspunkt har tatt skritt for å søke registreringen kjent ugyldig. A/S Torco Industri har overfor Eidsvoll Rivefabrikk i 1968 presisert sin rett til navnet og protestert mot at Eidsvoll Rivefabrikk utgir seg som leverandør av Torco produkter.

De varer som er produsert av A/S Torco Industri har hatt betegnelser som viser at de skriver seg fra dette firma, og de har vært betegnet med varemerket Torco. Det er rettens oppfatning at det er produsenten som overfor kundene og almenheten har presentert disse varer, og det er som produsentens særlige kjennetegn varemerket er blitt innarbeidet. Retten er enig med byretten i at slik som forholdene har utviklet seg i denne sak, er det produsenten som har innarbeidet kjennetegnet som sitt, uten at retten behøver gå inn på hva som kan ansees som hovedregelen i slike tilfelle.

Til støtte for dette resultat legger retten vekt på at de produkter det dreier seg om fra begynnelsen bygget på Hansteens patent, og at den videre utvikling av produktene stort sett er skjedd ved fabrikken, av Hansteen og hans medarbeidere. Det er ikke treffende som det har vært hevdet fra den ankende parts side at det dreier seg om leieproduksjon. Det er nok så at Holger Pedersen har hatt interiørarkitekter knyttet til sitt kontor, og for så vidt nok har ydet verdifull bistand, spesielt ved innredninger og derved

Side:144

benyttelsen av artiklene. Det er imidlertid ikke legitimert at produksjonen har skjedd etter tegninger eller andre anvisninger fra salgskontorets side. Det er ikke klarlagt om de mønstre Holger Pedersen har fått registrert, i Norge i 1954 og i Sverige i 1962, faktisk har vært benyttet ved produksjonen.

Det er vel så at det har inntrådt en viss uklarhet i forholdet ved at begge firmaer har ordet Torco i sitt firmanavn og at Torco Industri Salgskontor A/S også har forhandlet andre varer under navnet Torco. Det har inntil 1970 vært et samarbeide ved salget av varene fra A/S Torco Industri, men Pedersen kan ikke ha vært ukjent med den merkebruk som har skjedd fra den annen side.

Retten må således være enig med byretten i at A/S Torco Industri har fått rett til sine vare merker ved innarbeidelse og registrering, og at Holger Pedersen etter sin holdning i disse år nå må være avskåret fra å protestere og kreve bruken kjent ulovlig.

De ankende parter har under ankeforhandlingen fremsatt en subsidiær påstand om at A/S Torco Industri skal kjennes uberettiget til å benytte de varemerker som er registrert i årene fra 1964 og som er spesifisert i påstanden og i fremstillingen foran. Retten behøver ikke gå inn på om det er adgang til å ta en slik påstand under behandling. Påstanden kan ikke bygges på avtalen av 1951. De registrerte varemerker kolliderer ikke med tidligere registrerte varemerker. Det er ikke tilstrekkelig klarlagt i hvilken grad Torco Industri Salgskontor A/S, Holger Pedersen, har innarbeidet varemerker som kan berøres av de nye varemerker på en slik måte at forvekslingsfare oppstår. Retten har ikke grunn til å gå inn på i hvilken utstrekning Pedersen har rett til å benytte Torco som varemerke for de varer som selges av ham, idet dette ikke foreligger til avgjørelse i nærværende sak. Det er ikke reist sak om at varemerkene skal kjennes ugyldig overensstemmende med varemerkelovens §25 flg., idet intet herom er nevnt i stevningen. Det er da tvilsomt om man uten å nedlegge påstand om at varemerkene skal kjennes ugyldige, kan nedlegge påstand om at den som har registrert merkene, ikke skal ha adgang til å bruke dem. Retten finner derfor at heller ikke den subsidiære påstand kan tas til følge. - - -