Rt-1979-1153

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1979-10-04
Publisert:	Rt-1979-1153
Stikkord:	Husleielovens kap
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 113/1979
Parter:	Viggo Bakken (advokat Kåre Myklebust - til prøve) mot Jon Warhuus (høyesterettsadvokat Ole Jakob Bae).
Forfatter:	Hellesylt, Michelsen, Tønseth, Skåre, Stabel
Lovhenvisninger:	Husleieloven (1939) §42, §48, §49, §11, §43, §44, §4, §5

Dommer Hellesylt: Ved leiekontrakt av 21. januar 1975 ble Vestveien 24, som er en boligeiendom i Oslo, av Viggo Bakken utleid til Jon Warhuus. Leieavtalen var tidsbegrenset fra 1. februar 1975 til 28. februar 1978.

I avtalens punkt 4 var en bestemmelse om innbetaling av et depositum. Bestemmelsen lyder slik:

«J. W. deponerer et beløp stort kr. 10.000,- ved innflytning. Dette beløp skal hefte for eventuell skyldig leie og beskadigelse av eiendommen utover normal slitasje og elde. Depositumet vil bli betalt tilbake ved leieforholdets opphør, og etter inspeksjon av eiendommen med tilfredsstillende resultat. I tilfelle det innbetalte depositum ikke betales tilbake ved leieforholdets opphør, skal J. W. ha adgang til å inndrive dette uten søksmål.»

Husleien var i avtalen satt til kr. 1.500 pr. måned, med årlig justering etter konsumprisindeksen. Etter klage fra leietakeren vedtok Oslo prisnemd i juli 1977 å nedsette husleien med virkning fra leieforholdets begynnelse, til kr. 940,- pr. måned - med visse tillegg og fradrag. Denne avgjørelse ble stadfestet ved Prisdirektoratets vedtak av 14. februar 1978. Leien er senere etter hvert blitt justert oppover, og er for tiden kr. 1.256 pr. måned.

I brev av 20. oktober 1977 ble Jon Warhuus bedt om å stille eiendommen til disposisjon i ren og ryddiggjort stand den 28. februar 1978, da leieforholdet etter kontrakten skulle utløpe.

Ved stevning av 17. desember 1977 til Oslo husleierett reiste John Warhuus sak mot Viggo Bakken. Her krevde han tilbakebetalt de kr. 10.000, samt ulovlig oppkrevd leie. Videre gjorde han krav på å ha en leieavtale av det innhold husleielovens §48 og §49 fastsetter for de tilfeller hvor leie er inngått betinget av et lån fra leietakeren til utleieren.

Husleieretten fant at det foreliggende depositum i realiteten måtte anses som et lån, noe som førte til at husleielovens kapittel 9 fikk anvendelse, og gav således Jon Warhuus medhold.

Husleierettens domsslutning av 27. juni 1978 lyder slik:

«1. Viggo Bakken tilpliktes å tilbakebetale det beløp på kr. 10.000,- - titusenkroner - som han mottok av Jon Warhuus ifølge kvittering av 21. januar 1975.

Side:1154

2. I leieforholdet mellom Viggo Bakken og Jon Warhuus gjelder bestemmelsene i husleielovens §48 og §49.

3. Viggo Bakken tilpliktes å refundere tidligere innbetalt husleie med kr. 16.139,- - sekstentusenetthundreogtrettinikroner.

4. Saksomkostninger ilegges ikke.

5. Oppfyllelsesfristen for de krav som er nevnt i punktene 1 og 3 settes til 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av denne dom.»

Det var dissens i husleieretten. En av domsmennene mente at Jon Warhuus satt på eiendommen uten hjemmel, idet leieforholdet ikke falt inn under husleielovens kapittel 9.

Viggo Bakken anket husleierettens dom til Eidsivating lagmannsrett.

Den 23. desember 1978 avsa lagmannsretten - også under dissens - dom med denne domsslutning:

«1. Husleierettens dom stadfestes med den endring at beløpet i domsslutningens punkt 3 settes til 8.603,- - åttetusensekshundreogtre - kroner.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Den dissenterende lagdommer mente - som mindretallet i husleieretten - at husleielovens kapittel 9 ikke fikk anvendelse på leieforholdet.

Viggo Bakken har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder så vel bevisbedømmelsen som rettsanvendelsen.

For Høyesterett foreligger som nytt et bevisopptak med den ankende parts forklaring. Viggo Bakken, som har vært bosatt i Teheran, har ikke møtt for husleieretten eller for lagmannsretten, og han har heller ikke avgitt forklaring for disse retter ved bevisopptak. I sin partsforklaring har Viggo Bakken kommet med en ny opplysning, som først er blitt påberopt for Høyesterett. Denne skal jeg senere komme tilbake til.

Viggo Bakken gjør gjeldende at husleieloven ikke er til hinder for at det i forbindelse med en husleieavtale blir stilt sikkerhet for mangiende leiebetaling og for mulig skade på den eiendom som utleies, i form av et depositum. Dette er ikke forskudd på leie, og heller ikke et lån som bevirker at leieforholdet kommer inn under husleielovens kapittel 9. Noe behov for et lån fra leietakeren hadde Viggo Bakken ikke. Vestveien 24, som han hadde kjøpt for kr. 343.000, var bare belånt med ca. kr. 140.000. I Kristiansand, hvor han på denne tid bodde, hadde han tjenestebolig.

Den sikkerhet han betinget seg, kr. 10.000, var av rimelig størrelse i betraktning av verdien av det hus han leide ut, den leie som ble avtalt, og de skader leieforholdet kunne tenkes å medføre.

Beløpet kan ikke anses som lån bare av den grunn at det ikke er holdt helt atskilt fra Bakkens egne midler som et regulært depositum, når det - som her - reelt må anses som et depositum.

Subsidiært anføres at det i dette tilfelle foreligger et regulært depositum. Det beløp det er tale om, ble riktignok satt inn på Bakkens konto sammen med andre midler som han hadde, men Bakken hevder, som en ny anførsel for Høyesterett, at han kort tid etter tok

Side:1155

ut beløpet og hadde det liggende i en bankboks. Det lå i en konvolutt hvor det var angitt at det dreide seg om et depositum fra leieboeren Jon Warhuus. Pengene var derved individualisert og holdt utenfor Bakkens øvrige midler på slik måte at Warhuus etter gjeldende rett kunne ha vindisert dem om Bakken var gått konkurs.

Viggo Bakken har sterkt framholdt at hvis man legger til grunn at det her foreligger et lån, og ikke - slik som partene har ment det - en sikkerhetsstillelse, vil dette få helt urimelige konsekvenser hvis det leder til at husleielovens kapittel 9 får anvendelse med den følge at leietakeren vil kunne kreve beløpet tilbake og være sikret en leiekontrakt på fem år samt oppsigelsesvern etter husleielovens §38. Dette vil virke som en felle som kan ramme også en utleier som har vært uten tanke på å forsøke å omgå husleielovens preseptoriske bestemmelser. Bakken støtter seg på dette punkt helt ut til lagmannsrettens dissenterende medlem.

Mot de krav som er reist av Warhuus, gjør Viggo Bakken gjeldende motkrav. Bakken bestrider ikke at Warhuus som følge av prisnemndas reduksjon av husleien, har krav på for meget innbetalt leie. Heller ikke benekter han at de kr. 10.000 skulle betales tilbake. Men Warhuus har ikke fraflyttet eiendommen den 28. februar 1978, slik han etter avtalen hadde plikt til. Dette har påført Bakken et tap som langt overstiger det beløp Warhuus hadde krav på. Bakken er blitt avskåret fra å selge eiendommen til en pris som svarer til dens verdi. Han har ikke kunnet sette den kapital som ligger i eiendommen inn i et hus han kjøpte den 15. august 1978 i Kristiansand, hvor han vil slå seg ned ved oppnådd pensjonsalder. Han er blitt påført store renteutgifter, og også forskjellige andre utlegg ved at han er blitt sittende med Vestveien 24.

Bakken har presisert at han ikke gjør gjeldende at Warhuus er erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag, men han anfører at de tradisjonelle vilkår for erstatningsansvar - culpa, årsakssammenheng og adekvans - foreligger. Han peker i denne sammenheng på at Warhuus på et tidlig tidspunkt ble gjort kjent med at han ville bli holdt erstatningsansvarlig om han ikke fravek eiendommen når leieforholdet etter avtalen utløp.

Bakken har gitt en oppstilling som er inntatt i lagmannsrettens dom av sitt samlede tap i tiden fra 1. mars 1978, da huset skulle være disponibelt, og til 31. desember 1978. Han er her kommet fram til et tap på kr. 37.375,50. Det videre tap fra 1. januar 1979 til 30. september 1979 har han, ifølge en oppstilling lagt fram for Høyesterett, beregnet til kr. 33.677,50. Med fradrag av det Warhuus har krav på å få tilbakebetalt, vil Bakken ha til gode av Warhuus kr. 38.940.

Bakken har imidlertid ikke reist motsøksmål og krever ikke dom for dette beløpet, men hevder at hans motkrav leder til at han må frifinnes, da ethvert krav fra Warhuus er bortfalt ved motregning.

Viggo Bakken har nedlagt denne påstand:

«Ankende part frifinnes.

Ankende part tilkjennes saksomkostninger for husleieretten, lagmannsretten og Høyesterett.»

Side:1156

Jon Warhuus gjør gjeldende at husleierettens og lagmannsrettens dommer er riktige.

Når det gjelder anken over bevisbedømmelsen, anfører han at Høyesterett må legge til grunn det samme faktum som for de tidligere retter, og som der ikke var omtvistet. Bakkens partsforklaring med den nye opplysning om at midlene skulle ha vært atskilt og lagt i hans bankboks, må retten se bort fra. Ingen kan kontrollere om Viggo Bakkens påstand er riktig, og hans nye anførsel har sannsynligheten mot seg. Selv om Bakken ikke har forklart seg for husleieretten og ble forhindret fra å forklare seg for lagmannsretten, har han hatt all grunn til å la opplysningen komme fram tidligere dersom den var riktig. Etter at han hadde lest husleierettens dom, hadde han iallfall en klar foranledning til dette. Bakkens forklaring, slik den går fram av bevisopptaket, er for øvrig vaklende på dette punkt. De kontoutskrifter som er gitt, viser ikke noe om at pengene kan ha vært tatt ut fra den konto der de først ble satt inn. Det foreligger etter dette ikke noen rimelig sannsynlighet for at Bakkens nye opplysning her er riktig.

Når det således må bygges på det samme faktum som for de tidligere instanser, foreligger det et lån etter husleielovens §42, og reglene i lovens kapittel 9 vil få anvendelse.

Subsidiært gjør Warhuus gjeldende at resultatet blir det samme selv om beløpet var lagt i bankboksen og ble liggende der slik som Bakken har påstått. Han bestrider ikke at det er adgang til å betinge seg et depositum etter husleieloven. Skal imidlertid forholdet falle utenfor lovens regler om lån, er det ikke tilstrekkelig at det i avtalen betegnes som depositum. Det må foreligge en plikt for utleieren til å holde beløpet atskilt fra sine egne midler, og det må kreves at beløpet faktisk har vært atskilt.

Ingen av disse vilkår er oppfylt. Bakken hadde ikke etter avtalen påtatt seg å holde beløpet atskilt fra sine egne midler. Den omstendighet at det ble satt inn på konto sammen med andre midler, viser også dette. Selv om man skulle legge til grunn at beløpet senere ble lagt i en konvolutt i Bakkens bankboks, var dette noe Bakken selv når som helst kunne omgjøre. Han hadde ikke bundet seg utad. Hvorvidt beløpet er holdt atskilt i den forstand at det kan vindiseres i et konkursbo, er ikke avgjørende.

Når beløpet således ikke kan anses som et depositum, og heller ikke er forskudd på leie, må det anses som et ulovhjemlet lån etter husleielovens kapittel 9, idet det ikke er ytt til formål som nevnt l §42 annet ledd. Jon Warhuus får dermed rett til å kreve lånet tilbake etter §42 annet ledd, jfr. også §43 siste ledd. Videre vil Warhuus etter §48 annet ledd ha rett til å sitte som leietaker i fem år, o g deretter fortsette leieforholdet til det blir brakt til opphør ved oppsigelse. At disse konsekvenser må trekkes, har støtte i lovens forarbeider og i teorien. Det er nødvendig for å få sammenheng i regelsystemet og for å forebygge omgåelser og uthuling av lovens kapittel 9. Disse sanksjoner er nødvendige skal lovens preseptoriske regler ha realitet. Slik markedet er i mange pressområder, er det helt nødvendig

Side:1157

med denne rettsbeskyttelse for leietakerne. Reglene i kapittel 9 fungerer også som sanksjonsregler som skal være alternativ til straff, jfr. Ot. prp. nr. 35 for 1967-68 side 72.

Motkravet kan ikke føre fram. Det foreligger ikke grunnlag for erstatning basert på culpa. Warhuus har hatt en særlig grunn til å se avgjørelsen. Han har fått medhold i to instanser, og kan ikke bebreides for å prøve sin sak videre. Erstatningsansvar på objektivt grunnlag er ikke påberopt.

For øvrig hevder Warhuus at det ikke er godtgjort noe tap. Utgiftene på eiendommen i Oslo har Bakken fått dekning for gjennom husleien. Det er for øvrig så sterk prisstigning på fast eiendom i Oslo at tap ved å måtte sitte med slik eiendom nærmest er utenkelig.

Warhuus har også i tiden etter lagmannsrettens dom sittet på eiendommen uten å betale husleie. Det beløp han har til gode er derfor blitt redusert svarende til husleie i 9 måneder med kr. 1.256 pr. måned, som utgjør kr. 11.304. Han har således «bodd opp» hele det beløp som er nevnt i lagmannsrettens domsslutning, og også en del av det depositum han krever tilbake.

Jon Warhuus har nedlagt denne påstand:

«1. Eidsivating lagmannsretts dom av 23. desember 1978 stadfestes med den endring at pkt. 3 i husleierettens dom utgår, og at beløpet iflg. pkt. 1 settes til kr. 7.299,-.

2. Jon Warhuus tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Jeg er kommet til at anken ikke kan føre fram. Jeg viser for så vidt til de begrunnelser som er gitt av husleierettens og lagmannsrettens flertall idet jeg skal tilføye:

Reglene i husleielovens kapittel 9 omfatter etter §42 første ledd «enhver avtale om retten til leie av bolig og om lån fra leieren når leieretten er betinget av lånet». Konsekvensen av at en leieavtale er betinget av «lånet», er at de preseptoriske regler i kapittel 9 får anvendelse. Er det motstrid mellom avtalen og lovens bestemmelser går disse foran. Hvis det for eksempel er inngått en leieavtale betinget av lån med en varighet av leieforholdet på tre år, så følger det av §48 at leietakeren har rett på en fem års kontrakt og deretter kan fortsette i leieforholdet inntil det blir brakt til ende ved oppsigelse. For kortere tid og på andre vilkår kunne ikke avtale inngås.

Er lånet ytt til et formål som faller utenfor det som er angitt i §42 annet ledd, kan leietakeren kreve beløpet tilbake. Dette sies direkte i annet ledds siste punktum.

At disse virkninger må følge når det er tale om en kredittytelse som etter partenes forutsetninger er ment som et lån, volder ikke særlige problemer, selv om det naturligvis kan komme som en ubehagelig overraskelse for en utleier som ikke er kjent med loven på dette punkt.

Men, som husleieretten og lagmannsretten, antar jeg at lovens begrep «lån» har en videre rekkevidde. Skal loven virke som et vem for leietakeren, kan det ikke være avgjørende hva partene i avtalen har kalt en innbetaling fra leietakeren hvis det først er på det rene at

Side:1158

den er en kredittytelse. Dersom den innbetaling som skjer har samme kredittvirkning som et lån, antar jeg således at den i alminnelighet må anses som et lån etter §42 første ledd som bevirker at de preseptoriske regler i husleielovens kapittel 9 gjelder, med virkninger blant annet som nevnt. Dette må etter min mening gjelde også når avtalen fra utleierens side ikke har vært motivert av ønsket om å skaffe seg kreditt fra leietakeren. A legge til grunn en regel hvoretter motivene skulle være avgjørende, og ikke avtalens virkninger, ville være å bytte ut et forholdsvis klart og praktikabelt kjennemerke med et vanskelig tilgjengelig kriterium, som ville være vanskelig å anvende i praksis og som ville innby til mange rettstvister.

Det er enighet mellom partene om at loven ikke forbyr at utleieren kan kreve et rimelig depositum til sikkerhet for manglende leiebetaling eller for skader på den utleide eiendom. Også jeg er av den oppfatning at slike avtaler ikke går inn under §42 første ledd, forutsatt at det er tale om et reelt depositum, og ikke om en ytelse som får samme virkning som et lån.

For at dette skal være tilfellet, må det kreves at beløpet ikke innebærer noen form for kredittytelse til utleieren. Dette innebærer etter min mening at utleieren iallfall må avsette beløpet til det formål det er ment å skulle dekke, og at han selv ikke må ha rett til å disponere over beløpet til noe annet formål.

I den foreliggende sak gikk beløpet først inn på Bakkens alminnelige bankkonto. Senere skal det, etter hva Bakken har forklart, ha ligget i en konvolutt i hans bankboks, angitt som depositum fra leieboeren Jon Warhuus. Denne opplysning støttes ikke av de utskrifter som er lagt fram av Bakkens bankkonto, og jeg må si meg enig med ankemotparten i at det kan virke påfallende at opplysningen ikke ble meddelt Bakkens advokat etter at den ankende part ble gjort kjent med husleierettens dom. Men jeg finner det ikke nødvendig å ta standpunkt til riktigheten av Bakkens forklaring på dette punkt. Den anbringelse av beløpet som der er beskrevet, er for løs og ukontrollerbar til at den kan aksepteres som reelt depositum i forhold til den rettsregel vi har å gjøre med, iallfall når det - som her - ikke forelå noen avtalt plikt til å holde beløpet i egen kasse.

Jeg antar etter dette at den foreliggende avtale om depositum må ansees som en avtale om «lån» i forhold til reglene i husleielovens kapittel 9, idet den i sin virkning har fungert som en kredittytelse til Bakken. I likhet med flertallet i husleieretten og lagmannsretten antar jeg at leietakeren da kan kreve beløpet tilbake og får vern etter bestemmelsene i §48 og §49.

Dette er en løsning som kan ramme en utleier hardt dersom han har ment å betinge seg en rimelig sikkerhet mot manglende leiebetaling eller skade på eiendommen, men ikke har vært påpasselig med å unngå at avtalen får virkning som kreditt. Leietakeren vil i et slikt tilfelle kunne få en meget sterk stilling overfor utleieren, noe som vil kunne gi anledning til misbruk.

Jeg tilføyer imidlertid at dersom en leietaker - når avtalen blir inngått - er oppmerksom på at utleieren her vil gå i en felle, og bevisst tar sikte på å utnytte dette, er det ingen grunn til at han skal

Side:1159

kunne påberope seg lovens regler til sin fordel. I slike tilfelle må utleieren kunne gjøre gjeldende ugyldighetsinnsigelse mot selve avtalen, og unnslippe de virkninger som følger av lovens §48 §49.

Jeg tilføyer ellers at denne saken illustrerer at de spørsmål som kan reise seg i forbindelse med avtaler om sikkerhetsstillelse i husleieforhold, synes å burde ha krav på oppmerksomhet fra lovgiverens side.

Etter det resultat jeg er kommet til, blir det unødvendig å gå inn på det motkrav Viggo Bakken har gjort gjeldende, idet Jon Warhuus har et lovhjemlet krav på å fortsette leiekontrakten. Dermed faller grunnlaget for motkravet bort. Under denne forutsetning har det ikke vært uenighet mellom partene om hvilket beløp Bakken skylder Warhuus.

Jeg er kommet til at saksomkostninger ikke bør tilkjennes. Saken gjelder et prinsipielt og tvilsomt spørsmål, hvor det for begge parter har vært grunn til å se domstolens avgjørelse.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Viggo Bakken dømmes til å betale til Jon Warhuus 7.299 - sjutusentohundreognittini - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

2. I leieforholdet mellom Viggo Bakken og Jon Warhuus gielder bestemmelsene i husleielovens §48 og §49.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Michelsen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Tønseth, Skåre og Stabel: Likeså.

Av husleierettens dom (dommer John A. Grini, domsmennene Birger Tvedt og Ingeborg Bakken): - - -

Ved kontrakt av 21. januar 1975 bortleide Bakken eiendommen til Jon Warhuus. Warhuus skulle bebo den ene leiligheten med hustru og nå ett barn. Dessuten skulle han etter pkt. 9 i kontrakten ha adgang til å framleie del av huset til Christian Falsen og Reidun Olsen. Disse to er nå gifte.

Leietiden var etter pkt. 2 i kontrakten tre år, fra 1. februar 1975 til 28. februar 1978. Fra kontrakten gjengis forøvrig pkt. 4, der det står: «J. W. (Jon Warhuus) deponerer et beløp stort kr. 10.000,- ved innflytting. Dette beløp skal hefte for eventuell skyldig leie og beskadigelse ev eiendommen utover normal slitasje og elde. Depositumet vil bli betalt tilbake ved leieforholdets opphør, og etter inspeksjon av eiendommen med tilfredsstillende resultat. I tilfelle det innbetalte depositum ikke betales tilbake ved leieforholdets opphør, skal J. W. ha adgang til å inndrive dette uten søksmål.»

For beløpet utstedte Viggo Bakken en kvittering som lyder slik:

«Jeg erklærer herved å ha mottatt kr. 10.000,- kronertitusen av Jon Warhuus. Dette er et depositum som er innbetalt i tilknytning til leiekontrakt av 20.1.1975 vedrørende min eiendom Vestveien 24 i Oslo, og det skal tjene

Side:1160

til dekning av eventuell misligholdelse av husleie, samt til dekning av eventuell beskadigelse av eiendommen.

Beløpet skal tilbakebetales til Jon Warhuus ved leieforholdets opphør. I tilfelle beløpet ikke betales i rett tid, skal Jon Warhuus kunne inndrive dette uten søksmål.

Oslo, 21. januar 1975.

Viggo Bakken (sign.)» - - -

Rettens merknader:

Et avgjørende spørsmål i saken er om det beløp på kr. 10.000,- som Bakken mottok av Warhuus må betraktes som lån etter kap. 9 i husleieloven. I synet på dette spørsmål har retten delt seg.

Flertallet, formannen og Ingeborg Bakken, mener at beløpet må ses i sammenheng med leieretten, idet det framstår som en kontraktsbetingelse. Husleieloven tillater bare innenfor bestemte begrensninger eller på bestemte vilkår en utleier å betinge seg pengeytelser fra leieren i tillegg til den løpende husleie.

Etter husleielovens §11 kan en utleier betinge seg forskudd på husleie - ordinært 3 måneder. Det er ikke hevdet at det motsatte beløp kan betegnes som forskudd.

Ved siden av forskudd etter §11 antas husleieloven ikke til hinder for at en utleier krever et pengebeløp som sikkerhet, jfr. inst. III fra husleielovkomitéen (1938), side 37. Men utleieren kan i så fall ikke betinge seg fri rådighet over pengene og eventuell avkasting må tilfalle leieren. Det er ikke opplyst at Bakken har behandlet beløpet på noen slik måte. Tvertimot må flertallet etter det som er opplyst legge til grunn at Bakken har disponert pengene som sine midler. Etter flertallets oppfatning kan dette ikke betegnes som et regulært depositum, men har både for utleier og leier samme realitet som et lån. Det kan da ikke være avgjørende hva partene har kalt forholdet. At Bakken skal tilbakebetale beløpet når leieforholdet opphører og at han skal kunne avregne eventuelle krav mot Warhuus før tilbakebetaling, endrer ikke forholdets karakter av kredittyting. Flertallet mener etter dette at beløpet kr. 10.000.- må betraktes som lån fra Warhuus til Bakken. Etter Husleielovens §42, første ledd, kan en utleier bare betinge seg lån fra en leier mot å gi leieren slik sikkerhet og leierett som kap. 9 bestemmer. Dessuten skal lånet benyttes til bestemte formål, jfr. §42, annet ledd. Det er ikke opplyst at beløpet er benyttet til slike formål. Warhuus har heller ikke fått slik avtale som §42 forutsetter eller sikkerhet etter §44. Vilkårene for å kreve beløpet tilbake antas derfor å foreligge, jfr. §42 og §43, siste ledd og §44, nest siste ledd.

Det kan spørres om en utleier som tilbakefører et irregulært depositum derved kan unngå de følger for leietid m.v. som framgår av kap. 9, §48 og §49. Disse følger kan, som i dette tilfelle være tyngende for utleier. På bakgrunn av forarbeidene, jfr. Ot. prp. nr. 35, 1967/68, side 72, hvor slike følger ses som et alternativ til straffebestemmelse, antar flertallet at en leier kan påberope seg disse rettigheter etter kap. 9, uavhengig av senere tilbakeføring, jfr. også Kobbe, side 210. Det tilføyes at kap. 9 er ufravikelig, jfr. husleielovens §4. Dette innebærer at Warhuus kan påberope seg en uoppsigelig leierett i fem år etter §48 og rett til overdragelse m.v. etter §49. Det er ikke påstått at Warhuus har opptrådt svikaktig eller at Bakken av andre

Side:1161

grunner skulle ha hevningsrett. Warhuus kan derfor etter flertallets syn gis medhold i sitt krav om ny leieavtale, jfr. også husleielovens §5: Det må imidlertid for Warhuus være tilstrekkelig å få fastslått at han har disse rettigheter.

Det følger av flertallets syn at Warhuus ikke var forpliktet til å fraflytte eiendommen født xx.xx.1978. De motkrav som Bakken har fremmet kan derfor ikke gis medhold.

Warhuus har akseptert den beregning av for meget betalt leie som Bakkens prosessfullmektig framla under hovedforhandlingen. Da Bakken har erklært seg villig til å refundere dette beløp, gis dom for slik tilbakebetaling. Til fradrag kommer leie for månedene februar -juni 1978. Partene var under hovedforhandlingen enige om at leien født xx.xx.1978 skal regnes for å være kr. 1.148,-. Herav utgjør økning i kommunale avgifter m.v. kr. 67,-. I tillegg kommer 10% generell økning etter 1. mars 1978, som skal regnes av daværende leie, eksklusiv økningen i kommunale avgifter. Månedsleien blir etter dette kr. 1.256,-. Det bemerkes at husleienemda har forutsatt at Bakken for de mottatte kr. 10.000,- svarer 6% rente.

Mindretallet, Birger Tvedt, mener at man må akseptere beløpet kr. 10.000, som et depositum i henhold til kontrakten. En utleier har et klart behov for å sikre seg mot tap i anledning leieforhold. Mindretallet mener at det ikke er noe forbud mot at et slikt depositum blir overlatt utleier. Når partene i en foreliggende avtale har betegnet beløpet som depositum og nærmere beskrevet hva det skal dekke, kan man ikke betrakte dette som lån etter kap. 9. Det er nok så at beløpet helst burde ha vært satt på egen konto, men dette kan ikke føre til at ordningen bedømmes som noe annet enn det partene har avtalt. Det er forøvrig ikke bestridt at beløpet vil bli utbetalt ved frallytning. Selv om Bakken har disponert beløpet, har dette forsåvidt gjelder risiko for tap ikke betydd noe for Warhuus.

Mindretallet slutter seg ellers til flertallets bemerkninger om refusjon av husleie. Mindretallet mener at Warhuus nå besitter eiendommen uten hjemmel, idet leieforholdet er utløpt. Dersom denne kontraktsstridige bruk av leieobjektet fører til tap for utleieren, foreligger etter mindretallets oppfatning grunnlag for motkrav. Da flertallet ikke deler dette syn, finner mindretallet ikke grunn til å gå nærmere inn på motkravet, men bemerker at det synes utilstrekkelig legitimert. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagmann Astri Rynning, lagdommerne Bror Oscar Schjerdin og Karl Solberg): - - -

Lagmannsretten er under dissens kommet til samme resultat som husleieretten (flertallet).

Lagmannsrettens flertall, lagmann Rynning og lagdommer Solberg, er enig med husleieretten i at leieforholdet går inn under reglene om bortleie av bolig mot lån i husleielovens kapittel 9 og kan i det vesentlige slutte seg til husleierettens (flertallets) begrunnelse. Husleieloven er ikke til -hinder for at utleieren i avtalen betinger seg et pengebeløp til sikkerhet for leierens ansvar i leieforholdet. Men utleieren kan da ikke samtidig betinge seg fri rådighet over dette pengebeløp. Det er for lagmannsretten opplyst at beløpet i det foreliggende tiffelle ble innsatt i bank på en konto som ble disponert av utleieren og der også andre beløp gikk inn, bl.a. innbetalt husleie. Forholdet

Side:1162

kan da ikke betegnes som et regulært depositum. Det har som anført av husleieretten (flertallet) samme realitet som et lån, både for utleieren og leieren. At beløpet skal tjene som sikkerhet for eventuelle krav mot leieren, endrer ikke forholdets karakter av kredittyting. Dersom også slike irregulære tilfelle, der det deponerte beløp representerer en kredittyting, skulle holdes utenfor reglene om bortleie mot lån i kapittel 9, må man regne med at utleiere vil forsøke å sikre seg lån utenom disse regler under foregivende av at det er tale om et depositum til sikkerhet for eventuelle krav mot leieren. Det ville forøvrig i praksis bli vanskelig å trekke grensen mellom depositum som kan aksepteres også i denne irregulære form og lån som rammes av reglene i kapittel 9. Dette taler for å gi reglene i kapittel 9 anvendelse i alle tilfelle der det som i den foreliggende sak blir stillet et depositum som samtidig representerer en kredittytelse. Flertallet legger atskillig vekt på at det ellers ville være betydelig fare for omgåelser og utglidninger.

Vilkårene for å kreve beløpet kr. 10.000,- tilbakebetalt i medhold av husleielovens §42 er som påvist av husleieretten tilstede. Flertallet er videre enig med husleieretten (flertallet) i at kravet om tilbakebetaling under de foreliggende omstendigheter ikke er til hinder for at leieren fastholder leieforholdet og påberoper seg husleielovens §48 og §49. Det vises til husleierettens (flertallets) domsgrunner på dette punkt som flertallet i det vesentlige kan slutte seg til. - Det følger av dette at leieren, Bakken, ikke har noe erstatningskrav som kan bringes til motregning i kravet på tilbakebetaling av for meget oppkrevet husleie. - - -

Mindretallet, lagdommer Scherdin, er kommet til at leieforholdet ikke omfattes av reglene i husleielovens kapittel 9 og har dette å anføre: Tvilen knytter seg utelukkende til det irregulære depositum, idet det regulære depositum utvilsomt faller utenfor reglene om bortleie av bolig mot lån. Spørsmålet er om også det irregulære depositum går klar av disse regler og eventuelt hvilke vilkår som her må oppstilles. Det kan selvsagt ikke være tilstrekkelig at partene har betegnet det avtalte beløp som et depositum dersom det i realiteten må betraktes som et lån, f.eks. fordi beløpet er vesentlig større enn behovet for sikkerhet rimeligvis tilsier. Saken står i en annen stilling i tilfelle der beløpet faller innenfor rammen av et rimelig sikkerhetsbehov. Det irregulære depositum vil riktignok også i disse tilfelle ha et innslag av kredittyting (i den utstrekning utleieren kan disponere beløpet i egen omsetning). Dette innslag vil imidlertid være så uvesentlig sammenliknet med sikkerhetsaspektet at det fremstiller seg som lite rimelig om man av den grunn, på tolkningsmessig grunnlag, skulle føre forholdet inn under reglene i kapittel 9. I mangel av nærmere lovregulering må da - etter mindretallets oppfatning - grensen mellom det irregulære depositum og lån etter §42 trekkes etter hva som er hovedformålet med transaksjonen: sikkerhets-stillelse eller kredittyting. Avgjørelsen må i tvilstilfelle treffes ut fra en konkret vurdering av omstendighetene i det enkelte tilfelle. I det foreliggende tilfelle kan det etter mindretallets syn neppe være nevneverdig tvil om at hovedformålet er sikkerhetsstillelse. Det avtalte beløp blir etter dette å betrakte som depositum, ikke som lån, og forholdet faller dermed utenfor husleielovens kapittel 9.

Da de nye regler om bortleie av bolig mot lån ble gitt i 1969, tok man ikke sikte på å regulere adgangen til å avtale depositum som sikkerhet for leierens

Side:1163

ansvar i husleieforhold. Hva en eventuell lovregulering her ville gå ut på, er det ikke gitt å si noe sikkert om. Dersom det skulle anses å være behov for å begrense adgangen til å avtale irregulært depositum utover det som foran er sagt, er dette etter mindretallets oppfatning en lovgivningssak, ikke en oppgave for domstolene. Loven ville nærmest virke som en felle for utleieren, dersom den i sin nåværende form skulle tolkes slik at utleieren ved å betinge seg irregulært depositum ville bringe leieforholdet inn under reglene i husleielovens kapittel 9. Dersom husleierettens dom blir stadfestet på dette punkt, vil mange føle det som om domstolene innførte en ny regel med tilbakevirkende kraft. Mindretallet peker i denne forbindelse særlig på at man idag må regne med et ikke ubetydelig antall leieforhold der utleieren har betinget seg irregulært depositum uten noen som helst tanke på at reglene i kapittel 9 skulle være til hinder for det. - - -