Rt-1979-833

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1979-06-30
Publisert:	Rt-1979-833
Stikkord:	Barnefordeling
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 74/1979
Parter:	A (høyesterettsadvokat Anders Rekve) mot B (høyesterettsadvokat Else Bugge Fougner).
Forfatter:	Elstad, Holmøy, Stabel. Mindretall: Bølviken, Endresen
Lovhenvisninger:	Lov om born i ekteskap (1956) §8, Tvistemålsloven (1915) §11, §148

Dommer Elstad: Ektefellene B og A ble skilt ved dom av 9. februar 1976. Fra ekteskapet er det ett barn. Det er sønnen C, født xx.xx.1973, og således nå 6 år gammel. B ble umiddelbart etter skilsmissedommen gift på ny med lege D, og har tatt hans slektsnavn. Hun er nå 31 år gammel, lege og bosatt i x. I sitt nye ekteskap har hun fått sønnen E, født xx.xx.1977. A er også lege, nå nær 33 år gammel, og bosatt i Y ved Ø. Han giftet seg på ny i juni 1978 med en fraskilt som fra sitt tidligere ekteskap medbrakte datteren, nå ca. 9 år gammel. I hans nye ekteskap er også kommet en sønn, som er født xx.xx.1978. Da samlivet mellom de tidligere ektefeller opphørte i 1975, ble sønnen C, som den gang var 2 år gammel, boende sammen med sin far. I forbindelse med skilsmissesaken ble det tvist om mor eller far skulle ha foreldremyndigheten over barnet.

Kristiansand byrett avsa 9. februar 1976 dom hvor domsslutningens punkter 2 og 3 var:

«2. A tilkjennes foreldremyndigheten over fellesbarnet C, f. xx.xx.1973.

3. B dømmes til å betale oppfostringsbidrag til fellesbarnet C med 600,- - seks hundre - kroner hver måned, gjeldende fra 1/2-1976. Beløpet erlegges den første i hver måned.»

Under forhandlingene for byretten var partene enige om å rette seg etter byrettens dom inntil den eventuelt måtte bli omgjort. Begge parter la ned påstand om at dommen som ble avsagt, enten måtte gis foregrepet tvangskraft etter tvistemålslovens §148 eller at det ble avsagt kjennelse etter §11 annet ledd i loven om barn i ekteskap. Samtidig med dommen avsa byretten kjennelse med slik slutning:

«Ektefellene B og A's fellesbarn C, født xx.xx.1973, blir - inntil rettskraftig dom om foreldremyndigheten foreligger - å være hos A. Inntil rettskraftig dom foreligger blir B's samværsrett med barnet å praktisere overensstemmende med inngått rettsforlik mellom partene.»

B påanket byrettens avgjørelse til Agder lagmannsrett, som 7. april 1978 avsa dom med denne domsslutning:

Side:834

«1. B tilkjennes foreldremyndigheten over fellesbarnet C, født xx.xx.1973.

2. I oppfostringsbidrag til C betaler A kr. 1.200,- - ettusentohundrekroner - pr. måned. Bidraget løper fra 1. mai 1978. Beløpet forfaller til betaling den første i hver måned.

3. Begjæringen om å gi dommen foregrepet tvangskraft tas ikke til følge.

4. Saksomkostninger for lagmannsrett tilkjennes ikke.»

A har anket til Høyesterett. Anken gjelder lagmannsrettems bevisvurdering og rettsanvendelse.

Det nærmere saksforhold og partenes anførsler for de tidligere instanser fremgår av byrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Til bruk for Høyesterett er avholdt bevisopptak ved byrettene i Stavanger, Kristiansand og Oslo, og ved herredsrettene i Jæren, Sandnes og Ryfylke. Ved bevisopptakene er avhørt partene og 24 vitner, hvorav 8 er nye for Høyesterett. Ytterligere er dokumentert fra 4 bevisopptak foretatt til bruk for tidligere instanser. Det er lagt frem noen nye dokumenter som jeg ikke finner grunn til å spesifisere. Under ankeforhandlingen for Høyesterett er kommet frem nye opplysninger om partenes fremtidige arbeidsforhold. A, som nå er assisterende distriktslege i Z ved Ø, skal overta et vikariat som assisterende fylkeslege i - - -. Det er en administrasjonsstilling med fast ordnet kontortid. B, som nå er assistentlege ved - - - klinikk for nervøse, skal overta som bedriftslege ved - - - og samtidig drive privatpraksis for de ansatte der. Det vil også for henne medføre fast ordnet kontortid. Sine planer om spesialistutdannelse har hun foreløpig stilt i bero. Det er ubestridt at begge partene tar sikte på fortsatt å bo der de nå gjør, og at det ikke vil bli endringer i bosituasjonen i den fremtid de har mulighet for å overskue.

A viser særlig til at han i nå ca. 4 år har hatt omsorgen for sønnen C. Siden januar 1976 har gutten bodd sammen med far ved Ø, mens mor har holdt til i Å. I 2 år nå har far og sønn bodd i den nåværende fru A's hus på - - - under forhold som skulle være de best mulige for et barn. C trives og har det godt, har venner, har et godt forhold til fars nye ektefelle og har fått sin tilværelse festnet i den nye familiesituasjon. A bestrider ikke at B er skikket til å overta omsorgen for sin sønn, og at C vil kunne få det godt også sammen med mor og hennes nye familie. En samlet vurdering må likevel føre til at en oppvekst sammen med far vil være bedre. Fremfor alt vil det være en urett mot gutten om han skal rykkes ut av de tilvante forhold, med de uante skadevirkninger som et miljøskifte kan medføre. Han mener at uttalelsen fra sjefspsykolog Jenseg, som var oppnevnt som sakkyndig for lagmannsretten, ikke kan tillegges vekt, verken når det gjelder partenes forutsetninger eller virkningen av miljøskifte. Jenseg var inhabil, hevdes det, og hans uttalelse har ikke det preg av objektiv saklighet som en sakkyndig uttalelse bør ha.

Etter A's mening kan morspresumpsjonen, slik den er uttalt i §8 annet ledd, annet punktum, i loven om barn i ekteskap, ikke ha betydning for løsningen av tvisten. For det første kan ikke C karakteriseres som liten i lovens forstand. Han er 6 år gammel, men ligger i utvikling langt forut for sin alder, og antakelig på ca. 8-årstrinnet.

Side:835

For det annet har morspresumpsjonen bare subsidiær anvendelse. Lovens prinsipale regel er at avgjørelsen skal rette seg etter det som er best for barnet. A mener bestemt at det vil være opprettholdelsen av det forhold som har vart siden C var 2 år gammel.

Hvis barnet skal forbli hos sin far, må B yte oppfostringsbidrag. Hun har oppgitt sin inntekt i 1978 til brutto ca. kr. 130.000,-og netto ca. kr. 95.000,-. Den inntekt D har, og som i 1978 var på netto kr. 160.000,-, må det også tas et visst hensyn til.

A har lagt ned slik påstand:

«1. Kristiansand byretts dom med hensyn til foreldremyndigheten over fellesbarnet C, født xx.xx.1973 stadfestes.

2. B tilpliktes å betale oppfostringsbidrag til fellesbarnet C med kr. 1.500,- pr. måned regnet fra og med 1. januar 1978.

3. B tilpliktes å betale saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett til A.»

B viser til lagmannsrettens dom, som hun mener er riktig i begrunnelsen og resultatet.

C er, slik guttens mor vurderer ham, en vel tilpasset og utviklet 6-åring. Intellektuelt ligger han nok godt forut for sin alder. Men verken i fysisk utvikling eller i personlighetsutvikling skiller han seg fra normale barn på samme alderstrinn. Det siste må telle med i minst like høy grad som den intellektuelle utvikling når det gjelder spørsmålet om C skal anses for liten i den mening ordet er brukt i loven om barn i ekteskap §8 annet ledd, annet punktum. Etter mors mening var gutten klart liten da lagmannsretten traff sin avgjørelse, og han er det fortsatt i dag. Under ellers likeverdige forhold må derfor hun som mor ha fortrinnsrett til å overta omsorgen.

B bestrider ikke at A er skikket til å ta hånd om sin sønn. Hun benekter ikke at C hos far har hatt en trygg og god tilværelse, og fortsatt vil komme til å ha det om han skal forbli der. Men hun mener bestemt at det i minst like høy grad vil være tilfellet om gutten flytter til henne. Etter hennes vurdering av partenes personlige egenskaper, mener hun seg bedre skikket enn far til å ha omsorgen for gutten. Gjennom årene har han stadig vært på besøk hos mor. Han kommer ikke til et fremmed og ukjent miljø. Også i Å har han lekekamerater, og hans forhold til hennes nye ektefelle er meget godt. I denne sammenheng viser mor til at lagmannsretten traff sin avgjørelse på grunnlag av umiddelbar bevisføring. Det må være betenkelig å fravike lagmannsrettens vurderinger på det svakere grunnlag som middelbar bevisføring representerer.

Dersom A skulle vinne frem med sitt krav om å få foreldremyndigheten over C, anføres subsidiært at et oppfostringsbidrag på kr. 1.500,- pr. måned er noe for høyt. Besøksordningen praktiseres slik at den som mottar besøkene, betaler frem- og tilbakereise for gutten, eventuelt med ledsager når dette har vært nødvendig. Skal besøksordningen gjennomføres slik det er forutsatt, og barnets behov tilsier, representerer dette ganske store uttellinger som det ikke kan oppnås ligningsmessig fradrag for.

Side:836

B har lagt ned slik påstand:

«1. Agder lagmannsretts dom av 7. april 1978 stadfestes.

2. A tilpliktes å erstatte B saksomkostninger for alle retter.»

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten. Langt på vei kan jeg også slutte meg til den begrunnelse lagmannsretten har gitt.

Utgangspunktet for vurderingen er at mor og far begge er vel skikket til å ha omsorgen for sønnen C. Det er ubestridt. Begge er økonomisk vel situert, bor romslig og godt, og lever i stabile familieforhold. Begge er intellektuelt begavede mennesker med det overskudd det kan gi å øse av. Begge er glad i sin sønn, og gutten i dem. Og begge har fått nye ektefeller som C også står på den beste fot med. Enten gutten blir boende hos mor eller far, må man regne med at han vil få det godt og vil oppleve den trygghet og kjærlige omsorg et barn har behov for.

Opplysningene etterlater ingen tvil om at mor og far har ulik personlig legning, og at de kan ha et noe forskjellig syn på hvilke livsverdier som er vesentlige. I det som er nevnt om deres karakteregenskaper, er det imidlertid intet som kan være egnet til å diskreditere henne eller ham som oppdrager for sønnen. Det er heller slik at de egenskaper som tilskrives dem, hver på sitt vis og til sin tid, kan gi verdifulle impulser for et barn i oppvekst. Jeg må likevel gå ut fra at mor stiller med et fortrinn fremfor far. Det er mitt inntrykk at hun som kvinne og mor har menneskelige kvaliteter som kan være særskilt verdifulle for sønnen på det alderstrinn han nå er og i de nærmeste årene fremover. Slik lagmannsretten har ordlagt seg, forstår jeg det som den har sett saken på samme måte etter å ha dannet seg et umiddelbart inntrykk av partene.

Problematikken omkring kjønnsidentitet som byretten og delvis lagmannsretten var opptatt av, lar jeg ligge. Jeg kan ikke se at kjønnsidentitetsbetraktninger har noen betydning for løsning av saken.

Etter loven om barn i ekteskap §8 annet ledd skal barnefordelingen først og fremst rette seg etter det som er best for barnet. Det er lovens prinsipale regel. Så sies det videre at «Er barnet lite, bør mora i regelen ha foreldremakta». Dette viser at morspresumpsjonen ikke er absolutt. Og om barnet skal anses for «lite», vil bero på en konkret vurdering avhengig av dets utvikling. Slik jeg oppfatter presumpsjonsregelen, må den tillegges betydning etter en fallende skala. Dersom barnet klart er lite, og lovens prinsipale regel ikke tilsier en annen løsning, må presumpsjonen veie relativt tungt. Men jo mer man nærmer seg det stadium hvor barnet etter sin utvikling ikke kan anses for lite, desto svakere vekt kan legges på presumpsjonsregelen. Da lagmannsretten traff sin avgjørelse, var C vel 4 1/2 år gammel. Jeg mener at gutten på det tidspunkt må ha vært klart liten, og at lagmannsretten med rette falt tilbake på presumpsjonsregelen. I mellomtiden er C blitt 6 år gammel, og forholdet kan stille seg mer tvilsomt. Det er opplyst at gutten i intellektuell utvikling ligger godt

Side:837

over sin alder. Men personlighetsutviklingen ellers må også telle med i minst like høy grad. Det foreligger etter mitt syn ikke tilstrekkelige holdepunkter for å anta at C i så måte, og heller ikke i fysisk utvikling, skiller seg fra normale barn på 6-årstrinnet. Slik jeg vurderer opplysningene, må gutten nå befinne seg i grenseområdet mellom det å være, og ikke være, liten i lovens forstand. Det følger av dette at presumpsjonsregelen alene ikke kan tillegges vesentlig vekt. Men en viss betydning må den fortsatt få, og komme i tillegg til det fortrinn mor på annet grunnlag må antas å ha fremfor far.

Som nevnt før har C bodd sammen med far fra ca. 2-årsalderen. Med tyngde må det spørsmål melde seg om en overføring til mor kan medføre en risiko for mistilpassing og skadefølger. Risikoen ved flytting må vurderes etter forholdene i det enkelte tilfelle. Det kan ikke være riktig uten videre å legge til grunn at flytting vil ha skadevirkninger. Lagmannsretten som hadde umiddelbar bevisføring, og sjefspsykolog Jenseg som sakkyndig, kom til at betenkelighetene var små. A har, som jeg har nevnt tidligere, reist tvil om den sakkyndige var fullt objektiv. I den forbindelse nevner jeg at de forhold som kunne være egnet til å inhabilisere Jenseg, var kjent for lagmannsretten og partene under ankeforhandlingen. Det ble likevel ikke reist noen protest mot å ha ham som sakkyndig, og lagmannsretten må ha funnet det ubetenkelig å bygge på hans uttalelse om mulig risiko ved overføring til et annet miljø. Den oppfatning lagmannsretten hadde, stemmer også overens med den jeg selv mener å kunne danne meg. Etter det som foreligger, er C en vel tilpasset og robust gutt. Fra ukelange besøk hos mor er han fullt fortrolig med miljøet omkring henne. Og det er klart sagt fra at en besøksordning slik som avtalt allerede under byrettsbehandlingen, lojalt vil bli etterlevd.

Jeg mener således at B bør ha foreldremyndigheten over sønnen C. Fra A's side er ikke reist innvendinger mot lagmannsrettens fastsettelse av oppfostringsbidraget.

Jeg er enig i lagmannsrettens omkostningsavgjørelse. Anken har ikke ført frem, men avgjørelsen har vært tvilsom. Etter min mening bør saksomkostninger heller ikke tilkjennes for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. B tilkjennes foreldremyndigheten over fellesbarnet C, født xx.xx.1973.

2. I oppfostringsbidrag til C betaler A 1.200 - tolv hundre - kroner pr. måned. Beløpet forfaller til betaling den første i hver måned.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Bølviken: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende. Jeg kan ikke finne at det er tilstrekkelig grunnlag for å flytte C fra far til mor.

Jeg kommer således til samme resultat som byretten, men tiltrer ikke byrettens begrunnelse. Byretten la hovedvekten på det som er

Side:838

kalt en sønns kjønnsidentifikasjon med sin far. Når det gjelder dette spørsmål, er jeg enig med førstvoterende, og viser for øvrig til det lagmannsretten anfører om spørsmålet.

Som førstvoterende tar jeg utgangspunkt i at vi her har å gjøre med foreldre som begge kan by sønnen meget gode oppvektstvilkår, både hva økonomi, bomiljø og omsorg angår.

Jeg legger videre - også som førstvoterende - til grunn at begge foreldre er vel skikket for foreldreoppgaven. Deres personlige egenskaper er forskjellige. Men det dreier seg for begges vedkommende om verdifulle egenskaper som kvalifiserer dem som oppdragere for barn.

I motsetning til førstvoterende finner jeg at det heller ikke er grunnlag for ut fra personlige egenskaper å anse den ene av foreldrene mer kvalifisert enn den annen. Om dette uttalte psykolog Noralf Drivdal, som ellers la avgjørende vekt på kjønnsidentifikasjonene, i sin erklæring som sakkyndig for byretten:

«For moren betyr følelsesmessig tilpasning og trivsel mye. For faren betyr karakterutvikling og målbevissthet mest. Selv om dette synes nokså utpreget, er det likevel ikke så at de helt neglisjerer de forhold motparten står for.

Barnet har selvsagt behov for at begge forhold blir tatt hensyn til fra foreldrenes side. Når den som får foreldreretten i stor utstrekning blir alene om å påvirke barnet bør vedkommende kjenne ansvar for at det blir en likevekt her.»

Videre uttaler psykolog Drivdal om de to foreldre:

«Ingen av dem har heller pekt seg ut som vesentlig bedre skikket for oppgaven enn den andre. Begge har mye å gi av positiv verdi for gutten, og det er å håpe at begge kan få rimelige muligheter til å yte sitt, slik at gutten blir minst mulig skadelidende som skilsmissebarn.»

Jeg viser også til følgende uttalelse av sjefspsykolog Rolf Jenseg i hans sakkyndige erklæring for lagmannsretten:

«Ut fra mine vurderinger må jeg anta at guttens tarv vil bli godt ivaretatt uansett hvem av foreldrene som får foreldreretten. Jeg må videre anta, at mor og far vil prege gutten noe forskjellig, men begge vil være i stand til å gi gutten en trygg og utviklingsfremmende oppfostring.»

I annen forbindelse uttaler denne sakkyndige at det ikke er tvil om at far og sønn har et tett og godt forhold til hverandre og gir hverandre meget følelsesmessig.

Sjefspsykolog Jenseg konkluderer likevel med at mor med sin større sensivitet og åpenhet har større forutsetninger for å ta vare på og utvikle guttens egenart. Det kan - slik denne erklæring er formet - synes som den sakkyndige her delvis tiltrer ankemotpartens syn på den ankende part som en dominerende, egosentrert og lite sensitiv person, et syn som er utførlig redegjort for i den sakkyndiges erklæring.

Side:839

Jeg kan ikke gjennom den omfattende bevisførsel som har funnet sted, finne at dette syn på den ankende part er godtgjort.

Når det gjelder C, kan det etter bevisførselen ikke være tvil om at han er sterkt knyttet til begge foreldre, og at han har funnet seg vel til rette både i farens og morens miljø. Han synes å ha tilpasset seg foreldrenes situasjon så godt som det kan ventes av et barn, noe som jeg må anta at begge foreldre har bidradd til.

For min del forstår jeg lagmannsrettens dom slik at heller ikke lagmannsretten bygger på at noen av foreldrene hva personlige egenskaper angår, har noe fortrinn for den annen. Det retten uttaler om guttens trygghet i morens miljø, oppfatter jeg som en underbygging av det som har vært avgjørende for lagmannsretten - at det her dreier seg om et «lite» barn som trenger en mors omsorg, slik at legalpresumpsjonen i barnelovens §8 annet ledd annet punktum får anvendelse.

Jeg er enig i lagmannsrettens utgangspunkt - at det her er spørsmål om vi har å gjøre med et barn som er «lite» i lovens forstand. Er barnet det, «bør» etter lovens §8 annet ledd moren «i regelen» ha foreldremyndigheten. I denne formulering synes å ligge - noe også førstvoterende bygger på - at regelen likevel ikke er absolutt, at det - etter omstendighetene - også kan være plass for andre synspunkter.

C er nå fylt 6 år. Han må etter de opplysninger som foreligger antas å ligge forut for sin alder når det gjelder intellektuell utvikling, men - etter min mening - også når det gjelder personlighetsutvikling ellers. Den sakkyndige Jenseg, som har iakttatt gutten i de to konkurrerende miljøer, har fremholdt guttens gode tilpasning i begge. Han uttaler at gutten i begge miljøer markerer en klar egenvilje og viser en forbausende moden evne til å tilpasse sin vilje til de betingelser som bys, og også i betydelig grad evne til å innrette seg etter andre. Til ankemotpartens angst for at gutten skal bli for sterkt preget av faren, bemerker Jenseg at C snarere virker usedvanlig selvstendig og moden enn uvanlig bundet av faren.

En gutt på C's alder og utviklingstrinn ligger på grensen av det man i lovens forarbeider, teori og praksis har ansett som et «lite» barn i lovens forstand. Og jeg finner det tvilsomt om den lovbestemte fortrinnsrett for barnets mor her kan slå igjennom. Jeg viser for øvrig til det jeg har sagt om lovens formulering - at den heller ikke gir uttrykk for en absolutt regel.

Mitt syn på forståelsen og anvendelsen av lovpresumpsjonen om morens fortrinnsrett, faller for så vidt i det vesentlige sammen med førstvoterendes. Men slik jeg for øvrig ser denne sak, finner jeg at det utslagsgivende for hvem som her bør tilkjennes foreldremyndigheten, må være at gutten nå er blitt 6 år, og at han i fire av disse år, fra han var 2 år gammel, har bodd hos sin far.

Det må riktignok legges til grunn at en flytting av ham ikke er forbundet med fare for store skadevirkninger. Sjefspsykolog Jenseg uttaler at en i dette tilfelle «ikke trenger å regne med betydelige skadevirkninger ved et miljøskifte», og lagmannsretten har vurdert betenkelighetene ved en flytting som små. En viss usikkerhet må imidlertid, så vidt jeg kan forstå, en flytting også i dette tilfelle

Side:840

innebære. Når da foreldrene står så likt som i dette tilfelle med hensyn til hvem som bør ha foreldremyndigheten, mener jeg at dette taler for at gutten bør bli hvor han i dag er.

Etter det resultat jeg er kommet til, plikter ankemotparten å betale bidrag til guttens underhold. Da jeg er i mindretall med mitt syn, finner jeg imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på hva bidraget i dag bør settes til.

Når det gjelder saksomkostninger, er jeg enig med førstvoterende.

Dommer Endresen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Bølviken.

Dommer Holmøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Elstad.

Dommer Stabel: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av byrettens dom (byrettsdommer Haakon Askildsen med domsmenn):

B, f. xx.xx.1948 og A, f. xx.xx.1946, ble viet den 30/1-1971. I ekteskapet er 1 barn, nemlig C, f. xx.xx.1973. Ektefellene har formuesfellesskap. - - -

Rettens bemerkninger: - - -

Det er etter rettens oppfatning ikke tvilsomt at begge ektefellene er meget godt skikket til alene å kunne ha foreldremyndigheten over fellesbarnet C. De er begge prektige og velutrustede mennesker. Selv om de begge mener selv å ha fottrinn fremfor den annen og har innvendinger overfor den annens forutsetninger, erkjenner de likevel gjensidig hverandres skikkethet til å oppdra barnet.

De ytre omstendigheter er på mange områder svært like for begge ektefellene. De har hele tiden likelig delt arbeidet i hjemmet og pass og stell av barnet. Dette gjelder alt arbeid, også f.eks. stell av barnets tøy. A har alt i alt utvilsomt tatt sin del av byrdene i hjemmet og med barnet i større grad enn fedre flest når begge foreldre er i fullt arbeid utenfor hjemmet. Han har ved sin styrke, vilje og interesse hatt noe mer av ansvaret for og arbeidet med C enn B - uten at retten tillegger dette noen vesentlig betydning. De er begge like glade i barnet.

Begge ektefellene har fullført samme studie samtidig og har deretter begge vært i turnustjeneste med samme ansvar og arbeidstid og inntekt. De vil fortsatt - også med ansvaret for barnet - kunne ha en solid inntekt og gode sosiale muligheter for å skape et godt hjem for barnet.

Ved vurderingen av hvem av partene som bør ha foreldremyndigheten over barnet, må det legges betydelig vekt på at barnets alder bare er 2 år og 8 måneder. De omstendigheter som her er referert, taler for å tilkjenne moren foreldremyndigheten overensstemmende med presumpsjonen i ektebornlovens §8, annet ledd.

Det er imidlertid andre forhold og omstendigheter som etter rettens oppfatning gir grunn til å fravike hovedregelen i ektebornlovens §8 om at barnet skal være hos moren så lenge det er lite.

Retten har som nevnt oppnevnt psykolog Nerolf Drivdal som sakkyndig. Han ble ved rettens brev av 2/10-1975 anmodet om «å vurdere forholdet

Side:841

mellom fellesbarnet og hver av foreldrene og søke bragt på det rene - og eventuelt nærmere begrunnet - om der er spesielle relasjoner som gjør at den ene av foreldrene bør gis foreldremyndigheten fremfor den annen.» Videre å søke klarlagt om det hensett til B,s tidligere konsultasjoner hos psykiatere foreligger forhold som kan spille inn ved avgjørelsen av spørsmålet om foreldremyndigheten.

Den sakkyndiges skriftlige erklæring ble avgitt den 1/12 1975. - - -

«Ut fra de forhold og momenter som hittil er berørt, må det konkluderes med at ingen av partene med rimelig grunn kan sies å være uskikket til å ha foreldreansvaret.

Ingen av dem har heller pekt seg ut som vesentlig bedre skikket for oppgaven enn den andre. Begge har mye å gi av positiv verdi for gutten, og det er å håpe at begge kan få rimelige muligheter til å yte sitt, slik at gutten blir minst mulig skadelidende som skilsmissebarn.

Ett forhold av mer generell karakter synes i dette tilfelle, med så likestilte og så gode foreldre, å være av vesentlig betydning i den endelige avveiingen. Skal et barns utvikling bli harmonisk, er det nødvendig med en modell for far og mor, en «farsfigur» og en «morsfigur». For at barnet skal få en riktig kjønnsidentitet, er det vesentlig at det har et gunstigst mulig «identifikasjonsobjekt». D.v.s. at en jente har en god morsfigur å identifisere seg med, og gutten en god farsfigur å identifisere seg med. Skilsmissebarn må ofte bytte identifikasjonsobjekt, og med mer og mindre uheldige virkninger. Det er rimeligvis mindre skadelig å bytte ut den foreldrefigur som er av motsatt kjønn. Beklageligvis tas dette ofte ikke i betraktning.

I dette tilfelle har barnet, C, kommet et stykke i vei med sin identitetsutvikling, og har hatt som modell sin biologiske far som han forøvrig har stor fysisk likhet med. Han må utvilsomt være best tjent med å beholde faren som identifikasjonsobjekt, og det vil skje om faren beholder foreldreretten.

Jeg vil derfor samlet trekke denne konklusjon:

Barnet synes best tjent med at faren beholder foreldreretten. Barnet vil også være best tjent med at moren gis størst mulig anledning til å dekke dets behov for henne ved rommelig fastsettelse av besøks- og samværsretten.»

Assisterende overlege ved Lovisenberg sykehus i Oslo Johan Fredrik Thaulow hevdet som vitne under hovedforhandlingen at «kjønnsidentitetsbetraktningen» nok er en vesentlig faktor i et barns utvikling, men at det er noe forskjellig syn på tyngden av denne faktor. Han presiserte at det også er mange andre vesentlige faktorer som spiller inn under et barns utvikling. Det er under denne prosess viktig at barnet har ett menneske å holde seg til. Som oftest er moren den viktigste inntil 6-7 års alderen.

Overlege Thaulow's synspunkter var genrelle. Han hadde ikke hatt kontakt med moren, faren, eller barnet i den foreliggende sak. Han var heller ikke kjent med den oppnevnte sakkyndiges skriftlige erklæring.

Psykolog Drivdal uttalte etter å ha fulgt forhandlingene i retten (inntil prosedyren) at C er en frisk, kjekk og oppvakt gutt, som i utvikling ligger et godt hakk foran sin alder og at det ikke er for tidlig å ta i betraktning identitetsutviklingen hos ham. Gutten er allerede opptatt av det som markerer faren fremfor moren - han har begynt identifikasjonen av faren. Han har i forhold til sin alder en maksimal likhet med faren og er i god gjenge med å modellere seg selv etter ham.

Den sakkyndige var etter å ha fulgt forhandlingene i retten blitt styrket i

Side:842

sin konklusjon.

Retten tillegger den sakkyndiges synspunkter betydelig vekt. Særlig i en situasjon som den foreliggende, hvor foreldrene på mange vesentlige områder synes å stå svært likt, er det rimelig at barnets identitetsutvikling blir et sentralt spørsmål. Retten legger i denne forbindelse til grunn den sakkyndiges vurdering om at C er moden for sin alder og - med sin far som modell - allerede er kommet «et stykke i vei» med sin identitetsutvikling.

Selve den omstendighet at saksøkeren ved to anledninger under ekteskapet har stått i forhold til andre menn, har ingen betydning for vurderingen av hennes skikkethet som mor og til alene å ha foreldremyndigheten over barnet. Det tillegges heller ingen avgjørende betydning at hun den 29/12-1975 tok spørsmålet om omsorgen for C i sin egen hånd, og siden da har holdt ham skjult for faren. Dette må bedømmes som en handling preget av det store psykiske press hun den senere tid har levet under. Det indikerer intet direkte om hennes evne til å ha foreldremyndigheten over barnet, og heller ikke til hennes vilje og evne til - når forholdene er blitt avklaret - eventuelt å bidra til å gjennomføre en tilfredsstillende besøks- og samværsordning for faren.

I tillegg til den sakkyndiges uttalelser og konklusjon legger retten ved sin avgjørelse særlig vekt på følgende omstendigheter:

For det første at moren har noen legning for en viss følelsesmessig labilitet. Retten viser i den forbindelse til de behov hun tidligere har hatt til å konsultere psykolog og psykiater. Videre til at hun ved to tilfeller forholdsvis raskt har knyttet seg til andre menn, og særlig til at hun nå nærmest omgående vil gifte seg med D. Hun tok under hovedforhandlingen opp spørsmålet om at partene kan frafalle retten til anke over dommen forsåvidt gjelder skilsmissen. Hun lever allerede sammen med D og vil således straks føre barnet inn i et for barnet nytt miljø. Det er rettens oppfatning at det er ikke liten ulikhet i personlighet og i karakter mellom A og D. Med den sterke tilknytning barnet har til sin far og i den utviklingsepoke barnet nå er i vis a vis ham, synes det å være lite heldig å umiddelbart føre det inn i et nytt ekteskap. Det vil bety et betydelig miljøskifte for ham å få et nytt farsbillede, og vanskelighetene vil formentlig bli forsterket når A blir boende såvidt langt borte som tilfellet er.

For det annet tar retten i betraktning at faren synes å kunne gi barnet de etter omstendighetene nærmest maksimalt gunstige forhold. Når man ser bort fra savnet av moren, vil C neppe bli belastet noe miljøskifte ved at faren tilkjennes foreldremyndigheten. Han er en frisk og sunn gutt som uten skadevirkninger må kunne flyttes fra den daginstitusjon han hittil har vært i. I Ø vil han bli knyttet til andre barn som han er i slekt med. Begge foreldrene har røtter i Ø, og C vil der få fordelen av kontakt med nære slektninger på begge sider.

Den sakkyndiges vurdering og konklusjon, de omstendigheter som her er redegjort for og farens særlige evner, vilje og forutsetninger for å ta seg av barnet og utøve det daglige stell for det, er etter rettens oppfatning samlet av slik vekt at det oppveier presumpsjonen om at moren bør få foreldremyndigheten over et barn som er lite. Det antas at faren vil kunne gi barnet større trygghet og ro, og at det vil være best for barnet å bli hos ham. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Guri Sunde, Harald Holfeldt

Side:843

Roscher og ekstraordinær lagdommer sorenskriver W. Wahr-Fareth): - - -

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten.

Man er forsåvidt enig i byrettens utgangspunkt - som heller ikke er bestridt av partene - at de begge er skikket til å ha foreldremyndigheten over C - og at de begge vil kunne gi ham gode oppvekstvilkår.

Lagmannsretten finner imidlertid ikke som byretten, godtgjort at det foreligger omstendigheter som kan tilsi at man, under hensyn til hva som er best for barnet - forutsatt at man kommer til at det er lite i lovens forstand, å fravike legalpresumpsjonen i lov om born i ekteskap §8 annet ledd.

Etter den bevisvurdering som har funnet sted - og det inntrykk lagmannsretten sitter igjen med av partene - finner man at de stiller så likt som overhode mulig når det gjelder evne og mulighet for å gi C et godt hjem.

Personlighetsmessig synes nok partene å være relativt ulike, et forhold lagmannsretten antar i første rekke vil få betydning for de verdier de ønsker å formidle til gutten. Man finner ikke at det er belegg for byrettens antagelse om at det gjør seg gjeldende «en viss følelsesmessig labilitet» hos barnets mor. Gjennom vitneprovet fra overlege Jan Odegard kom det klart fram at de konsultasjoner B hadde hatt med ham som psykiater hadde referert seg til helt trivielle problemer. - Når det gjelder hennes forhold til «andre menn» vil lagmannsretten bare vise til den omstendighet at hun har holdt sammen med lege D siden hun brøt ut av ekteskapet med A sommeren 1975 - og giftet seg med ham så snart skilsmissen var i orden. De har nå et barn sammen og synes innstilt på et varig samliv.

Lagmannsretten finner på den annen side heller ingen holdepunkter for at det skulle foreligge slike personlighetstrekk hos A at det kan få virkning for hans rolle som far og oppdrager.

Etter lagmannsrettens oppfatning finnes det heller ikke belegg for byrettens antagelse om at A - mens ekteskapet varte - tok seg mer av C enn moren og at gutten var sterkere knyttet til ham. A' søster, vitnet F, forklarte f.eks. at det hersket fullstendig likestilling mellom partene når det gjaldt arbeide med hus og barn, og lege G, en venn av partene fra studietiden som er avhørt ved bevisopptak, har gitt uttrykk for at arbeidet synes temmelig likelig fordelt mellom dem som mellom studentektepar flest.

Ved byrettens avgjørelse er også tatt hensyn til de kjønnsidentitetsbetraktninger som ble gjort gjeldende av den sakkyndige, psykolog Drivdal.

Også en av de sakkyndige for lagmannsretten, dosent Berthold Grünfeld, fremhevet - med den reservasjon at det gjaldt helt generelle betraktninger uten tilknytning til sakens parter som han manglet den nødvendige kjennskap til - betydningen av at det utvikles en stabil kjønnsidentitet. Han understreket imidlertid at «kjønnsidentiteten i hovedtrekkene er utformet på stabil måte når barnet kommer opp i 4-5 års alder. Et skifte i kjønnsidentitet etter dette tidspunkt er erfaringsmessig uhyre vanskelig, for ikke å si umulig. Etter 4-5 års alder skjer det fortsatt en kjønnsidentitetsutvikling gjennom læring og identifisering. Hos gutter merkes det ved et vedvarende kontaktbehov med eldre gutter og menn. Som voksen identifikasjonsfigur vil ofte faren stå sentralt, men han er ikke den eneste person som fungerer i rollen som identifikasjonsobjekt. Farsfiguren vil dessuten kunne erstattes med et farssubstitutt, for eks. stefar eller pleiefar.»

For Grünfeld sto det såvidt lagmannsretten kan forstå også særlig viktig

Side:844

at faren kom tidlig med i oppdragelsesprosessen, gjerne når barnet var 2-3 år, da det tradisjonelt er han som fører barnet inn i de voksnes verden, representerer normer og setter grenser.

Den annen sakkyndige. sjefspsykolog Rolf Jenseg, har i sin rapport av 24.1.1978 14 annet og tredje avsnitt uttalt: «Det er helt klart, at i vårt samfunn med sine relativt skarpe forskjeller i kjønnsrollemønster, er erhvervelsen av en relativt sikker kjønnsidentitet vesentlig når det gjelder å tilrettelegge betingelsene for en trygg og harmonisk modning. En av de viktigste forutsetninger for erhvervelse av sikker kjønnsidentitet er, at barnet har nære og sikre modeller det kan forholde seg til allerede fra 2-årsalderen i hvert fall. Det er for barnet imidlertid ingen betingelse hverken at det skal være biologisk far eller mor, eller at det bare må være en modell. Tvertom har vi en solid klinisk erfaring for, at det kan være direkte uheldig hvis barnet bare har en modell å forholde seg til spesielt hvis modellen gir lite rom for utfoldelse av barnets særegne temperament. Uansett utfallet av rettssaken ville og vil C ha nære sikre alternative kjønnsidentifiseringsobjekter å forholde seg til og ha muligheter for å tilpasse sitt kjønnsrollemønster til sitt temperament.»

Lagmannsretten er enig med Jenseg i at kjønnsidentitetsbetraktninger synes å ha liten relevans i dette tilfelle hvor gutten vil ha nære relasjoner til sikre alternative kjønnsidentifiseringsobjekter, uansett hvem av foreldrene som blir tilkjent foreldremyndigheten. Han vil også i morens miljø møte menn, og kontakten med faren vil være sikret gjennom den samværsordning partene har inngått forlik om.

Lagmannsretten finner i anledning dosent Grünfeldts betraktninger om betydningen av tidligst mulig å få faren med i oppdragelsesprosessen å burde bemerke at det i dette konkrete tilfelle synes å ha vært moren som har representert fasthet og normer.

Ved byrettens avgjørelse ble det endelig tatt i betraktning at C ville få en mer stabil tilværelse - og bli spart for skadelig miljøskifte om han fikk forbli hos sin far. Man var da innforstått med at faren p.g.a. sitt arbeid skulle flytte til Ø, men regnet med at C fikk vokse opp i nær kontakt med slektninger på begge sider.

A har imidlertid flyttet to ganger siden byrettens dom falt, siste gang i mai 1977 da han flyttet til sin venninne på - - -. C har her måttet venne seg til nytt miljø og en ny familiesituasjon. B har på sin side forblitt i A sammen med sin mann.

Partene synes etter de opplysninger som foreligger for lagmannsretten å stå svært likt når det gjelder de oppvekstvilkår de kan by C. De har begge solid økonomi, bor i enebolig i barnevennlig strøk og har noen til å se etter barnet når de selv er på arbeid, - moren en praktikant som kommer hver formiddag - faren sin venninne som tidligere var sekretær, men nå er hjemmeværende.

Under ellers så like forhold finner lagmannsretten at man må falle tilbake på legalpresumpsjonen i §8 annet ledd i lov om born i ekteskap.

Etter de opplysninger som foreligger, finner man at C må ansees som liten i lovens forstand. Han blir 5 år 1.6.1978, er fysisk og psykisk velutviklet og ligger intelligentsmessig heller foran sin alder. Stort sett oppfattes han også som meget veltilpasset og som om han faller godt inn i såvel morens som farens nye hjem og familiesituasjon.

Side:845

Lagmannsretten har imidlertid fått inntrykk av at gutten ikke er fullt så uberørt av situasjonen som det til å begynne med kunne se ut til. Det kom under flere av vitneforklaringene - bl.a. i H's forklaring - frem at C aldri fortalte noe hjemme på - - - når han hadde vært på besøk hos moren i A. Han er angivelig helt ferdig med A i det øyeblikk han er tilbake på - - -. Ved besøk i A skal han imidlertid være noe mer åpen og meddelsom, - et forhold som kan tyde på at han føler seg umiddelbart tryggere hos sin mor.

Vitnet J, som også er avhørt ved bevisopptak, har også fortalt om en episode våren 1977 da hun var sammen med C hjemme hos hans besteforeldre. Han hadde da bedt om de kunne ringe til moren og gitt uttrykk for at han lengtet etter henne. Under samtalen med moren var det tydelig at han hadde tårer i øynene.

Slike iakttagelser støtter etter rettens syn den oppfatning at C - som hans år tilsier - er en liten gutt som trenger nær kontakt med sin mor.

Fra A's side er det med stor styrke hevdet at et miljøskifte nå kan medføre ubotelig skade for C etter at han de siste tre år har vært hos sin far.

På uttrykkelig forespørsel fra lagmannsretten ga sjefspsykolog Jenseg uttrykk for at betenkelighetene var meget små. - Lagmannsretten finner da også å burde legge vekt på at C allerede flere ganger har skiftet miljø - riktignok sammen med sin far - og også har et godt kjennskap til morens miljø gjennom jevnlige opphold i hennes hjem hvor han etter det opplyste har det beste forhold til hennes nye mann og babyen.

Man vil imidlertid bemerke at A hele tiden synes å ha inntatt en noe uelastisk holdning ved praktiseringen av morens samværsrett.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at B bør tilkjennes foreldremyndigheten til C.

På bakgrunn av denne avgjørelse må faren pålegges å betale oppfostringsbidrag til barnet. Begge foreldre har gode inntekter og bør på like fot kunne bidra til sønnens underhold. Tar man utgangspunkt i dagens omkostningsnivå og foreldrenes sosiale standard finner man et oppfostringsbidrag på kr. 1.200 pr. måned å være passende. Bidragsplikten løper fra dommen blir rettskraftig. - - -