Rt-1980-1272

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1980-10-04
Publisert:	Rt-1980-1272
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 138B/1980
Parter:	Oslo kommune (kommuneadvokaten v/høyesterettsadvokat Per Sandvik) mot Rune Ivar Thingstad v/verge Turid Thingstad (advokat Bjarne Johnsen - til prøve).
Forfatter:	Aasland, Skåre, Michelsen, Christiansen, Mellbye
Lovhenvisninger:	Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, Tvistemålsloven (1915) §151, Lov om hermetiseringsanlegg for fiskevarer (1963)3-§44, Bygningsloven (1965) §103

Dommer Aasland: Saken gjelder erstatningsansvaret for skader som Rune Ivar Thingstad ble påført ved en ulykke den 16. oktober 1971. Rune, som dengang var 51/2 år, lekte sammen med noen andre barn i en 11-12 meter høy og bratt fjellskråning mot Ammerudveien, ca. 100 meter fra den boligblokk hvor han bodde. Den øverste del av skråningen har et fall på ca. 45 grader med noen avsatser, mens den nederste del ned til fortauet på Ammerudveien en del steder har lodrett fall. Disse lodrette fall oppstod ved anlegget av Ammerudveien 1962-1963. Rune snublet forholdsvis høyt oppe i skråningen, rullet utover og falt så nedfor det siste lodrette stykket på 4-5 meter ned til fortauet. Han ble påført varig mén ved fallet, og hans verge fremmet erstatningskrav i anledning av skadene mot Oslo kommune og mot Ammerudkollen borettslag. Kravet mot kommunen var begrunnet med at kommunens veivesen, som ansvarlig for anlegget av tilsynet med veien, hadde vist uaktsomhet ved ikke å sikre kanten av skråningen med et gjerde. Det tilsvarende krav mot borettslaget bygde på at laget, som eier av boligblokken hvor Rune bodde, skulle ha sørget for gjerde som kunne ha hindret ulykken.

Under saksforberedelsen for Oslo byrett ble saken oppdelt overensstemmende med tvistemålslovens §151 annet ledd, slik at avgjørelsen av kravets omfang ble utsatt. Byretten avsa dom den 15. november 1977 med slik domsslutning:

«Oslo kommune og Ammerudkollen Borettslag frifinnes.

Saksomkostninger idømmes ikke.»

Rune Ivar Thingstad påanket ved sin verge dommen til Eidsivating lagmannsrett overfor så vel kommunen som borettslaget. Lagmannsrettens dom av 4. mai 1979 har denne domsslutning:

«1. Byrettens dom stadfestes i forhold til Ammerudkollen Borettslag.

2. Oslo kommune kjennes erstatningspliktig for den skade som Rune lvar Thingstad ble påført ved ulykken 16. oktober 1971.

Side:1274

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for byretten eller lagmannsretten.»

Oslo kommune har anket til Høyesterett. Rune Ivar Thingstad ved verge har tatt til motmæle, men har ikke erklært anke overfor borettslaget, og lagmannsrettens dom i forhold til borettslaget er således endelig.

Kommunens anke er rettet mot lagmannsrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Etter kommunens oppfatning tar lagmannsretten feil i at kommunens veivesen kan bebreides for ikke å ha anbrakt gjerde ved kanten av skråningen, og kommunen bestrider videre at det er årsakssammenheng mellom veivesenets forhold og ulykken. Kommunen har frafalt sin anførsel fra byretten og lagmannsretten om at et mulig erstatningskrav er foreldet. Den har videre presisert at den ikke påberoper seg at skaden skyldes en sykelig tilstand fra før ulykken, noe kommunen heller ikke mener å ha prosedert på for lagmannsretten.

Saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere instanser fremgår for øvrig av byrettens og lagmannsrettens domsgrunner. Til bruk for Høyesterett er avholdt bevisopptak for Oslo byrett til avhør av to vitner, som begge har forklart seg tidligere. På de punkter anken omfatter, foreligger saken i samme skikkelse som for lagmannsretten. Partenes anførsler har også i hovedtrekkene vært de samme.

Kommunen har anført at spørsmålet om kommunens veivesen har utvist uaktsomhet, må vurderes på bakgrunn av at det ikke finnes noen positiv hjemmel for å pålegge veivesenet gjerdeplikt i et tilfelle som det foreliggende. Verken veglovens §44 eller bygningslovens §103 etablerer gjerdeplikt i et slikt tilfelle. Kommunen erkjenner at det kan tenkes situasjoner hvor veivesenet kan bli ansvarlig for unnlatt oppsetting av gjerde uten at plikten til oppsetting har annet grunnlag enn den alminnelige aktsomhetsstandard, men noen slik situasjon foreligger ikke i denne sak. Lagmannsretten har - slik kommunen ser det - lagt til grunn en altfor streng aktsomhetsnorm, så streng at det ikke vil være mulig for veivesenet å følge den i praksis.

Da Ammerudveien ble anlagt i 1962-63, var det åpenbart ingen grunn til å anbringe gjerde ovenfor skråningen. Lagmannsretten har imidlertid funnet at veivesenet burde ha sørget for gjerde som følge av at boligblokken til Ammerudkollen Borettslag ble oppført. Kommunen er ikke enig i denne vurdering. Veivesenets plikt til å føre tilsyn med forholdene ved en anlagt vei må først og fremst rette seg mot trafikkforholdene. Noen spesiell' foranledning til å anbringe gjerde av hensyn til beboerne i boligblokken, hadde veivesenet ikke. Skråningen lå ikke så nær boligblokken og representerte ikke en slik risiko at det var større grunn til sikringstiltak her enn ved de mange andre steder hvor veiskråninger ligger i nærheten av bebyggelse. For øvrig var skråningen ikke farligere enn en rekke naturlige bratte skråninger i terrenget rundt boligblokken. Den var synlig og vel kjent for beboerne og representerte således ikke noen felle. Veivesenet

Side:1275

fikk heller ikke noen anmodning fra borettslaget om å sette opp gjerde på det sted hvor Rune senere falt utfor.

Kommunen anfører videre - som før nevnt - at det ikke er årsakssammenheng mellom ulykken og de forhold skadelidte har bebreidet veivesenet for. Ammerudveien ble anlagt i traséen til en eldre vei, og allerede før anlegget var det en skråning på det aktuelle sted. Veianlegget i 1962-63 medførte at de nederste 4-5 meter av skråningen ble betydelig brattere, men det var ikke der Rune snublet og ulykken således skjedde. Videre hevder kommunen at et gjerde på kanten av skråningen ikke ville ha hindret ulykken. Det kunne ikke sikre mot barn som oppsøkte skråningen for å leke der.

Oslo kommune har nedlagt slik påstand:

«1. Byrettens dom stadfestes.

2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Ankemotparten, Rune Ivar Thingstad ved verge, har i det vesentlige henholdt seg til lagmannsrettens begrunnelse. Han anfører at når veivesenet anlegger en vei med en så bratt og farlig skråning, og når det deretter blir oppført en boligblokk like i nærheten, må veivesenet ha plikt til å gripe inn med sikringstiltak for å avverge risiko for beboerne. Veivesenet måtte allerede da veien ble anlagt, være klar over at det ville komme boligbebyggelse i området. Etter innflyttingen i boligblokken var det ca. 1600 beboere der, og en stor andel av disse var barn. Veivesenet var eller burde ha vært klar over at skråningen representerte en betydelig risiko for at noen av beboerne i blokken, og særlig barn, kunne falle utfor og komme til skade. En påminnelse om dette må veivesenet ha fått under arbeidet med veibroen på stedet i 1971. Men til tross for at det - slik ankemotparten ser det - må legges til grunn at borettslaget oppfordret veivesenet til å sette opp gjerde langs skråningen på det aktuelle sted, skjedde det intet før etter ulykken. At veivesenet da besørget gjerde satt opp, må for øvrig oppfattes som en innrømmelse av at det burde ha vært gjort tidligere.

Når det gjelder spørsmålet om årsakssammenheng, finner ankemotparten det tilstrekkelig å henvise til lagmannsrettens domsgrunner.

Rune Ivar Thingstad ved verge Turid Thingstad, som har hatt fri sakførsel for alle instanser, har nedlagt slik påstand:

«1. Lagmannsrettens dom stadfestes.

2. Kommunen tilpliktes å erstatte det offentlige saksomkostninger for alle retter.»

Jeg er kommet til at anken må føre frem. Etter min oppfatning kan det forhold at det på ulykkestiden ikke var anbrakt gjerde på kanten av skråningen, ikke anses som utslag av noen erstatningsbetingende forsømmelse fra veivesenets side. Som kommunen har fremholdt, forelå det ingen lovhjemlet plikt

Side:1276

for veivesenet til å sørge for gjerde mot veien. Spørsmålet om ansvar for kommunen beror således utelukkende på alminnelige erstatningsrettslige regler. Jeg er enig med lagmannsretten i at det ikke er noe vilkår for erstatningsansvar at det kan påvises feil eller forsømmelse fra bestemte personer i kommunens tjeneste. Avgjørende må være om veivesenets unnlatelse av å anbringe gjerde på det aktuelle sted innebærer - slik det uttrykkes i skadeserstatningslovens §2-1 nr. 1 - at de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten, er tilsidesatt.

Ammerudveien ble bygd i 1962-1963. Den følger traséen til en eldre vei. Terrengforholdene på stedet viser at det allerede fra naturens side har vært en ganske høy skråning her, på samme måte som det er en rekke høye skråninger og skrenter i strøket omkring. Ved anlegget av Ammerudveien ble imidlertid den nederste del av skråningen ved veien skutt bort, slik at det på en del steder oppstod en loddrett fjellside på 4-5 meter. Men heller ikke i denne form avviker skråningen fra en rekke naturlige skråninger som finnes i terrenget omkring.

Veiens opprinnelige formål var å tjene som atkomst til et pukkverk, og på anleggstiden var det ingen bebyggelse i umiddelbar nærhet av veien. Det var imidlertid allerede da på det rene at strøket ville bli utbygd for boligformål, og at veien også ville komme til å betjene boligområder.

Bebyggelsen på veiens vestside på den aktuelle strekning utgjøres av boligblokken tilhørende Ammerudkollen Borettslag. Boligblokken, hvis søndre del ligger ca. 100 meter fra skråningen, ble påbegynt i 1966 og var innflyttningsklar høsten 1967. Det er tale om en boligblokk av ekstraordinær størrelse, med 271 leiligheter fordelt på 11 oppganger. Etter opplysninger fra borettslagets formann bodde det i en periode bortimot 1600 personer i blokken, mens det i dag er ca. 900 beboere. Av beboerne er en stor andel barn, især i småbarnsalderen.

Lagmannsretten bygger på at utviklingen etter at veien var anlagt - de mange barn som flyttet inn i boligblokken ikke langt fra skråningen - burde ha foranlediget veivesenet til å treffe nødvendige sikringstiltak før ulykken skjedde.

Selv om jeg finner at veivesenet måtte være kjent med denne utviklingen, kan jeg ikke se at den gav tilstrekkelig grunn til å vurdere den risiko skråningen medførte, som så betydelig at den krevde oppsetting av gjerde.

Det generelle utgangspunkt for vurderingen av veivesenets forhold er, slik jeg ser det, at det ikke kan stilles krav om at veivesenet skal sikre veiskråninger med gjerde eller på annen måte med mindre de medfører ekstraordinære faremomenter. Slik terrengforholdene er i vårt land, og med de ressurser som står til disposisjon, ville annet ikke være praktisk gjennomførbart.

Noen bevisst overveielse av behovet for gjerde ved veiskråningen mot Ammerudveien synes veivesenet ikke å ha foretatt før kort tid før ulykken, da veivesenet hadde oppført gangbro over Ammerudveien med tilførselsvei fra boligblokken hvor Rune bodde. Jeg kommer

Side:1277

tilbake til betydningen av gangbroen med tilførselsvei, og ser foreløpig på situasjonen slik den forelå før denne endring kom inn i bildet.

Selv om jeg må legge til grunn at veivesenet ikke bevisst vurderte gjerdespørsmålet, kan jeg ikke se at en forsvarlig vurdering måtte ha hatt oppsetting av gjerde som nødvendig resultat. De alminnelige terrengforholdene i området er slik at jeg har vanskelig for å oppfatte skjæringen hvor ulykken skjedde, som et ekstraordinært faremoment. Strøket på sør- og sørvestsiden av boligblokken, hvor ulykkesstedet ligger, og som er friareal i kommunens eie, er et bergområde preget av en rekke skrenter og stup. Veiskjæringen skilte seg - som også tidligere nevnt - ikke fra terrenget omkring på en slik måte at den representerte en spesiell risiko. Faren for at barn kunne komme til skade ved å falle utfor fjellskråninger, var den samme på andre steder innenfor det friområdet hvor veiskråningen ligger.

Noe vesentlig behov for en innretning til varsel om veiskråningen forelå etter mitt syn ikke. Skråningen ligger lett synlig i terrenget, og faremomenter ved å begi seg ut på kanten er innlysende og åpenbart. Mot dette kan det selvsagt innvendes at en slik betraktning har begrenset verdi i forhold til småbarn som kom inn i området for å leke. Men som allerede nevnt, var området i nærheten av skråningen overhodet ikke egnet som lekeområde for småbarn. Borettslaget hadde disponert områdene på en annen side av boligblokken for dette formål. Det fantes heller ikke noen atkomstvei fra blokken til skråningen før gangbroen over Ammerudveien ble anlagt.

Risikoen for at småbarn skulle forville seg utfor skråningen måtte således - slik jeg vurderer forholdene - anses som liten. Derimot kunne man selvsagt ikke se bort fra at barn ville oppsøke skråningen for å leke der. Men det måtte fremstille seg som tvilsomt i hvilken utstrekning et gjerde kunne danne noen særlig effektiv hindring mot dette. Det fremgår da også av byrettens dom at det gjerdet som ble satt opp etter ulykken, ikke har kunnet hindre barn i å ferdes i skråningen.

Det jeg nå har sagt, betyr selvsagt ikke at jeg vil benekte at det i og for seg kunne ha vært ønskelig med et gjerde ovenfor skråningen. Men jeg finner ikke å kunne anse det som en erstatningsbetingende forsømmelse at veivesenet ikke sørget for et slikt tiltak. Jeg tilføyer at de opplysninger som foreligger, tyder på at borettslaget heller ikke kan ha ansett mangelen på gjerde som noe problem av betydning, og jeg må legge til grunn at laget ikke gjorde noen henvendelse om forholdet til veivesenet. Det er opplyst at borettslaget på andre områder har truffet konkrete tiltak for barnas sikkerhet.

Jeg går så over til å drøfte betydningen av gangbroen med tilførselsvei. Gangbroen over Ammerudveien ble oppført i 1971 og tatt i bruk omkring begynnelsen av oktober samme år, altså bare et par uker før ulykken. Omkring den tid da broen skulle tas i bruk ble det holdt et møte mellom representanter for OBOS, borettslaget og veivesenet til drøftelse av sikringstiltak ved broen. Det var her enighet om at veivesenet skulle sette opp gjerde på broens vestside i begge retninger ovenfor skråningen mot Ammerudveien. Gjerdet ble bestilt,

Side:1278

men før oppsettingen skjedde ulykken den 16. oktober 1971.

Det er noe uklart om veivesenet påtok seg å sette opp gjerde helt frem forbi stedet hvor Rune senere falt utfor. Det fremgår at hensikten med gjerdet på begge sider av gangbroen var å lede trafikken inn på broen, og å unngå at noen uforvarende gikk utfor skråningen. Ulykkesstedet ligger så vidt langt fra broen og tilførselsveien at det ikke var nødvendig å anbringe gjerde der av denne grunn. I lys av det jeg før har sagt om forholdene på stedet og om effekten av et gjerde kan jeg heller ikke se at gangbroen og tilførselsveien ellers medførte en slik vesentlig endring av risikobildet at kommunen kan holdes ansvarlig for at gjerde ikke var satt opp. At veivesenet etter ulykken har anbrakt gjerde på stedet, kan jeg ikke tillegge noen betydning for ansvarsspørsmålet.

Det er etter dette ikke nødvendig for meg å gå inn på spørsmålet om det manglende gjerde må anses som årsak til at ulykken skjedde.

Etter sakens karakter og den tvil den har voldt, finner jeg at det ikke bør tilkjennes saksomkostninger for noen av instansene.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Oslo kommune frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Skåre: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Michelsen, Christiansen og Mellbye: Likeså.

Av byrettens dom (byrettsdommer Knut J. Hougen): - - -

Retten bemerker: - - -

For kommunens vedkommende er det vegvesenets forhold som er avgjørende. Det er opplyst at utvidelsen av Ammerudveien ble utført i 1962- 1963. Veien ble utvidet for å skaffe adkomst for den store trafikk av tunge lastebiler til Huken Pukkverk, men veien - som i alt er 12,5 meter bred - var regulert med fortau på begge sider fordi det skulle komme boligbebyggelse i området. Plan om blokkbebyggelse på østsiden av veien kjente vegvesenet til da veien ble utvidet, men det er mulig at det ikke forelå opplysninger om bebyggelse på det høyereliggende terreng vestfor veien, der Ammerudkollen Borettslags blokk ble bygget.

Fjellskjæringen der ulykken hendte eksisterte allerede ved den gamle, smale veien som gikk der. Ved veiutvidelsen i 1962-1963 ble skjæringen noe endret slik at de nederste ca. 5 meter gikk loddrett ned akkurat på ulykkesstedet, mens det like i nærheten var mere skråning. Det var altså stup og skråning fra før, men det ble delvis mer stupbratt.

Gangbroen, som går over Ammerudveien og leder til gangveien videre bort til boligblokken, ble visstnok bygget i 1971, det var ihvertfall før ulykken skjedde. Gjerdet langs toppen av fjellskjæringen fra gangveien og sydover ble satt opp i desember 1971.

Overingeniør Erling Bugge i Oslo vegvesen har forklart at Vegvesenet i

Side:1279

bebyggede områder søker å sikre bratte skjæringer som fremkommer ved veibygging. Dersom Ammerudveien hadde vært bygget i dag, etter at bebyggelsen var kommet, ville det etter hans mening ha vært satt opp gjerde ovenfor fjellskjæringen med de nye brattere stup og slik forholdene er på stedet nå. 11962-1963 var derimot forholdene på stedet meget annerledes og det var etter Bugges mening ikke grunn til å sette opp noe gjerde den gang. Rettens oppfatning er også at spørsmålet om å sette opp gjerde antagelig ikke kunne være så påtrengende før gangbroen var bygget.

Da gangbroen kom, som nevnt angivelig en gang i 1971, var situasjonen for så vidt endret. Gangtrafikken til og fra boligblokken gikk nå for en stor del over denne broen. Muligheten for at lekende barn skulle søke til det farlige terreng ved fjellskjæringen var derfor blitt større. Selve gangbroen var sikret ved at den var utstyrt med godt rekkverk. Der hvor broen og rekkverket slutter på toppen av fjellskjæringen var det enkelt å ta seg ut i terrenget ovenfor fjellskjæringen, dvs. sydover fra gangveien. Etter at borettslaget hadde anmodet kommunen om å sette gjerde fra gangbroen og sydover på oversiden av fjellskjæringen, fordi denne var bratt, måtte vegvesenet vurdere om anmodningen burde etterkommes. Etter det som er opplyst ble gjerdespørsmålet vurdert og gjerdet ble besluttet oppsatt, men oppsettingen skjedde ikke før nærmere to måneder etter at fallulykken var inntrådt.

Spørsmålet om hvor langt bortover fra gangveien gjerdet burde settes kan volde tvil. Etter det som er forklart av overingeniør Bugge antar retten at det var god grunn til å la det gå forbi det sted hvor Rune falt ned, fordi skjæringen på den nederste del er mest stupbratt der. Gjerdet er da også satt opp forbi dette sted, som ligger ca. 30 meter syd for gangbroen.

Gjerdet markerer godt hvor man ikke skal ta seg frem og vil der det står hindre at noen uforvarende kommer ut i den bratte skjæringen. Når det gjelder å hindre barn i å komme dit, stiller det seg noe annerledes. Gjerdet markerer nok klart, selv for små barn, at meningen er å hindre at noen kommer på utsiden. Barn handler riktignok likevel ofte imot dette. Det var under åstedsbefaringen lett å se spor etter at barn driver på i fjellskjæringen fremdeles og at de bl.a. kommer dit ved å krype under gjerdet. Dette er vanskelig å hindre på grunn av at terrenget er så ujevnt. Man fikk til og med se at en liten gutt - uten at det hadde noen som helst sammenheng med befaringen - klatret fra Ammerudveien og opp hele skjæringen like ved gangbroen.

Det har vært snakk om at Rune falt ned fordi han skulle vise de barna han var sammen med at han «kunne fly». Dette er ikke på noen måte bekreftet ved vitneforklaringene. Retten bygger på at Rune oppholdt seg sammen med flere andre små barn på den øverste kanten av skjæringen. Der ga han seg til å gå nedover den øverste ujevne, men ganske bratte skråning. Så snublet han og falt først ned noen avsatser og til slutt rett ned det nevnte ca. 5 meter høye stup.

Retten finner ikke bevist at et gjerde oppsatt på kanten av fjellskjæringen ville ha hindret ulykken. Det er som nevnt opplyst at barn pleier å gå utenfor gjerdet og det er ikke fremkommet noe som tyder på at Rune var forsiktigere enn andre barn, heller ikke at han var lydigere. Han hadde etter det som er forklart ihvertfall ikke holdt seg til beskjed fra foreldrene om at han ikke skulle «gå sin vei». Retten bygger etter dette på at det ikke var årsakssammenheng mellom ulykken og manglende gjerde. Det finnes da ikke nødvendig

Side:1280

å ta standpunkt til om det er grunn til å klandre kommunen for at det gikk noen tid fra gangbroen ble tatt i bruk til gjerdet ovenfor fjellskjæringen ble satt opp. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommer Finn Backer, ekstraord. dommere Knut Løken og Odd Pløen): - - -

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som byretten når det gjelder forholdet mellom Rune Thingstad og Ammerudkollen Borettslag, men har kommet til et forskjellig resultat når det gjelder forholdet mellom Rune Thingstad og Oslo kommune. - - -

Når det gjelder forholdet til Oslo kommune, vil man innledningsvis peke på at ulykkesstedet ligger ca. 100 meter i luftlinje fra det sørøstre hjørne av den store boligblokken der Rune Thingstad bodde. Rune bodde riktignok i en oppgang lenger nord i blokken, og området mellom blokken og ulykkesstedet er såvidt kupert at avstanden i praksis kan virke noe lengre. Som nevnt i den ankende parts anførsler, er skjæringen på ulykkesstedet 11-12 meter høy, hvorav de siste 4-5 meter utgjøres av et loddrett fall. Skjæringen består av fjell som er sprengt bort. Etter lagmannsrettens oppfatning representerte skjæringen et betydelig risikomoment for de mange barn som bodde i boligblokken tett ved. Dette er en oppfatning som lagmannsretten har dannet seg ved befaringen på stedet. Man mener at kommunens veivesen på et tidligere tidspunkt burde ha gjort noe for å sikre skjæringen, slik som det er gjort i dag. Riktignok kan ikke veivesenet generelt pålegges å sikre alle farlige skjæringer, men det må gjelde noe annet når skjæringen er så farlig og befinner seg så nær en stor boligblokk med mange barn. Da Ammerudveien ble anlagt i 1962-63, kjente de som bygget veien ikke til planene for bygging av den store boligblokken på Ammerudkollen Borettslags nåværende område. Lagmannsretten mener at dette ikke kan bebreides dem. De kunne bare ha plikt til å gjøre seg kjent med stadfestede reguleringsplaner. På den annen side var det kjent at det etter hvert ville komme en del bebyggelse i området. Kommunen måtte da etter lagmannsrettens oppfatning ha en særlig plikt til å følge utviklingen og til å sikre skjæringen med gjerde når det ble behov for det. Det må etter lagmannsrettens oppfatning karakteriseres som uaktsomt at dette ikke ble gjort før flere år etter innflyttingen i hovedblokken til Ammerudkollen Borettslag. Det dreier seg her om en generell uaktsomhet fra kommunens side, og det kan ikke spille noen rolle at uaktsomheten ikke kan tilbakeføres til bestemte personer i kommunens tjeneste. Etter lagmannsrettens oppfatning ligger spørsmålet om sikring av skjæringen annerledes an enn spørsmålet om sikring av naturlige stup på kommunens område. Skjæringen er frembrakt ved kommunens anleggsvirksomhet. Det gir en særlig plikt til å sikre den. Lagmannsretten mener at det i denne forbindelse ikke kan spille noen rolle at deler av skjæringen dels er fra tiden før anlegget av Ammerudveien.

Spørsmålet er etter dette om det er årsakssammenheng mellom det manglende gjerde og ulykken. Lagmannsretten er enig med Oslo kommune i at kommunen ikke i noe tilfelle kunne være pliktig til å sette opp et gjerde som dannet en helt sikker hindring for barn som ønsket å forsere det. Men også et vanlig gjerde ville danne en viss hindring. Selve det resonnement at et vanlig gjerde kan forseres av de fleste som er bestemt på det, danner etter lagmannsrettens oppfatning ikke en tilstrekkelig begrunnelse for å anta at det

Side:1281

ikke er årsakssammenheng mellom en ulykke som den foreliggende og den omstendighet at det overhodet ikke var satt opp noe gjerde. Lagmannsretten mener at kommunen har bevisbyrden for at ulykken ville ha skjedd under enhver omstendighet. For å oppfylle denne bevisbyrde er det ikke tilstrekkelig å peke på at ulykken kunne ha skjedd til tross for et gjerde. Den som har forsømt seg med hensyn til å sette opp et gjerde, må finne seg i å betale erstatning dersom han ikke har noe mer konkret å føre i marken for å sannsynliggjøre at ulykken ville ha skjedd likevel. I det foreliggende tilfelle mener lagmannsretten at man må bygge på at det er årsakssammenheng mellom det manglende gjerde og ulykken. Det bemerkes i denne forbindelse at retten bygger på at Rune Thingstad snublet under lek øverst i skjæringen og falt utfor slik som forklart av de 2 vitnene Wenke Aamodt og Anne-Lise Andersen. Det er intet bevis for at Rune kastet seg utfor for å bevise at han kunne fly. Formannen i borettslaget, Kjell Olav Sande, har forklart at noen barn som lekte sammen med Rune skal ha uttalt seg i denne retning, men han var selv i noe tvil om hva man skulle legge i uttalelsen. Det har fra kommunens side ikke vært hevdet at Rune skulle ha hatt selvskyldevne på ulykkestidspunktet. - - -