Rt-1980-932

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1980-06-18
Publisert:	Rt-1980-932
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 91B/1980
Parter:	Statsadvokat Ragnar Solli, aktor mot A (forsvarer høyesterettsadvokat Markus Andresen).
Forfatter:	Schweigaard Selmer, Skåre, Røstad, Mellbye, Stabel
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §286, Skattebetalingsloven (1952) §51, §255, §256, §264, §52, §62, §4, §5, Merverdiavgiftsloven (1969) §29, §30, §33, §34, §72

Dommer Schweigaard Selmer: Bodø byrett avsa 29. januar 1980 dom med slik domsslutning:

«A, født xx.xx.1945, dømmes for overtredelse av strl. §256 jfr. §255, samme lovs §255, samme lovs §286, lov om betaling og innkreving av skatt av 21. november 1952 §51. jfr. §4 og §5, og lov om merverdiavgift av 19. juni 1969 §72 annet ledd, jfr. §34 og §33, alt sammenholdt med strl. §62. Straffen fastsettes til fengsel i 8 - åtte - måneder, hvorav 60 - seksti - dager gjøres ubetinget, mens resten med hjemmel i strl. §52, nr. 1. gjøres betinget med en prøvetid på 2 - to - år uten tilsyn.

Han frifinnes for ett tilfelle av overtredelse av strl. §256 jfr. §255, som beskrevet i tiltalebeslutningens post I b).

De borgerlige rettskrav pådømmes ikke.»

Statsadvokaten i Nordland har anket til skjerpelse av straffen.

Utenom anken har forsvareren for Høyesterett gjort gjeldende at domfelte må frifinnes for grovt underslag, prinsipalt fordi byrettens lovanvendelse er uriktig, subsidiært fordi det foreligger unnskyldelig rettsvillfarelse.

Saksforholdet og domfeltes personlige forhold fremgår av byrettens dom. Til bruk for Høyesterett er fremlagt brev av 1. april 1980 fra distriktsleder Willy Johansen ved Bodø sosialkontor og uttalelse av 7. april 1980 fra barnehageavdelingsleder Elsa Erichsen Øverland.

Jeg er kommet til at anken bør forkastes og at forsvarerens innsigelser heller ikke fører frem.

Domfellelsen for grovt underslag gjelder at domfelte i 1975/76 som innehaver av skipsekspedisjonsfirma urettmessig forføyde over i alt kr. 110.000,-, som hans firma hadde innkrevet ved utlevering av etterkravssendinger fra flere forskjellige transportselskaper.

Jeg finner at byrettens dom lest i sammenheng viser at samtlige vilkår for straff etter straffelovens §256 jfr. §255 er oppfylt. Beløpet kr. 110.000,- var innfordret for andre, og ble benyttet som driftskapital i domfeltes firma. Domfelte «var klar over at dette ikke var hans penger som han kunne disponere over, og som han «snarest mulig» pliktet å betale til vareavsenderne». Pengene, som var innfordret i 1975/76, var stadig ikke betalt da domfelte gjorde oppbud og konkurs ble åpnet 29. april 1977. Av saksforholdet fremgår videre at

Side:933

domfelte har hatt vinnings hensikt, noe retten også har gitt uttrykk for.

Når det dernest gjelder forsvarerens innsigelse om at domfelte har handlet i unnskyldelig rettsvillfarelse er jeg enig med byretten i at slik villfarelse ikke foreligger.

Med hensyn til straffutmålingen har jeg funnet det forsvarlig å la byrettens dom bli stående. Jeg nevner at det grove underslag ligger 4- - 5 år tilbake. Hensett til de nærmere omstendigheter hører dette underslag ikke til de mer graverende. Som byretten finner jeg også å burde ta i betraktning domfeltes familiesituasjon. Han er av barnevernsnemnda midlertidig - foreløpig til 1. juli 1980 - gitt omsorgen for en liten sønn. Gutten har vært skadelidende p.g.a. langvarig konflikt mellom de tidligere samboende foreldre, men opplyses å ha utviklet seg i positiv og harmonisk retning etter at faren fikk omsorgen. For farens mulighet for å beholde omsorgen for sønnen, vil det være av betydning at han ikke må inn for lengre tids soning.

Jeg stemmer for denne

kjennelse:

Anken forkastes.

Dommer Skåre: Jeg er enig med førstvoterende.

Dommerne Røstad, Mellbye og Stabel: Likeså.

Av byrettens dom (byfogd Kjell Hugaas med domsmenn):

Tiltalte A er født xx.xx.1945. Han bor - - -, er ugift, men har bidragsplikt og f.t. også omsorgsplikt for ett barn. Han er uformuende og oppgir en inntekt på ca. kr. 70.000,- pr. år. Han er tidligere ikke straffedømt, er bøtelagt to ganger for §tralikkforseelser, en gang (1. desember 1975) for overtredelse av merverdiavgiftslovens §72 første ledd, jfr. §29 og §30.

Statsadvokaten i Nordland har den 26. mars 1979 satt A under tiltale ved Bodø byrett til fellelse etter

1. strl. §256, jfr. §255. - - -

derved at han a) 1975/76 i - - -som innehaver av - - -skipsekspedisjon forbrukte eller på annen måte tilegnet seg i alt kr. 110.000,-, hvilket han hadde innkrevet ved utlevering av varer som etterkravssendinger fra forskjellige transportselskaper, bl.a. SAS og Polar Express, b) i 1976/77 i - - -i egenskap som nevnt under post I a) forbrukte eller på annen måte tilegnet seg i alt kr. 156.730,-, som utgjorde skattetrekk til Bodø kommune, hos de ansatte i firmaet,

II. strl. §255. - - -

derved at han i 1976/77 i X som innehaver av - - -Hagesenter forbrukte eller på annen måte tilegnet seg i alt kr. 16.595,- som utgjorde skattetrekk til Bodø kommune hos de ansatte i firmaet,

III. strl. §286. - - -

derved at han i de siste årene før konkursåpning 29. april 1977 i Bodø som innehaver og daglig leder av de regnskapspliktige firmaer - - -skips-

Side:934

ekspedisjon og - - -Hagesenter unnlot å føre regnskaper for nevnte firmaer.

IV. lov om merverdiavgift av 19. juni 1969 §72 annet ledd, jfr. §34 og §33.

derved at han i 1976/77 i Bodø som innehaver av a) - - -Hagesenter unnlot å betale merverdiavgift til skattefogden i Nordland med kr. 35.741,-, b) - - -skipsekspedisjon unnlot å betale merverdiavgift til skattefogden i Nordland med kr. 36.994,-. - - -

Under hovedforhandlingen har aktor, med samtykke av tiltalte og hans forsvarer, rettet tiltalebeslutningens post IV a), slik at denne tiltalepost skal lyde:

«Derved at han i 1976/77 i Bodø som innehaver av a) - - -Hagesenter unnlot å betale merverdiavgift til skattefogden i Nordland med kr. 19.414.»

Retten legger følgende til grunn for sin avgjørelse:

Tiltalte A har seks måneders handelsskole, for øvrig ingen merkantil utdannelse eller utdannelse for øvrig med sikte på yrke som skipsekspeditør. Han har imidlertid i flere år arbeidet i sin fars forretning, - - - skipsekspedisjon. Denne forretning overtok han da faren døde i 1973. I 1975 kjøpte han firmaet - - -, som han stod som personlig innehaver av. Forretningene gikk etter hvert dårlig, og våren 1977 begjærte han sitt bo tatt under behandling ved skifteretten som konkursbo. Begjæringen ble tatt til følge og konkurs ble åpnet 29. april 1977. Ved konkursens åpning viste det seg at han stod skyldig i alt kr. 110.000,-, som han hadde innkrevet ved utlevering av varer som etterkravssendinger fra forskjellige transportselskaper. bl.a. SAS og Polar Express. Videre viste det seg at han var skyldig skattetrekk for ansatte i de to firmaer med kr. 156.730,- for skipsekspedisjonen og kr. 16.595,- for - - -i alt kr. 173.325.- og merverdiavgift for de to firmaer med i alt kr. 72.735,-. Dette beløp fordeler seg med kr. 36.994.- på skipsekspedisjonen og kr. 35.741,- på - - -Hagesenter. Av sistnevnte beløp var dog bare kr. 19.414.- forfalt til betaling ved konkursåpningen, idet beløpet også inkluderer merverdiavgift for andre termin 1977. med forfall 20. juni 1977. Retten anser det bevist at avgiftsbeløpene gjelder beregnet merverdiavgift av vederlag som var oppebåret.

Tiltaltes konkursbo er oppgjort den 13. juli 1978 med dekning av prioriterte krav av klasse l, og 56,6487% dividende til prioriterte krav av klasse 2 (skattetrekk og merverdiavgift).

Retten bemerker for så vidt angår de enkelte tiltaleposter:

Post I a).

Retten anser det bevist at tiltalte, som beskrevet i tiltalebeslutningen har forbrukt eller på annen måte tilegnet seg i alt kr. 110.000,-, som skipsekspedisjonen hadde innkrevet ved utlevering av etterkravssendinger fra en rekke forskjellige transportselskaper bl.a. SAS og Polar Express. Etter tiltaltes egen forklaring, som retten legger til grunn for sin avgjørelse, gjelder beløpet den del av oppkrevet etterkrav som var betaling til vareavsenderne for varene. Disse beløp er seinere dekket av de enkelte transportselskaper, som således er de som er blitt skadelidende. Retten legger til grunn at beløpet er blitt benyttet som driftskapital i skipsekspedisjonen, til betaling av utgifter, således også lønninger og privatuttak for innehaveren. Det er etter rettens

Side:935

oppfatning ikke tvil om at det objektivt sett foreligger underslag av disse midler. og bl.a. hensyn tatt til beløpets størrelse rammes handlingen i dette tilfelle av strl. §256 som grovt underslag. Ved denne avgjørelse er det også lagt vekt på at det her så åpenbart foreligger brudd på tillit som er nødvendig for den virksomhet tiltalte drev.

Tiltalte har erkjent selve den faktiske handling, nemlig at beløpet er oppkrevet og ikke er blitt betalt til rette vedkommende, men har ikke erkjent seg straffeskyldig. Tiltaltes begrunnelse for dette er noe uklar for retten, men han har særlig henvist til at han har drevet forretningen på samme måte som sin far, at han ikke var kjent med at det forelå spesielle avtaler med transportselskapene om forfall og andre betalingsbetingelser. Han har dog erkjent at han var klar over at dette var beløp som skulle betales «snarest mulig».

Forsvareren har prinsipalt påstått saken avvist for så vidt angår denne tiltalepost, idet han har gjort gjeldende at det her ikke foreligger påtalebegjæring og at en i denne sak ikke uten videre kan regne med at statsadvokatens beslutning om å reise tiltale også innebærer at han har funnet at almene hensyn krever påtale. Subsidiært har forsvareren påstått frifinnelse for så vidt angår denne tiltalepost. under henvisning til den forklaring tiltalte har gitt. Det er henvist til at tiltalte ikke har hatt det forsett som er nødvendig til straffellelse. Han har overtatt forretningen etter sin far og fortsatt i samme spor som denne. Det er vist til at transportselskapene måtte være klar over at pengene var gått inn og brukt i forretningen, uten at det var purret noe på dette. Atter subsidiært har forsvareren gjort gjeldende at det her foreligger rnnnskyldelig rettsvillfarelse, idet tiltalte umulig kunne være klar over at dette var et straffbart forhold. At dette var tilfelle mener forsvareren også bestyrkes av det forhold at han selv ga oppbud, til tross for at han fremdeles hadde noen midler han kunne benyttet til betaling av gjelden.

Til dette bemerker retten:

Etter strl. §264 påtales ikke underslag av det offentlige uten fornærmedes begjæring, med mindre det kreves av allmenne hensyn. Retten antar at dette også må gjelde i det tilfelle underslaget subsumeres under §256 som grovt underslag. Retten anser det videre bevist at det ikke foreligger lovlig påtalebegjæring. Bostyret som innberettet forholdet, er ikke påtaleberettiget for så vidt angår dette underslag. Retten anser det imidlertid bevist at påtalemyndigheten, det vil si statsadvokaten i Nordland, i dette tilfelle har funnet at allmenne hensyn krevet påtale, og denne avgjørelse er også kommet klart til uttrykk i sakens dokumenter. - - -

For så vidt angår forsvarerens subsidiære påstand om frifinnelse bemerker retten at de forhold som er påpekt av tiltalte og forsvareren ikke kan føre til frifinnelse. Retten anser det således bevist at tiltalte har hatt det nødvendige forsett. Han har åpenbart vært klar over at dette var penger han hadde innfordret for andre og som han pliktet å betale til vareavsenderne. At han var ubekjent med hvilke bestemmelser som gjaldt om forfall for disse beløp, er egnet til å forbause, men selv om retten legger tiltaltes forklaring for så vidt angår dette til grunn, så er det under enhver omstendighet på det rene at han var klar over at dette ikke var hans penger som han kunne disponere over, og som han «snarest mulig» pliktet å betale til vareavsenderne. Dette har også tiltalte erkjent. Retten må legge til grunn for sin avgjørelse at tiltalte ikke var klar over at det var straffbart å forføye over pengene på denne

Side:936

måte. Etter rettens oppfatning er imidlertid dette ikke en undskyldelig villfarelse, som kan lede til frifinnelse. Det kan etter rettens oppfatning ikke undskyldes at tiltalte som drev en etter måten stor forretning i denne bransje, ikke var klar over at det var straffbart å forføye over penger han hadde oppkrevet for andre. Retten er derfor kommet til at det i dette tilfelle foreligger vinningshensikt og at tiltalte må bli å felle overensstemmende med tiltalebeslutningens post I a) for å ha forbrukt eller på annen måte tilegnet seg i alt kr. 110.000,-, som var oppkrevet som etterkrav.

Post I b).

Retten anser det bevist at tiltalte unnlot å innbetale til kemneren i Bodø skattetrekk med i alt kr. 156.730,- som han hadde beregnet ved utbetaling av lønn i firmaet - - -skipsekspedisjon. - - -

Retten finner imidlertid ikke grunn til å ta stilling til dette, idet retten likevel er kommet til at tiltalte for denne posts vedkommende må frifinnes for overtredelse av strl. §256 jfr. §255, jfr. nedenfor.

Forsvareren har gjort gjeldende at tiltalte ikke kan dømmes for overtredelse av strl. §256 jfr. §255 for så vidt angår det forhold som er omhandlet i tiltalebeslutningens post I b). - - -

Retten må imidlertid medgi at det, slik tiltaltes økonomi overhodet har vært, ikke kan utelukkes at tiltalte i hvert fall ved flere av utlønningene har manglet midler til utbetaling ut over nettolønnen. Retten er derfor kommet til at den tvil som for så vidt gjør seg gjeldende, må medføre at tiltalte frifinnes for underslag. Ved denne vurdering har retten også tatt i betraktning at det, etter rettens oppfatning, gjelder faktiske omstendigheter som er av betydning for ved avgjørelsen av skyldspørsmålet som påtalemyndigheten ved etterforskningen med letthet kunne ha brakt klarhet i, og derved framskaffet beviser for eventuell straffeskyld.

Den handling retten anser bevist, nemlig at tiltalte ved de anledninger det her dreier seg om, har utbetalt nettolønn uten reelt å foreta skattetrekk ved disse utlønninger og innbetale disse til kemneren, rammes imidlertid etter rettens oppfatning av bestemmelsen i skattebetalingslovens §51 første ledd. Hvis forholdet var det som tiltalte og hans forsvarer har hevdet og som retten har lagt til grunn for sin avgjørelse, nemlig at tiltalte bare hadde midler til å betale ut nettolønn, så pliktet han å foreta skattetrekk i disse beløp. Om dette viser retten til Høyesteretts dom inntatt i Rt-1961-68.

Spørsmålet om endring av lovsubsumpsjonen har vært reist under hovedforhandlingen og begge parter har hatt anledning til å uttale seg om dette. Forsvareren har erklært seg enig i at det foretas slik endring, idet forholdet subsumeres under skattebetalingslovens §51. Retten har vært noe i tvil om slik endring av lovsubsumpsjonen kan foretas, men er kommet til at det forhold som retten finner bevist og legger til grunn for sin avgjørelse, i tilstrekkelig grad er identisk med gjerningsbeskrivelsen i tiltalebeslutningens post I b). Retten er derfor kommet til at det foreligger forsettlig overtredelse av skattebetalingslovens §51. Retten har ikke tilstrekkelig materiale til nøyaktig å kunne fastslå hvor stort skattetrekk som i tilfelle skulle ha vært foretatt. Ut fra de trekkettersynsrapporter som er framlagt og dokumentert under hovedforhandlingen, lar imidlertid de nettoutbetalte lønninger, som skulle vært gjort til gjenstand for skattetrekk, seg beregne til kr. 127.099,- for 1977 og ca. kr. 176.000,- for 1976. Ved beregningen av sistnevnte beløp er det lagt til grunn at ca. halvparten av beregnet skattetrekk for 1976 er

Side:937

innbetalt til kemneren. Retten legger derfor til grunn at tiltalte har gjort seg skyldig i overtredelse av skattebetalingslovens §51, ved å ha unnlatt å gjennomføre forskuddstrekk etter skattebetalingslovens §4, jfr. §5, ved utbetaling av lønn ca. kr. 303.000,- i 1976 og 1977.

Post II.

Retten anser det bevist at tiltalte har gjort seg skyldig i overtredelse av strl. §255, som beskrevet i tiltalebeslutningens post II. - - -

Retten anser det bevist at tiltalte for så vidt angår firma - - -Hagesenter, hadde tilstrekkelige midler til innbetaling av skattetrekket da avlønningene ble foretatt og at han forsettlig og i vinnings hensikt unnlot å innbetale disse beløp til kemneren.

Post III.

Retten anser det bevist at tiltalte som beskrevet i tiltalebeslutningen har gjort seg skyldig i grov forsømmelse eller uorden ved regnskapsføringen, ved at han for begge de firmaer han eide helt eller delvis unnlot å føre regnskaper for de nevnte firmaer. - - -

Post IV.

Endelig finner retten det bevist at tiltalte har gjort seg skyldig i overtredelse av lov om merverdiavgift av 19. juni 1969 §72 annet ledd, jfr. §34 og §33, ved at han i 1976 og 1977 i Bodø som innehaver av a) - - -Hagesenter unnlot å betale merverdiavgift til skattefogden i Nordland med kr. 19.414,-, b) - - -skipsekspedisjon unnlot å betale merverdiavgift til skattefogden i Nordland med kr. 36.994,-.

For begge forretningenes vedkommende ansees det bevist at det dreide seg om innbetaling av avgift av vederlag som var oppebåret og at unnlatelsen skjedde forsettlig.

Aktor har lagt ned påstand om en straff av fengsel i 10 måneder.

Forsvareren har subsidiært lagt ned påstand om at tiltalte ansees på mildeste måte, idet han har henstilt til retten at en fengselsstraff gjøres betinget. Som begrunnelse for dette har han vist til at tiltalte ble nødt til å overta forretningen da faren døde, uten å ha tilstrekkelige forutsetninger for dette, at han fortsatte å drive forretningen på samme måte som den var drevet tidligere og at han fikk større økonomiske vanskeligheter. Dette skyldtes bl.a. at flere av de selskaper forretningen tidligere hadde hatt forbindelse med falt bort som kunder. I stedet etablerte han en forbindelse med Polar Express, og hadde der en kontrakt som var tapsbringende. Han hadde til å begynne med en godtgjørelse av kr. 34,- pr. tonn, seinere økende til kr. 40,- pr. tonn, som var langt lavere enn det tilsvarende ekspedisjoner hadde og som var utilstrekkelig til å dekke utgiftene. Forsvareren har også vist til at tiltalte i denne periode hadde personlige vanskeligheter. Han er ugift, men levet på det tid i papirløst ekteskap med en kvinne, som han har ett barn med. Han hadde store problemer i dette forhold, bl.a. fordi hans samboer misbrukte alkohol. Etter konkursen har partene gått fra hverandre. De har ett barn sammen, som tiltalte har søkt om å få foreldremyndigheten til. Han har f.t. midlertidig overtatt omsorgen for dette barn, foreløpig fram til 1. juli 1980. Hvis han skal sone fengselsstraff, vil han ikke kunne oppfylle sin omsorgsplikt overfor barnet, likesom han vil få økonomiske vanskeligheter.

Retten tar ved straffeutmålingen i skjerpende retning hensyn til at det i

Side:938

dette tilfelle dreier seg om økonomiske lovovertredelser hvorved tiltalte har tilvendt seg beløp av betydelig størrelse. således underslag av etterkravspenger med kr. 110.000.-. underslag av oppkrevet skattetrekk med kr. 16.595.- og unnlatt innbetaling av merverdiavgift av oppebåret vederlag med kr. 46.408.-. Det skattetrekk han dømmes for å ha unnlatt å foreta, lar seg ikke nøyaktig beregne. men utgjør etter rettens oppfatning med stor sikkerhet minst kr. 90.000.-. De overtredelser han dømmes for har således en økonomisk ramme på ca. kr. 263.000,-. i skjerpende retning tar en videre i betraktning de generalpreventive hensyn som tilsier en streng reaksjon for så vidt angår overtredelse av bestemmelser om innkreving av skattetrekk og avgift. Retten viser for så vidt til Høyesteretts praksis i saker vedrørende unnlatelse av å innbetale oppebåret merverdiavgift, uten at en finner det nødvendig å vise til de enkelte dommer.

I formildende retning tar retten hensyn til at tiltalte åpenbart har hatt store økonomiske vanskeligheter. at han nok har forsøkt å holde forretningene i gang for lenge. og at han også har hatt personlige problemer.

Retten finner ikke at det i dette tilfelle foreligger tilstrekkelige grunner til å fravike Høyesteretts praksis i merverdiavgiftssaker. som tilsier ubetinget fengselstraff ved overtredelse av lovens §72 annet ledd (unnlatelse av å innbetale merverdiavgift beregnet av mottatt vederlag), med mindre særlige grunner foreligger. Retten er dog kommet til at det i dette tilfelle kan være grunnlag for å gjøre en del av straffen betinget. En har da særlig tatt i betraktning den lange tid som er gått siden de straffbare handlinger ble forøvet, uten at den seine pådømmelse av saken kan legges tiltalte til last. Videre har en tatt i betraktning at soning av en lengere fengselstraff i dette tilfelle nok vil kunne medføre store vanskeligheter for tiltalte, bl.a. for så vidt angår forsørgelsen av og omsorgen for hans lille sønn. Retten er blitt stående ved at straffen bør settes til fengsel i 8 måneder, hvorav 60 dager gjøres ubetinget, mens resten gjøres betinget med en prøvetid av to år uten tilsyn. - - -