Rt-1981-619

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1981-05-09
Publisert:	Rt-1981-619
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 66B/1981
Parter:	Leiv Engelschiøn A/S (høyesterettsadvokat Gunnar Grette) mot Lamco A/S (høyesterettsadvokat Georg Lous).
Forfatter:	Aasland, Schweigaard Selmer, Skåre, Hellesylt, Mellbye
Lovhenvisninger:	Kommisjonsloven (1916) §27, §4, §68, §14, §52, §56

Dommer Aasland: Saken gjelder krav på etterprovisjon i medhold av kommisjonsloven av 30. juni 1916 §27 annet ledd jfr. §68, slik disse bestemmelser lyder etter endringslov av 1. juni 1973 nr. 30.

Leiv Engelschiøn A/S - heretter kalt Engelschiøn - har siden firmaet ble etablert i 1927, drevet distribusjon av toalett- og kosmetikkartikler i Norge. Firmaet ble allerede i 1927 distributør for The J. B. Williams Co. - senere kalt Williams - som er et multinasjonalt selskap innenfor toalettartikkelbransjen med hovedkontor i U.S.A. Engelschiøn introduserte Williams' produkter på det norske marked og var enedistributør for produktene inntil 1977. Den sist inngåtte distribusjonskontrakt er av 31. mars 1960, og er inngått mellom Engelschiøn og et nederlandsk datterselskap av Williams. I henhold til en avtale i 1970 overtok Lamco A/S, et dansk datterselskap av Williams, posisjonen som part i kontrakten med Engelschiøn.

Engelschiøn skulle etter kontrakten av 1960 ha 15% provisjon av salgene. Provisjonssatsen ble siden forhøyet flere ganger, og var fra 1973 på 22%.

Mens Engelschiøns salgsinnsats opprinnelig i det vesentlige var rettet mot faghandelen, dvs. parfymerier og parfymeavdelinger i disses grossistledd, oppstod det etter hvert gjennom en endret omsetningsstruktur stadig sterkere behov for en særskilt salgsinnsats på dagligvaresektoren. For å effektivisere salgsinnsatsen innenfor dagligvarehandelen inngikk Engelschiøn i 1974 - etter tidligere å ha praktisert forskjellige løsninger - en samarbeidsavtale med A/S Saba. I henhold til denne avtalen overtok Saba, som disponerte et betydelig salgsapparat på dagligvaresektoren, distribusjonen av Williamsproduktene innenfor denne sektoren som underdistributør for Engelschiøn mot en provisjon på 20%.

Med brev av 27. oktober 1976 sa Lamco opp sin kontrakt med Engelschiøn overensstemmende med kontraktens oppsigelsesklausul til opphør 31. januar 1977, og distribusjonen av Williamsproduktene har siden denne tid vært overlatt til Saba. Engelschiøn har dog i

Side:620

henhold til avtale med Saba og mot en provisjon på 20% opptrådt som underdistributør med ansvar for faghandelen i perioden frem til 30. juni 1978, da dette avtaleforholdet opphørte som følge av at Engelschiøn ønsket vilkårene for det videre samarbeid endret.

I sluttoppgjøret mellom Engelschiøn og Lamco er det uomtvistet at Lamco isolert sett har et krav på kr. 749.280 for leverte varer. Lamco reiste ved stevning av 24. mars 1977 søksmål med påstand om betaling av dette beløpet med renter og saksomkostninger. Engelschiøn mente på sin side å ha motkrav på til sammen kr. 950.000 i anledning av opphøret av kontraktsforholdet, dels som etterprovisjon i medhold av kommisjonslovens §27 annet ledd jfr. §68 og dels som godtgjørelse for investeringer etter lovens §52. Foruten å påstå frifinnelse på grunnlag av motregning reiste derfor Engelschiøn motsøksmål med påstand om tilkjennelse av kr. 200. 000.

Under saksforberedelsen for Asker og Bærum herredsrett fremsatte Lamco for retten begjæring om arrest til sikring av sitt krav. Arrestbegjæringen ble forkastet ved rettens kjennelse av 22. september 1977. Spørsmålet om saksomkostninger i anledning av arrestbegjæringen ble utsatt til avgjørelse i hovedsaken.

Herredsretten, som ble satt med fagkyndig domsmenn, avsa dom 28. februar 1978. Retten fant at Engelschiøn hadde krav på etterprovisjon, dog bare etter utmålingsregelen i kommisjonslovens §68 tredje ledd, dvs. slik at kravet utgjorde tre måneders provisjon beregnet etter gjennomsnittet av månedsprovisjonene i det siste år før kontraktsforholdets opphør. Kravet ble etter dette satt til kr. 193.484, som kom til fradrag i Lamcos krav. Engelschiøns krav om godtgjørelse etter kommisjonslovens §52 førte ikke frem. Herredsrettens dom har slik domsslutning:

«I hovedsøksmålet:

1. Leif Engelschiøn A/S dømmes til å betale til Lamco A/S n. kr. 555.796,- - n. kronertemhundreogfemtifemtusensjuhundreognittiseks - med 10 - ti - prosent rente fra 1. april 1977 til betaling skjer.

2. Saksomkostninger idømmes ikke.

I motsøksmålet:

1. Lamco A/S frifinnes.

2. Leif Engelschiøn A/S dømmes til å betale til Lamco A/S n. kr. 8.000,- - n. kroneråttetusen - i saksomkostninger.

Arrestbegjæringen:

Lamco A/S dømmes til å betale til Leif Engelschiøn A/S n. kr. 3.000,- - n.

kronertretusen - i saksomkostninger. Oppfyllelsesfristen etter denne dom er 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen.»

Dommen - bortsett fra avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet i anledning av arrestbegjæringen - ble av Engelschiøn påanket til Eidsivating lagmannsrett, med de samme krav som for herredsretten. Lamco motanket. Lagmannsretten kom til samme resultat som herredsretten, bortsett fra en mindre korreksjon av renteberegningen, som partene var enige om. Lagmannsretten fant det hensiktsmessig å formulere en samlet domsslutning for hoved- og motanken, og dens domsslutning er sålydende:

Side:621

«1. Leiv Engelschiøn A/S dømmes til å betale til Lamco A/S 555.796,- - femhundreogfemtifemtusensjuhundreognittiseks - norske kroner med 6 - seks - prosent rente pr. år fra 1.4.1977 til 31.12.1977 og 10 - ti - prosent rente fra 1.1.1978 til betaling skjer.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Leiv Engelschiøn A/S til Lamco 21.731,- - tjueentusensjuhundreogtrettien - norske kroner.

3. Oppfyllelsesfristen for de under punkt 1 og 2 nevnte beløp er 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.»

Jeg bemerker for ordens skyld at lagmannsretten kom til at det ikke burde tilkjennes saksomkostninger for herredsretten, men at dette bare er kommet motsetningsvis til uttrykk i domsslutningen.

Saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere instanser fremgår for øvrig av herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner. Jeg nevner at enkelte ufullkommenheter i herredsrettens saksfremstilling og redegjørelse for partenes anførsler er korrigert gjennom lagmannsrettens fremstilling.

Engelschiøn har påanket dommen til Høyesterett. Anken er rettet mot bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen for så vidt lagmannsretten har funnet at utmålingen av etterprovisjonskravet må bygge på kommisjonslovens §68 tredje ledd. Engelschiøn hevder, som for de tidligere instanser, at utmålingen må skje på grunnlag av paragrafens annet ledd, og at beløpet må settes vesentlig høyere. Lagmannsrettens forkastelse av kravet om godtgjørelse i medhold av kommisjonslovens §52 er ikke angrepet for Høyesterett. Dette har medført at det krav Engelschiøn gjør gjeldende, er redusert til kr. 825.000. Dette krav overstiger Lamcos krav med avrundet kr. 75.000, som dermed utgjør Engelschiøns påstand i motsøksmålet.

Lamco har erklært aksessorisk motanke og hevder, som tidligere, at det ikke er grunnlag for krav om etterprovisjon, og at Engelschiøn derfor må yte oppgjør for de leverte varer uten fradrag.

Det som er omtvistet mellom partene for Høyesterett, er således hvorvidt og i tilfelle med hvilket beløp Engelschiøn har krav på etterprovisjon i anledning av oppsigelsen av distribusjonskontrakten.

Leiv Engelschiøn A/S er i hovedtrekk enig i lagmannsrettens begrunnelse så langt den går ut på at de alminnelige vilkårene for et etterprovisjonskrav er oppfylt, og at kravet ikke påvirkes av de ordninger som har vært praktisert i forholdet mellom Engelschiøn og Saba.

Etter Engelschiøns oppfatning må det anses klart at kommisjonslovens §27 annet ledd jfr. §68 kommer direkte til anvendelse. Engelschiøn opptrådte som kommisjonær for Lamco, og det er uomtvistelig at det dreide seg om et varig oppdrag. Kontraktsforholdet mellom Engelschiøn og Lamco hadde nesten alle de trekk som er typiske for salgskommisjon. At Engelschiøn overfor Lamco stod ansvarlig for betalingen av de varer som ble solgt, er ikke uforenlig med et kommisjonsforhold. Kontraktsforholdet atskiller seg klart fra det som forelå i Tampaxsaken, Rt-1980-243, hvor Høyesteretts flertall fant at det ikke var grunnlag for å anvende kommisjonslovens regler om etterprovisjon. I Tampaxsaken var det uomtvistet at det

Side:622

forelå et eneforhandlerforhold, og at reglene derfor i tilfelle måtte anvendes analogisk.

Lagmannsretten har med rette funnet at det ikke har noen betydning for spørsmålet om etterprovisjon at Saba i perioden fra 1974 til opphøret av kontraktsforholdet mellom Engelschiøn og Lamco forestod distribusjonen til dagligvarehandelen som underdistributør for Engelschiøn, og at Engelschiøn som følge av denne ordning hadde et direkte tap på denne sektor. Det salgsarbeid Saba utførte som underdistributør for Engelschiøn, må anses som Engelschiøns eget salg. Engelschiøns krav er etter loven et provisjonskrav, ikke et erstatningskrav. Det må dermed fastsettes uavhengig av hvordan Engelschiøn innrettet sitt distribusjonsapparat og hvilke utgifter distribusjonen medførte.

Likeledes tiltrer Engelschiøn lagmannsrettens syn når den har funnet at det ikke kan legges noen vekt på at Engelschiøn fortsatte å selge Williams' produkter til faghandelssektoren i bortimot 1 1/2 år etter kontraktsopphøret som underdistributør for Saba og oppebar provisjon for dette. Saba sto fritt til å organisere sin distribusjon, og det forhold at Saba så seg tjent med å bruke Engelschiøn som underdistributør, vedkommer ikke etterprovisjonsoppgjøret mellom Lamco og Engelschiøn. Lamco kan ikke komme i en bedret posisjon som refleks av et avtaleforhold firmaet stod utenfor.

Etterprovisjonskravet må fastsettes på grunnlag av de salg som etter kommisjonsforholdets opphør kan anses å være kommet i stand som følge av Engelschiøns virksomhet i kontraktstiden. Lagmannsretten har riktig lagt til grunn at firmaets virksomhet har ledet til salg etter kommisjonsforholdets opphør. Imidlertid har lagmannsretten etter Engelschiøns oppfatning tatt feil i at omfanget av denne ettervirkning er så usikkert at man må falle tilbake på den sjablonmessige beregningsregel i kommisjonslovens §68 tredje ledd. Dette standpunkt må ses som utslag av uriktig lovforståelse kombinert med feil i bevisbedømmelsen.

Engelschiøn fremhever at det så vel av lovens ordlyd som av forarbeidene fremgår at etterprovisjonen som hovedregel skal fastsettes etter kommisjonslovens §68 annet ledd på grunnlag av den ettervirkning salgsinnsatsen faktisk må antas å ha hatt, og at det i denne sammenheng skal stilles lempelige beviskrav. Lovens §68 tredje ledd om tre måneders provisjon er en rent subsidiær regel som skal brukes når det ikke finnes holdepunkter for et annet resultat, og som er tiltenkt en svært begrenset anvendelse i saker for domstolene.

Under enhver omstendighet tilsier bevisene i den foreliggende sak at ettervirkningene av Engelschiøns salgsinnsats er langt betydeligere enn lagmannsrettens resultat forutsetter. Både ut fra alminnelige erfaringssetninger og ut fra de konkrete opplysninger som foreligger, er det grunn til å bygge på lang tids ettervirkning. Innenfor den bransje det gjelder, kreves det atskillig tid for å innarbeide et produkt på markedet. Men har det først lykkes å innarbeide produktet, vil virkningene av denne innsatsen være langvarige. Engelschiøn hadde gjennom 50 år distribuert Williams' produkter på det norske marked, og omsetningen hadde gjennom årene vist betydelig stigning. Produktene

Side:623

hadde erobret en høy markedsandel, til dels en markedslederposisjon, og distribusjonen nådde henimot hele faghandelen og den overveiende del av dagligvarehandelen. Selvsagt skyldtes disse forhold ikke alene Engelschiøns innsats, men også andre faktorer - produktenes egenskaper og den reklame som etter kontrakten ble bekostet av Lamco. Men på samme måte som verdien av Engelschiøns innsats fikk uttrykk i en provisjon på 22% mens kontraktsforholdet bestod, må firmaet ha krav på etterprovisjon av den del av omsetningen som kan tilbakeføres til det tidligere kontraktsforhold.

Den kritikk Lamco har rettet mot Engelschiøn i anledning av oppfyllelsen av distribusjonskontrakten, er Engelschiøn ikke enig i. Etter Engelschiøns oppfatning er det under ingen omstendighet tale om forhold som kan ha betydning for ettervirkningen av salgsinnsatsen og dermed for etterprovisjonskravet.

Leiv Engelschiøn A/S har nedlagt slik påstand:

«1. I hoveasøksmålet: Leiv Engelschiøn A/S frifinnes.

2. I morsøksmålet: Lamco A/S dømmes til å betale til Leiv Engelschiøn A/S kr. 75.000,- med tillegg av 6% rente pr. år fra 4. mai 1977 til I. januar 1978, 10% rente pr. år fra 1. januar 1978 til 1. desember 1980 og 15% rente pr. år fra 1. desember 1980 til betaling skjer.

3. I begge søksmål: Leiv Engelschiøn A/S tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Lamco A/S har i det vesentlige gjort gjeldende:

Kommisjonslovens §27 annet ledd jfr. §68 får ikke anvendelse på kontraktsforholdet mellom Engelschiøn og Lamco. Engelschiøn opptrådte ikke som kommisjonær i lovens forstand, men solgte Williamsproduktene for egen regning. Det er intet ved forholdet mellom Engelschiøn og Lamco som gir det karakter av et kommisjonsforhold. Engelschiøn inngikk salgsavtalene med kundene, og hadde selgeransvaret overfor disse. Kundene var på sin side bare forpliktet overfor Engelschiøn. I forholdet mellom Engelschiøn og Lamco oppstod betalingsplikten ved at Engelschiøn tok varene ut av sitt lager, og plikten var uavhengig av om Engelschiøn mottok betaling fra sine kunder. Etter Lamcos oppfatning skiller kontraktsforholdet mellom Engelschiøn og Lamco seg ikke på noe relevant punkt fra det eneforhandlefforhold som forelå i Tampax-saken, Rt-1980-243. Det er dermed verken plass for direkte eller analogisk anvendelse av kommisjonslovens regler om etterprovisjon.

Selv om reglene i prinsippet skulle få anvendelse, er det imidlertid ikke grunnlag for etterprovisjon i denne sak. Når det gjelder dagligvaresektoren, har Engelschiøn i realiteten ikke stått for noen distribusjon siden arbeidet ble overtatt av Saba i 1974. Det hadde på det tidspunktet vist seg at Engelschiøns eget salgsapparat ikke hadde kapasitet til å forestå denne virksomheten. Overtøringen av en del av distribusjonen til en tredjemann uten at Lamco hadde samtykket, var i strid med Engelschiøns kontraktsforpliktelser overfor Lamco og

Side:624

ordningen skapte mange praktiske problemer i salgsarbeidet. Lamco måtte likevel i en periode avfinne seg med dette. Situasjonen i denne perioden på henimot 3 år var at Engelschiøn hadde sjaltet seg ut av salgsarbeidet på dagligvaresektoren og overlatt dette til Saba. Det kan da ikke være tale om noen ettervirkning av Engelschiøns innsats på denne sektor ved kontraktsopphøret i 1977. Med den provisjon Engelschiøn betalte til Saba, var for øvrig salget til dagligvarehandelen klart tapsbringende for Engelschiøn, og opphøret av distribusjonskontrakten representerte for så vidt en fordel.

For faghandelens del henviser Lamco til at Engelschiøn fortsatte å selge som underdistributør for Saba etter 1. februar 1977. Denne utvikling var forutsatt av Lamco, som i sin kontrakt med Saba åpnet adgang til en slik ordning. Inntil ordningen opphørte 1. juli 1978 hadde Engelschiøn altså adgang til å høste fruktene av det salgsarbeid som skjedde under kontrakten med Lamco, og kan ikke da i tillegg kreve etterprovisjon. Noen ettervirkning av kontraktsforholdet med Lamco etter denne tid kan det ikke være tale om.

For tilfellet av at det likevel skulle være grunnlag for etterprovisjon, hevder Lamco at det må regnes med nokså beskjedne ettervirkninger av salgsinnsatsen når det gjelder produkter av denne karakter. Produktene tar sikte på det brede publikum, og bransjen er preget av sterk konkurranse. Uten kontinuerlig salgsarbeid vil oppnådde markedsandeler raskt gå tapt. Lamco peker for øvrig på at herredsretten, med fagkyndige domsmenn, fant å måtte falle tilbake på regelen i kommisjonslovens §68 tredje ledd, slik også lagmannsretten gjorde.

Lamco A/S har nedlagt slik påstand:

« I hoveasøksmålet:

1. Leiv Engelschiøn A/S dømmes til å betale Lamco A/S kroner 749.280,- med 6% årlig rente fra saksanlegget til 1. januar 1978, 10% årlig rente fra 1. januar 1978 til 1. desember 1980 og 15% årlig rente fra 1. desember 1980 til betaling skjer.

2. I motsøksmålet: Lamco A/S frifinnes.

3. Lamco A/S tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Til bruk for Høyesterett er det avholdt bevisopptak ved Asker og Bærum herredsrett, hvor disponent Søren Engelschiøn og direktør Rasmus Herman Sørensen avgav partsforklaringer, og hvor det ble avhørt 6 vitner, herav 2 nye. Det er fremlagt en del nye dokumenter, spesielt til belysning av spørsmålet om ettervirkningen av Engelschiøns salgsinnsats. Bortsett fra at Engelschiøn, som tidligere nevnt, ikke har fastholdt sitt krav om godtgjørelse etter kommisjonslovens §52, står saken i det vesentlige i samme stilling som for de tidligere retter.

Jeg finner at anken må føre frem, slik at Engelschiøns etterprovisjonskrav settes betydelig høyere enn de tidligere retter er kommet til.

Etterprovisjonskravet er fremsatt under henvisning til kommisjonslovens §27 annet ledd. Etter denne regel får lovens §68 annet til fjerde ledd om handelsagentens rett til etterprovisjon tilsvarende anvendelse på en kommisjonær som har varig oppdrag. Det første

Side:625

spørsmål saken reiser, er om Engelschiøn var kommisjonær. At han hadde varig oppdrag, er uomtvistet.

Kontraktsforholdet mellom Lamco og Engelschiøn må betgenes som et kommisjonsforhold dersom Engelschiøn hadde i oppdrag å selge varer for Lamcos regning, men i eget navn, jfr. kommisjonslovens §4. Det avgjørende spørsmål er her om de salg Engelschiøn gjennomførte, skjedde for Lamcos regning. Dersom de skjedde for Engelschiøns egen regning, står man ovefor et eneforhandlerforhold.

Denne sak gir etter min oppfatning ikke grunn til å gå inn på noen prinsipiell drøftelse av hvordan grensen mellom en kommisjonær og den som selger i egen regning må trekkes, idet jeg finner det klart at Engelschiøn må anses som kommisjonær. Jeg tillegger det sentral betydning at Lamco uomtvistet hadde eiendomsretten til varene så lenge de befant seg hos Engelschiøn, og at Engelschiøns plikt til å betale Lamco først oppstod etter hvert som varene ble solgt. Det var altså Lamcos varer Engelschiøn solgte, og risikoen for at de lot seg selge, påhvilte Lamco. På dette punkt skiller saken seg avgjørende fra Tampaxsaken i Rt-1980-243. Også andre sider ved kontraktsforholdet er i vår sak med på å tegne bildet av et kommisjonsforhold, om de enn har atskillig mindre vekt. Således ble prisene fastsatt av Lamco, som også forestod utformingen av reklameopplegget og betalte reklameomkostningene. Lamco satte opp salgsbudsjettene, og Engelschiøn hadde en månedlig rapporteringsplikt. Engelschiøn var forpliktet til å sørge for størst mulig distribuering av Lamcos varer, hadde plikt til ikke å føre konkurrerende produkter og fikk sin godtgjørelse i form av provisjon. Flere av disse trekk kan man imidlertid også gjenfinne i eneforhandlerforhold.

At Engelschiøns salg ikke skapte noe rettsforhold mellom kjøperne og Lamco, slik Lamco sterkt har fremhevet, kan jeg ikke tillegge betydning. Ved salgskommisjon er det lovens normale ordning at selgeransvaret overfor kjøperen påhviler kommisjonæren, jfr. kommisjonslovens §56 første ledd. At Engelschiøn etter kontrakten med Lamco var forpliktet til å yte oppgjør for solgte varer uten hensyn til om kunden misligholdt sin betalingsforpliktelse, er ikke uforenlig med et kommisjonsforhold, jfr. for øvrig lovens §14.

Jeg finner altså at kommisjonslovens regler om etterprovisjon får direkte anvendelse på kontraktsforholdet mellom Engelschiøn og Lamco. Før jeg går videre i drøftelsen av om Engelschiøns krav fører frem, anser jeg det nødvendig med noen bemerkninger om den tankegang reglene om etterprovisjon bygger pa.

Reglene om etterprovisjon ved opphør av agentur og kommisjonsforhold utgjør en vesentlig del av de nye bestemmelser som kom inn i kommisjonsloven ved lov av 1. juni 1973 nr. 30. I førstvoterendes votum i Tampaxsaken gjøres det utførlig rede for lovens forhistorie og for en rekke spørsmål som er drøftet i lovforarbeidene.

Det grunnleggende forarbeide til loven ble utført av Smithkomitéen, som avgav innstilling i september 1970. Komitéen behandler på side 47 flg. i sin innstilling spørsmålet om hvilke regler som bør gjelde om erstatning ved oppsigelse av agenter, og som komitéen også (side 58-59) foreslår gitt tilsvarende anvendelse på

Side:626

kommisjonsforhold. Etter inngående drøftelse forkaster komitéen tanken om en goodwill-erstatning for den verdi agenten har tilført hovedmannen ved opparbeidelse eller utvidelse av kundekretsen. I stedet fester komitéen seg ved et annet grunnlag for godtgjørelse til agenten. Det pekes på at det generelt sett er en forskyvning i tid mellom agentens innsats og det vederlag han oppebærer, og at ordrer som går inn til hovedmannen etter at agenturforholdet er opphørt, i stor utstrekning vil være en umiddelbar følge av agentens salgsarbeid. Dette kan gi grunnlag for en regel om etterprovisjon for slike ordrer. Den regel komitéen ut fra denne tankegang vil foreslå, presiseres (s. 53) derhen at

«agentens krav er betinget av at de ordrer som er inngått, må antas å ha sin årsak i konkret salgsinnsats fra agentens side overfor den enkelte kunde som inngir ordrer. Erstatningsregelen bør i det hele gis en slik utforming at det markeres at det her er tale om en videreføring av agentens ordinære rett til provisjon.»

Deretter fremhever komitéen at når man slik bygger på prinsippene for den ordinære provisjonsberegning, blir det overflødig å gjøre kravet betinget av tap hos mellommannen og av at hovedmannen får fordeler av mellommannens arbeid. Man unngår i noen grad det innslag av skjønn som knytter seg til fordels- og tapskriteriene. Og under de spesielle motiver til §68 uttaler komitéen (s. 76) at det for etterprovisjonen ikke spiller noen rolle om agenten oppnår besparelser eller endog om han ikke påføres noen inntektstap ved forholdets opphør, fordi han klarer å skaffe seg andre oppdrag som gir ham like godt vederlag.

De uttalelser jeg har referert, og som utvilsomt gir uttrykk for det syn loven bygger på, viser at reglene om etterprovisjon har sin begrunnelse i provisjonssynspunkter; det er ikke tale om å foreta en vurdering av hvilket tap mellommannen lider ved kontraktsforholdets opphør. Det er etter min oppfatning vesentlig å holde dette for øye ved drøftelsen av de spesielle innsigelser Lamco har reist mot Engelschiøns krav, basert på samarbeidet mellom Engelschiøn og Saba.

Jeg tar først for meg betydningen av at Saba i tiden fra mars/april 1974 etter avtale med Engelschiøn forestod salget av Williamsproduktene på dagligvaresektoren mot en provisjon på 20%. Mitt syn på dette forhold faller sammen med lagmannsrettens. Slik jeg ser det, har Saba her opptrådt som Engelschiøns kontraktsmedhjelper under distribusjonskontrakten, og slik at Engelschiøn kan godskrive seg Sabas innsats når det oppstår spørsmål om etterprovisjon. Engelschiøn hadde etter sin kontrakt med Lamco en klar plikt til å dekke dagligvaresektoren. Enten Engelschiøn her bygde ut sitt eget salgsapparat eller ordnet seg med en underdistributør, må etter min oppfatning være likegyldig for om salgsarbeidet kan anses som Engelschiøns virksomhet. Jeg kan i denne forbindelse ikke tillegge det vekt at Lamco ikke gav formelt samtykke til ordningen med Saba - ordningen ble for øvrig praktisert gjennom de henimot tre år den bestod uten noen innsigelse fra Lamcos side. Heller ikke kan jeg tillegge det vekt at ordningen innebar at Engelschiøn avgav bortimot

Side:627

hele sin provisjon til Saba og hadde utgifter ut over dette, slik at det for Engelschiøn var en tapsbringende ordning. Som tidligere fremhevet innebærer lovens system at det for fastsettelsen av etterprovisjon er uten betydning om opphøret av kontrakten medfører økonomiske fordeler for mellommannen.

Det neste spørsmål er om det må få konsekvenser for etterprovisjonskravet at Engelschiøn i tiden fra 1. februar 1977, da kontraktsforholdet med Lamco opphørte, til 30. juni 1978, forhandlet Williamsproduktene overfor faghandelen som underdistributør for Saba, og oppebar provisjon for dette. Jeg har funnet dette spørsmålet noe tvilsomt, men er også her i likhet med lagmannsretten kommet til at forholdet ikke kan innvirke på etterprovisjonskravet. Fra 1. februar 1977 gikk Engelschiøn ut av kontraktsforholdet med Lamco, og fikk dermed i utgangspunktet krav på etterprovisjon for salg som skyldtes tidligere innsats. Jeg har da vanskelig for å akseptere at dette krav skulle gå tapt fordi Engelschiøn på andre premisser og overfor en annen medkontrahent påtok seg å selge de samme produkter. Etterprovisjonssystemet innebærer, som før nevnt, at mellommannen kan kreve etterprovisjon uten hensyn til om han kompenserer tapet av kontrakten med inntekter fra annet hold. At Lamco i sin kontrakt med Saba gav denne adgang til å utpeke Engelschiøn som underleverandør for faghandelen, kan ikke endre den rettslige vurdering. Det er omtvistet om formålet med denne bestemmelsen var å tilgodese Engelschiøn, men uansett om dette var hensikten, kan kontrakten mellom Lamco og Saba ikke innvirke på Engelschiøns etterprovisjonskrav når han ikke var part i avtaleforholdet.

Jeg finner således å måtte forkaste Lamcos spesielle innsigelser. Tilbake står da vurderingen av i hvilken utstrekning Engelschiøns salgsinnsats gir grunnlag for etterprovisjon.

Både herredsretten og lagmannsretten har funnet det bevist at Engelschiøns salgsarbeid har hatt ettervirkninger i form av salg i tiden etter kommisjonsforholdets opphør. Men når det gjelder omfanget av disse ettervirkninger og dermed utmålingen av etterprovisjonen, har de tidligere instanser funnet å måtte bygge på kommisjonslovens §68 tredje ledd, som gir en regel om tre måneders etterprovisjon «i mangel av bevis for etterprovisjonens størrelse».

Jeg finner det klart at Engelschiøns salgsvirksomhet overfor forhandlerne har ledet til salg også i tiden etter 1. februar 1977. I motsetning til de tidligere instanser er jeg imidlertid kommet til at det ved bevisførselen i saken og i lys av alminnelige erfaringssetninger må anses tilstrekkelig godtgjort at ettervirkningene har et omfang som tilsier betydelig mer enn tre måneders etterprovisjon.

Engelschiøn hadde ved kontraktsopphøret bearbeidet markedet gjennom 50 år. Omsetningen lå i 1976 på ca. 3,5 millioner kroner, og hadde vært stigende frem til omkring 1970 og siden stort sett stabil. Kundekretsen dekket bortimot hele faghandelssektoren, og den overveiende del av dagligvaresektoren. Flere av produktene hadde oppnådd betydelige markedsandeler. Jeg må etter bevisførselen legge til grunn at det innenfor bransjen er vanskelig og tidkrevende å innarbeide nye produkter på markedet, men at et godt innarbeidet

Side:628

produkt med høy markedsandel vil vise ikke liten stabilitet.

Den markedsbearbeidelse som skjedde mens Engelschiøn var distributør for Lamco, skyldtes selvsagt ikke bare Engelschiøn, men også faktorer som produktenes egenskaper og reklamen. Men jeg er enig med Engelschiøn i at dette samvirke av årsaker ikke gir grunnlag for å redusere betydningen av Engelschiøns innsats ved vurderingen av ettervirkningene. Årsakssamvirket gjorde seg gjeldende også i kontraktsperioden, hvor Engelschiøns innsats fikk uttrykk i hans provisjon på 22%. I den utstrekning det kan anses godtgjort at den virksomhet Engelschiøn drev inntil kontraktsopphør påvirket salget etterpå, må dette være tilstrekkelig til å gi grunnlag for etterprovisjon, selv om også andre årsaker fra den tidligere periode har virket inn.

De kundekontakter og de markedsandeler som var etablert mens Engelschiøn var distributør, kunne den nye distributør tre inn i. Den nye distributør har med tilnærmet samme salgsapparat opprettholdt omsetningen på omtrent samme nivå. Jeg kan ikke anse det tvilsomt at den markedsbearbeidelse som var skjedd inntil 1. februar 1977, må ha hatt vesentlig betydning i overgangsperioden og i atskillig tid fremover. Selv om virkningen av Engelschiøns innsats vil fortape seg etter hvert som tiden går, finner jeg det overveiende sannsynlig at den representerer betydelig mer enn tre måneders salg.

De forhold jeg nå har fremhevet, avgir selvsagt ikke noe tilnærmet eksakt bevis for hvor lang tids ettervirkning man må regne med. Det ligger i sakens natur at noe slikt bevis ikke lar seg føre. I en bransje som denne, hvor det er tale om en stadig varestrøm av masseproduserte varer til et stort antall forhandlere, vil det ikke være praktisk mulig å tilbakespore konkrete salg til den tidligere distributørs salgsinnsats. Bevissituasjonen i denrie sak illustrerer etter min oppfatning at bevismangel ville bli normaltilfellet og lovens §68 tredje ledd ville bli hovedregelen dersom de foreliggende opplysninger skulle anses utilstrekkelige til å skape grunnlag for å basere utmålingen på antatt faktisk ettervirkning overensstemmende med bestemmelsens annet ledd.

Høyesteretts mindretall i Tampaxsaken, som fant at kommisjonslovens regler om etterprovisjon måtte gis analogisk anvendelse i saken, måtte ta standpunkt til om utmålingen skulle skje på grunnlag av §68 annet eller tredje ledd. Mindretallet fant at annet ledd måtte anvendes, og førstvoterende gir uttrykk for, Rt-1980-243 på side 254-255, i tilslutning til lovforarbeidene, at det i denne sammenheng må stilles lempelige beviskrav, og at det gis anvisning på et utpreget skjønn. Dette syn er jeg enig i.

Den skjønnsmessige fastsettelse av etterprovisjonsbeløpet er i denne sak - som vel i de fleste tilsvarende saker - problematisk, men jeg er blitt stående ved at Engelschiøns etterprovisjonskrav passende bør settes til kr. 700.000. Dette beløp må motregnes i Lamcos uomtvistede krav på kr. 749.280, og differansen på kr. 49.280 blir å tilkjenne Lamco i hovedsøksmålet med renter som påstått. I motsøksmålet må Lamco frifinnes.

Engelschiøn har i det vesentlige, men ikke fullt ut, fått medhold i sin anke i hovedsøksmålet. Saken har imidlertid reist vanskelige

Side:629

spørsmål på et rettsområde som er lite avklart i rettspraksis. Engelschiøns anke i motsøksmålet har ikke ført frem, men har ikke voldt særskilte omkostninger. Jeg finner at det verken i hovedsøksmålet eller motsøksmålet bør tilkjennes saksomkostninger for noen av instansene.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. I hovedsøksmålet: Leiv Engelschiøn A/s dømmes til å betale til Lamco A/S 49.280 - førtini tusen to hundre og åtti - kroner med tillegg av 6 - seks - prosent årlig rente fra 24. mars 1977 til 31. desember 1977,10 - ti - prosent årlig rente fra 1. januar 1978 til 30. november 1980 og 15 - femten - prosent årlig rente fra 1. desember 1980 til betaling skjer. Oppfylielsesf'trten er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

2. I motsøksmålet: Lamco A/S frifinnes.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.

Dommer Schweigaard Selmer: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Skåre, Hellesylt og Mellbye: Likeså.

Av herredsrettens dom (dommer Jørgen Kjøk med fagkyndige domsmenn):

Retten antar at kommisjonsloven m.v. av 30.6.1916 med endringer av 1.6.1973 får en tilnærmet analogisk anvendelse på kontraktsforholdet mellom partene, jfr. §4, §27, §65 og §76.

Det er avtalt en gjensidig oppsigelsesfrist på 90 dager, og det er på det rene at begge parter har overholdt og rettet seg etter denne frist. Avtalen er som nevnt sagt opp ved Lamcos brev av 27.1O.1976 med virkning fra 31.1.1977. Det kan dertor ikke kreves erstatning etter bestemmelsene i §50 eller §51.

I betraktning av Engelschiøns lange virksomhet som enedistributør av Williams-produkter på det norske marked, er det grunn til å anta at det i noen tid etter kontraktsforholdets opphør kom i stand avtaler som en naturlig og adekvat følge av Engelschiøns innsats i avtaletiden. Det fremgår av departementets merknader til bestemmelsene i §68 Ot. prp. nr. 40(1972/73) side 14, spalte 2 og side 15, at det ikke kan stilles strenge krav til beviset for en slik ettervirkning. Bestemmelsene i annet ledd kan for øvrig ikke vurderes isolert, men ses i sammenheng med presumpsjonsregelen i tredje ledd, som er en «skjematisk beregningsregel» som bare skal gjelde dersom det ikke føres bevis for at etterprovisjonen utgjør et annet beløp. Videre er utgangspunktet at etterprovisjonen skal beregnes ut fra det salg som kan anses å ha kommet i stand som følge av agentens virksomhet.

Hvorvidt et provisjonskrav etter §68 annet ledd er tilstrekkelig sannsynliggjort, må ses på bakgrunn av omstendighetene i hvert enkelt tilfelle. Det har i denne sammenheng mindre betydning om det statistisk kan påvises at det i størte eller mindre utstrekning ved avvikling av mellommannsforhold gis provisjon utover lovens minstefrist, så lenge man ikke kjenner bakgrunnen for

Side:630

dette. Det vises her til det tallmateriale Engelschiøn har fremlagt som bilag 1 til dokument 32, spesielt side 5.

Omsetningskurven for Williams-produkter på det norske marked hadde forlengst flatet seg ut, og var relativt sett for nedadgående da oppsigelsen fant sted. Dertil kommer at dagligvaresektoren etter hvert ble så ulønnsom for Engelschiøn at han overlot den til Saba som fikk 20% av provisjonen. Selv om man velger å se Saba som en subdistributør for Engelschiøn, hører det med i bildet at Engelschiøn fra 1974 har kunnet trappe ned sitt distribusjonsapparat tilsvarende. Overføringen til Saba fant sted uten Lamcos forhåndssamtykke i strid med det kontrakten forutsatte. Det kan ikke være tvilsomt at ordningen med Saba kompliserte kontraktsforholdet for Lamco. Det oppsto et trekantforhold hvor Lamco måtte kommunisere m.v. med to organisasjoner med vidt forskjellig oppbygning og struktur. Det må antas at Engelschiøn var innforstått med at ordningen med Saba kun var en nødløsning, også fra Lamcos side. Hele kontraktsforholdet kom i søkelyset, og en nyordning - eventuelt oppsigelse - kan ikke ha kommet uventet på Engelschiøn. Det må også tillegges vekt at Engelschiøn etter oppsigelsen og kontraktens opphør 1. februar 1977 fikk adgang til å fortsette sin virksomhet på fagsektoren, men som han nå innstiller fra 1. juli 1978 fordi Saba ikke har villet gi ham en langsiktig kontrakt. Han må dertor ha forberedt seg på en nedtrapping også på fagsektoren.

Retten skal dessuten bemerke at Lamco synes å ha vært innstilt på å gi Engelschiøn en «myk» overgang, og har også, så langt det stod opp til Lamco, lykkes i det.

Da retten finner at det ikke er ført bevis for etterprovisjonens størtelse, skal denne etter lovens §68 tredje ledd, utgjøre 3 måneders provisjon beregnet som gjennomsnitt av månedsprovisjonene i det siste år før agenturforholdet opphørte. Det antas uten betydning i denne relasjon at Engelschiøn - som tidligere omtalt, og anført av ham - allerede fra 1963 hadde egen organisasjon for dagligvaresektoren, som i perioden 1969-1971 ble dekket i samarbeid med Schick/Eversharp og videre i henhold til avtale (bil. 7 ad dok. 23) av Saba. Retten har forstått det slik - som også anført av Engelschiøn - at man periodene før 1969 og etter 1971 hadde betydelige tap på dagligvaresektoren, og at Engelschiøn heller ikke etter avtalen med Saba har hatt inntekt av betydning på denne sektor. Retten antar imidlertid at spørsmålet om tap eller inntekt på nevnte sektor neppe har betydning for wrderingen av den etterprovisjon som §68 hjemler i dette tilfellet. - - -

Retten er som tidligere anført kommet til at et provisjonskrav etter lovens §68, første og annet ledd, ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort. Det er dertor paragrafens tredje ledd som får anvendelse. Det antas at også omsetningen i dagligvarehandelen må tas med i beregningsgrunnlaget for etterprovisjonens størrelse. Dagligvarehandelen ble som nevnt av Engelschiøn overført til Saba i 1974. Det er lagt vekt på at Sabas overtakelse av dagligvarehandelen i praksis ble godkjent av Lamco, i hvert fall som en midlertidig ordning. Lamco kunne ha gått til oppsigelse av hele kontraktsforholdet med Engelschiøn, men valgte å godta ordningen med Saba på dagligvaresektoren. En oppsigelse av kontraktsforholdet i 1974 ville ha medført de samme rettsvirkninger i relasjon til §68 som en oppsigelse i 1976/77. Tilsvarende betraktninger gjør seg også gjeldende i relasjon til §52, uten at det får noen betydning i denne sak. Det kan følgelig ikke ses at Lamco må betale dobbelt provisjon ved at omsetningsåret 1976, herunder omsetningen både i dagligvarehandelen og faghandelen, legges til

Side:631

grunn for beregningen. Dessuten kan det bemerkes at kontrakten av 1960 (som omfattet begge sektorer) formelt ble oppsagt høsten 1976 med virkning fra 1. februar 1977. For ordens skyld kan dessuten bemerkes at omsetningen ifølge de fremlagte beregninger for 1974 lå i overkant av omsetningen i 1976.

Partene synes å være enige om at det i tilfelle er omsetningstallene og derav følgende provisjonsberegning for 1976 som skal legges til grunn. For dagligvarehandelen er det for øvrig ikke fremlagt omsetningstall for 1977.

Den samlede omsetning for året 1976 er oppgitt til kr. 3.518.000,- og provisjonen (agentkommisjonen) til kr. 773.937,-. Etterprovisjonen skal etter lovens §68 tredje ledd, utgjøre tre måneders provisjon beregnet som gjennomsnittet av månedsprovisjonen i det siste år. 3 måneders provisjon utgjør da kr. 193.484,-. (193.484,25). - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Jørgen Wilberg, Erik Smedsrud og ekstraordinær lagdommer, Reidar Friis Bull): - - -

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten og skal bemerke:

Distribusjonsavtalen mellom Leiv Engelschiøn A/S og Lamco A/S skiller seg på ett punkt fra den typiske kommisjonsavtale. Leiv Engelschiøn A/S salg skapte ikke noe rettsforhold mellom kjøperen og Lamco A/S. Dette forhold finnes ikke tilstrekkelig til å bevirke at kommisjonslovens regler ikke fullt ut kommer til anvendelse i tvisten mellom partene. Det finnes ikke nødvendig å ta standpunkt til om reglene skal sies å komme direkte eller analogisk til anvendelse.

Det er ikke noe nødvendig ledd i et kommisjonsforhold at kommisjonæren oppgir til kommittenten hvem han har sluttet avtale med. Følgende av å unnlate å gi slik opplysning, er at kommisjonæren blir ansvarlig overfor kommittenten, jfr. kommisjonslovens §14, annet ledd. Realiteten i et slikt forhold er ikke vesentlig annerledes enn det som avtalen partene i mellom etablerte. For øvrig er etter avtalen etablert ordninger som er typisk for kommisjonsforhold.

Etter avtalens punkt 10, 12 og 13, skulle Leiv Engelschiøn A/S ha lager av Williams' produkter. Betalingsplikt oppsto først når varene ble solgt. Likeledes er det enighet om at varene var Lamco A/S eiendom inntil Leiv Engelschiøn A/S hadde solgt dem. Dette trekker i retning av et kommisjonsforhold, jfr. Rt-1972-14 og Sandvik: Handelsagentur og andre mellommannsforhold i varehandelen, side 13, hvoretter et utgangspunkt for skillet mellom en egenhandler og kommisjonær er at den første kjøper varen, mens den siste påtar seg å selge den.

Avtalens punkt 4 påla Leiv Engelschiøn A/S plikter som er nevnt i kommisjonslovens §7, Leiv Engelschiøn A/S fikk sin fortjeneste i form av provisjon, og det er også andre bestemmelser i kontrakten som best korresponderer med kommisjonsforhold. uten at det finnes grunn til nærmere å gå inn herpå. - - -

Leiv Engelschiøn A/S har hatt et varig oppdrag for Lamco A/S. Etter kommisjonslovens §27, annet ledd, kommer da kommisjonslovens §68, annet til fjerde ledd tilsvarende til anvendelse.

Etter den 1.2.1977 er det A/S Saba som har vært Lamco A/S enedistributør i Norge. Leiv Engelschiøn A/S har krav på etterprovisjon dersom salg av Williams' produkter etter 1.2.1977 «kan ansees for å ha kommet i stand» som

Side:632

følge av selskapets salgsarbeid før dette tidspunkt, jfr. kommisjonslovens §68, annet ledd. Retten antar at det salgsarbeid som A/S Saba utførte før 1.2.1977, i denne forbindelse må ansees som Leiv Engelschiøn A/S salg. A/S Saba utførte da salgsarbeid for Leiv Engelschiøn A/S i overensstemmelse med den avtale disse parter hadde inngått. Det er enighet om at Lamco A/S sto utenfor denne avtalen.

Leiv Engelschiøn A/S fortsatte å selge Williams produkter til faghandlerne etter 1.2.1977, men da som subdistributør for A/S Saba. A/S Saba har etter det opplyste, betalt Leiv Engelschiøn A/S provisjon for dette salg, men det kan ikke sees at dette forhold får noen betydning for Leiv Engelschiøn A/S krav på etterprovisjon. Forholdet vil for så vidt være det samme som om salget til faghandlerne var forestått av A/S Saba direkte, eller av noen annen distributør under A/S Saba.

Det er et rent bevisspørsmål om, og i hvilken utstrekning det er årsakssammenheng mellom Leiv Engelschiøn A/S innsats før 1.2.1977 og salg etter dette tidspunkt. Det fremgår av lovteksten og av forarbeidene til loven at det stilles lempelige krav til bevis for årsakssammenheng. Det har ikke funnet sted noen bevisførsel som gir konkret holdepunkt for at Leiv Engelschiøn A/S har forårsaket salg etter sin fratreden. All bevisførsel er holdt på et generelt plan. Det er imidlertid en alminnelig erfaring at i et kommisjonsforhold som har vart noen tid, resulterer kommisjonærens arbeid i salg også etter kommisjonsforholdets opphør. Allerede den alminnelige treghet tilsier det. Denne alminnelige erfaring antas i dette tilfelle å være tilstrekkelig bevis for den nødvendige årsakssamennheng, og retten antar dertor at Leiv Engelschiøn A/S for så vidt har krav på etterprovisjon.

Det er uklart hvorvidt det foreligger noen alminnelig erfaringsetning om hvor lang tids ettervirkning man generelt må regne med. Den omstendighet at man har visse holdepunkter for å anta at man ved minnelige overenskomster i en viss utstrekning har basert seg på ett års etterprovisjon, finnes ikke å kunne få særlig betydning. Som påpekt av herrdsretten, kjennes ikke premissene for disse ordninger. Det er dernest ikke anført at de gjelder den aktuelle bransje.

Retten antar at kommisjonsforholdets varighet har relativt liten betydning for tvistespørsmålet. Det er salgsarbeidet de senere år som må tillegges den vesentligste vekt.

Partene er uenige om hvor vidt det er stabile eller flyktige forhold i bransjen. Spørsmålet kan ikke sies å være klarlagt, men retten antar at i alle fall for så vidt angår dagligvaresektoren, kan bransjen ikke karakteriseres som stabil.

Partene er uenige om Leiv Engelschiøn A/S har gjort en sterk salgsinnsats, slik at det er naturlig å tilskrive dette selskap det oppnådde salgsnivå, eller om dette bør tilskrives forhold som ligger utenfor selskapet, varens godhet, reklame m.v. Derimot synes partene å være enige om at, jo større salgsinnsatsen har vært, desto større grunn er det til å regne med ettervirkning, og over lengre tid.

Det er på det rene at Leiv Engelschiøn A/S har øket salget fra kr. 0 til ca. kr. 3,5 mill. En slik enkeltstående opplysning finnes ikke å klarlegge salgsinnsatsen. Det er videre opplyst at Leiv Engelschiøn A/S har opparbeidet en markedsandel på Williams produkter på mellom 20 og 25%. Lamco A/S har meddelt at i Danmark er markedsandelen for Williams produkter 54%. Saken er ikke slik opplyst at markedsandelen finnes å kunne tillegges vesentlig betydning som bevis for etterprovisjonens størrelse.

Side:633

Lagmannsretten finner ikke at det er ført bevis for etterprovisjonens størtelse, verken fra Leiv Engelschiøn A/S eller fra Lamco A/S side.

Kommisjonslovens §68, tredje ledd, kommer da til anvendelse. Det er ikke - under denne forutsetning - reist noen innsigelser mot den provisjonsberegning som herredsretten har foretatt, og lagmannsretten finner at den er riktig.

Subsidiært er den ankende part enig i at Lamco A/S har krav på renter i overensstemmelse med selskapets korrigerte påstand. Lagmannsretten legger dette til grunn. - - -