Rt-1982-897
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1982-02-09 |
| Publisert: | Rt-1982-897 (208-82) |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr. 226/1981. |
| Parter: | |
| Forfatter: | Mellbye, Michelsen, Elstad |
| Lovhenvisninger: | Straffeprosessloven (1887) §268, §264, §271, §331, §411, Skatteloven (1911), Straffeprosessloven (1981) §241 |
En siktet begjærte i medhold av straffeprosessloven §268 rettslig avhør av en rekke vitner til avkreftelse av mistanke for overtredelse av skatteloven og valutareguleringsloven.
Politiet påsto begjæringen avvist, men Oslo forhørsrett avsa kjennelse 5. november 1981 hvoretter avvisningsbegjæringen ikke ble tatt til følge og avhørene således ble å fremme.
Etter kjæremål avsa Eidsivating lagmannsrett den 6. januar 1982 kjennelse hvor begjæringen om avhør av vitnene ikke ble tatt til følge. Lagmannsretten bemerket bl.a.:
«Forsvareren hevder i prosesskrift av 11. november side 4 at straffeprosessloven §268 «sikrer siktede en rett til på etterforskningsstadiet å få avhørt personer, som han mener at vil kunne bidra til avkreftelse av mistanken. Denne rett tilsvarer den rett som påtalemyndigheten - men ikke siktede - har til å begjære rettslig forundersøkelse åpnet, jfr. straffeprosesloven §271. Det tilligger verken påtalemyndigheten eller forhørsretten å vurdere berettigelsen av de ønsker som siktede har, og det vil derfor være utilstedelig både av påtalemyndigheten og forhørsretten å avskjære siktede fra den adgang han har til å få avhørt vidner, hvis forklaring vil være av betydning for påtalemyndighetens vurdering av om siktelsen kan føre frem».
Denne forståelse av straffeprosessloven §268 er lagmannsretten ikke enig i. Bestemmelsen står i straffeprosessloven kapittel 21 om etterforskningen. I forhold til de andre reglene i kapitlet, er §268 en særregel om siktedes rettighet til på visse vilkår å begjære rettergangsskritt for å avkrefte mistanken mot seg. Det er ikke henvist til bestemmelsen i loven kapittel 22 om den rettslige forundersøkelse.
Etter ordlyden oppstår siktedes (og den mistenktes) rett etter paragrafen når etterforskning «er påbegynt». Et ytterligere vilkår for å kunne påberope bestemmelsen er at det begjærte rettergangsskritt er egnet til «avkreftelse av mistanken». Etter lagmannsrettens oppfatning kan regelen for øvrig vanskelig tenkes å komme til anvendelse så lenge en effektiv og prosessuelt korrekt etterforskning pågår. Etterforskningen ledes av påtalemyndigheten som også må kunne bestemme det taktiske opplegg av den og herunder avgjøre i hvilken rekkefølge de forskjellige etterforskningsskritt skal gjennomføres. Siktede for sin del har ikke etter loven rett til å innvirke aktivt på en etterforskning som gjennomføres saklig og upartisk og i rimelig tempo. Det kan derfor ikke være loven forutsetning at siktede i medhold av straffeprosessloven §268 vanligvis skal ha en selvstendig adgang til å kreve rettslige avhør av vitner. Er han misfornøyd med måten etterforskningen drives på, kan han klage til overordnet påtalemyndighet.
Straffeprosessloven §268 er i teorien behandlet av Salomonsen i bind I, side 305, hvor det bl.a. heter:
«Det er paatalemyndighetens pligt under efterforskningen at søke saken belyst fra alle sider, - at søke fremdrat likesaavel de oplysninger, som taler til gunst for den mistænkte, som de oplysninger, der styrker mistanken. §268 vil derfor i de fleste tilfælder være overflødig. Det kan jo imidlertid hænde, at paatalemyndigheten forsømmer sin pligt, eller at den paa grund av bevisets stilling indstiller en forfølgning under omstendigheter, hvor enkelte bevisdata, som kanske ved nærmere undersøkelse kan vise sig grundløse, fremdeles staar urokket og derfor trods forfølgningens indstillen kan skade den mistænkte. For saadanne tilfælder er da §268 skrevet.»
Det vises også til statsadvokat Otto Haftings artikkel i Rt-1949-475, hvor det på side 476 bl.a. er fremholdt:
«Den rett siktede har etter straffeprosessloven §268 til å begjære foretatt rettergangsskritt til avkreftelse av mistanken er tilsagt ham for å sikre hans interesser dersom politiet under etterforskningen har forsømt sin plikt til objektivitet. Denne bestemmelse har liten praktisk interesse utenfor de tilfelle hvor henleggelse er foretatt under bevistvil.»
Straffeprosesslovkomitéen av 1957 foreslo bestemmelsen i den nåværende §268 opprettholdt, jfr. lovutkastet til §247 og motivene til den nye regel i straffeprosesslovkomitéens innstilling av juni 1969 276-277. Av kommentarene til bestemmelsen synes det å fremgå klart at den er ment som en unntaksregel som kan komme mistenkte eller siktede til hjelp i spesielle tilfelle og særlig når en sak er henlagt etter bevisets stilling. I innstillingen heter det på side 276, 2. spalte, bl.a.:
«For å klargjøre bestemmelsens rekkevidde nevner utkastet særskilt adgangen til å begjære rettergangsskritt etter henleggelsen av saken (første ledds annet punktum). Videre fremgår det av utkastet at adgangen her er begrenset til de tilfelle hvor etterforskningen er innstilt «på grunn av bevisets stilling». Er saken henlagt av noen annen grunn, kan ikke mistenkte begjære rettergangsskritt etter nærværende bestemmelse.»
I utkastet til §247 ble det tatt inn et nytt, klargjørende annet ledd:
«Retten plikter å ta begjæringen til følge, med mindre det begjærte rettergangsskritt må anses uegnet til å avkrefte mistanken.»
Denne bestemmelse tok sikte på å gi «uttrykk for hva også i dag er antatt å være loven mening,» jfr. innstillingen 277, 1. spalte.
Straffeprosesslovkomitéens forslag til §247 ble med en mindre språklig endring opprettholdt i Ot. prp. nr. 35 (1978-79) som §241. I proposisjonen heter det om bestemmelsen på 190-191:
«Departementet er for sitt vedkommende enig med komiteen. Man anser det prinsipielt riktig med en adgang til å begjære rettergangsskritt til avkrefting av mistanken når etterforskningen er innstilt på grunn av bevisets stilling. For øvrig innebærer bestemmelsen ikke noen nyordning på dette felt, og det vites ikke å være gjort erfaringer som gir grunn til å frykte noe større antall utidige begjæringer. Videre gir utk. §241 annet ledd mulighet for å motvirke misbruk som kunne bli til noen byrde av betydning.»
Proposisjonens forslag til §241 er ikke nærmere drøftet i Innst. O. nr. 37 (1980-81). Justiskomitéen opprettholdt utkastet uendret og slik ble også bestemmelsen i den nye straffeprosessloven vedtatt, jfr. lov av 22. mai 1981 nr. 25 §241.
Straffeprosessloven §268 har hittil visstnok vært svært sjelden brukt i praksis. Dette forhold synes å vise at bestemmelsen bare har vært påberopt i ekstraordinære tilfelle og ikke som en alminnelig hjemmel for siktede til å begjære rettslige avhør under etterforskningen.
I en kjennelse av 6. mars 1981 sluttet Eidsivating lagmannsrett seg til følgende anførsler fra politiet i kjæremålssak nr. 156/1981:
«Straffeprosessloven §268 er åpenbart tenkt som en sikkerhetsventil og til bruk i ekstraordinære tilfelle. Når mistenkte/siktede på etterforskningsstadiet har bevis å tilby som kan fjerne mistanken mot han/henne, men påtalemyndigheten neglisjerer eller overser dette, kommer straffeprosessloven §268 ham til hjelp. Bestemmelsene er åpenbart ikke ment å skulle være et instrument for forsvarer således at de skal kunne fremtvinge en rettslig gjennomgang av bevismaterialet forut for hovedforhandlingen.»
Denne generelle uttalelsen om bestemmelsens rekkevidde, synes Høyesteretts kjæremålsutvalg å ha godtatt. I kjennelse av 20. mars 1981 (l.nr. 336/1981) heter det:
«Utvalget kan ikke se at lagmannsretten har tolket straffeprosessloven §268 uriktig. Den konkrete anvendelse av §268 som kjæremålet etter sitt innhold synes å gjelde, kan utvalget ikke prøve».
Spørsmålet blir etter dette om siktede i medhold av straffeprosessloven §268 - slik lagmannsretten fortolker bestemmelsen - kan kreve rettslige avhør av de 8 vitner som er nevnt i forsvarerens begjæring av 31. august 1981. Ved den konkrete anvendelse av regelen anser lagmannsretten seg for det første berettiget til å vurdere om forklaringene fra de påberopte vitner vil være egnet til å avkrefte mistanken mot A.»
Etter en nærmere gjennomgåelse fant lagmannsretten at avhør av vitnene ikke kunne være «egnet» til å avkrefte mistanken mot siktede.
Siktede påkjærte lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet gjaldt forståelsen av straffeprosessloven §268. Det ble bl.a. fremholdt at riktig forståelse av §268 måtte være tilsvarende det som er fastsatt i den nye straffeprosesslovs §241 om at retten plikter å ta begjæringen til følge medmindre det begjærte rettergangsskritt måtte ansees «uegnet» til å avkrefte mistanken. Bestemmelsen ga siktede en rett uavhengig av hva påtalemyndigheten måtte gå inn for, og uavhengig av domstolens mer eller mindre velvillige samtykke. Vurderingstemaet for domstolen lå i begrepet «uegnet». Bare der det uten noen tvil kunne fastslåes at det begjærte rettergangsskritt var uegnet, kunne avhør nektes.
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerket:
«Utvalgets kompetanse er begrenset til å prøve om lagmannsrettens avgjørelse bygger på en feiltolking av straffeprosessloven §268. Den konkrete rettsanvendelse er utvalget avskåret fra å prøve. I kjæremålserklæringen er trukket frem flere forhold som går mer på den konkrete rettsanvendelse enn på lovtolkingen.
Lagmannsretten har tatt som utgangspunkt at den siktede ikke har et ubetinget krav på å få imøtekommet en begjæring om rettslig avhør av vitner hvis forklaring vil være av betydning for påtalemyndighetens vurdering av om siktelsen kan føre frem. Utvalget kan ikke se at dette beror på en feiltolking av straffeprosessloven §268. Lovens system er at etterforskningen primært skal foretas av politiet som har til oppgave å skaffe frem de opplysninger som trengs til forberedelse av bevisførslen både fra påtalens og forsvarets side, jfr. straffeprosessloven §264 tredje ledd. Etter sin plass i systemet vil straffeprosessloven §268 tre frem som siktedes hjelpemiddel hvor primærordningen ikke fungerer etter forutsetningene. Dette har en viss støtte såvel i regelens tilblivelseshistorie som i det faktum at den meget sjelden er kommet i anvendelse. Etter utvalgets oppfatning må domstolen, når den fra siktede mottar en begjæring om bevisopptak som politi og påtalemyndighet setter seg imot, foreta en vurdering hvor siktedes interesse i hurtigst mulig å få frem opplysninger som vil kunne avkrefte eller avsvekke mistanken, må være det vesentlige, men ikke det eneste som teller. Den siktedes interesse må i noen grad veies opp mot det som er hensiktsmessig etter den konkrete situasjon på det aktuelle tidspunkt, sett i lys av det som er etterforskningens formål, - det å søke tilveiebragt det objektivt riktige faktum hva enten det er til siktedes gunst eller ugunst. Den vurdering lagmannsretten har foretatt for så vidt, kan utvalget ikke prøve.
Lagmannsretten har vurdert om vitneprov fra de personer som var begjært rettslig avhørt, for tiden var egnet til å avkrefte eller avsvekke mistanken mot siktede. Den kjærende part har på sin side hevdet at vurderingstemaet ligger i uttrykket «uegnet», og at domstolen bare hvor dette «uten tvil er på det rene» vil kunne nekte å imøtekomme begjæringen. Etter utvalgets oppfatning vil meningsinnholdet i uttrykkene «egnet» respektive «ikke uegnet» være så likt at uttrykkene for alle praktiske formål vil fremtre som synonymer. Det snevre vurderingstema som den kjærende part går inn for, vil langt på vei innebære en begrensning på linje med den som gjelder for bevisavskjæring etter straffeprosessloven §331 annet ledd, og det kan ikke være holdbart. Utvalget mener at vurderingsspektret er langt videre. Rettssikkerhetsgarantien ligger i at vurderingen foretas av domstolen. Utvalget kan således heller ikke på dette punkt se at lagmannsretten har feiltolket straffeprosessloven §268. De konkrete vurderinger er utvalget avskåret fra å prøve.
I kjæremålserklæringen er ikke trukket frem andre forhold som - så vidt utvalget kan se - direkte går på tolkingen av straffeprosessloven §268, og som vil kunne prøves innenfor den ramme straffeprosessloven §411 tredje ledd nr. 3 setter.
Etter dette må kjæremålet forkastes.
Kjennelsen er enstemmig.»