Rt-1983-359

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1983-03-11
Publisert:	Rt-1983-359 (57-83)
Stikkord:	Samværsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 11. mars 1983 i l.nr. 41 B/1983
Parter:	A (advokat Ingebjørg Roll Matthiesen - til prøve) mot B (høyesterettsadvokat Jon Christophersen).
Forfatter:	Endresen, Hellesylt, Sinding-Larsen, Røstad, justitiarius Ryssdal
Lovhenvisninger:	Ekteskapsloven (1918) §48, Barneloven (1981) §44, §55, Lov om born i ekteskap (1956) §8

Dommer Endresen: Norsk statsborger, journalist A, inngikk 6. januar 1978 i Ghana ekteskap med senegalesisk statsborger, fotograf B.

Ekteparet kom til Norge i mars 1978.

Ekteparet søkte den 20. september samme år om separasjon. De ble imidlertid enige om å gjøre et nytt forsøk og foretok en reise til Senegal sammen. Forholdet ble imidlertid ikke bedre, og fra de 18. november 1978 kom tilbake til Bergen, bodde de fra hverandre i hver sin leilighet. Ved fylkesmannen i Hordalands bevilling av 14. november 1978 ble de meddelt separasjon.

Den 10. januar 1979 fikk ektefellene en sønn, C.

Den 19. mai 1979 tok A ut stevning mot B med krav om skilsmisse etter ekteskapsloven §48. Ved Bergen byretts kjennelse av 3. juli 1979 ble det gitt midlertidig separasjon. I samsvar med krav fra A ble B ikke innvilget samværsrett.

Under saksforberedelsen for byretten endret A standpunkt til samværsretten slik at hun gikk med på en begrenset og kontrollert samværsrett.

Bergen byrett avsa den 29. desember 1980 dom i saken med slik domsslutning:

«1. A og B skilles i medhold av ekteskapsloven §48.

2. A tilkjennes foreldremyndigheten over fellesbarnet C, født xx.xx.1979.

3. A tilkjennes bruksretten til den felles bolig i - - -, Bergen.

4. B betaler oppfostringsbidrag for sønnen C til A med kr. 900,- - kronernihundre - pr. måned med virkning fra og med desember 1980. Bidraget for desember 1980 betales 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen. For øvrig betales bidraget for vedkommende måned den 20. i hver måned. B frifinnes for å betale underholdsbidrag for A.

5. B har rett til å være sammen med C, men bare mens A er tilstede. Nærmere utøvelse av samværsretten avtales mellom partene. 6. A tilkjennes erstatning av B etter ekteskapsloven §55 med kr. 3.300,- - kronertretusentrehundre - som forfaller til betaling 2 - to - uker fra forkynnelse av dommen. 7. Erstatning for saksomkostninger til det offentlige tilkjennes ikke.»

B påanket denne dom til Gulating lagmannsrett. Lagmannsretten, som var satt med fire domsmenn, avsa den 12. mars 1982 kjennelse og dom med slik slutning:

«1. B tilkjennes bruksretten til den felles bolig i Bergen.

2. B har rett til samvær med fellesbarnet C en gang hver kalendermåned. Under samværene har A rett til å være tilstede inntil annet bestemmes.

3. B frifinnes for oppreisningskravet.

4. Byrettens dom punkt 6 oppheves og erstatningskravet avvises fra byrett og lagmannsrett.

5. Saksomkostninger tilkjennes ikke, hverken for byrett eller lagmannsrett.»

Dommen er avsagt under dissens på to punkter. Det ene gjaldt spørsmålet om disposisjonsretten til den tidligere felles bolig hvor et mindretall bestående av to av de juridiske dommere ville gi denne til A, og det annet gjaldt samværsretten hvor en av domsmennene ikke ville gi B samværsrett med sønnen C.

A har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett for så vidt angår punktene 2 og 5 i lagmannsrettens domsslutning. For Høyesterett gjelder saken således alene samværsretten.

A gjør gjeldende at ankemotparten ikke skal ha samværsrett med sønnen C og har i det vesentlige anført:

Spørsmålet må løses etter barneloven av 8. april 1981 nr. 7 §44 annet ledds annet punktum, da foreldrene ikke har levet sammen etter at barnet ble født. Denne bestemmelse forutsetter at spørsmålet om samværsrett i disse tilfeller må avtales eller fastsettes. Dersom foreldrene kan sies å ha levet sammen etter barnets fødsel, skal spørsmålet avgjøres etter den tidligere lov om barn i ekteskap, blant annet §8 tredje ledd hvoretter ingen kan få slik samværsrett «når det er truleg at samværet kan verta uheppe for barnet». Enten det ene ellet det annet lovbud kommer til anvendelse, skal imidlertid avgjørelsen treffes ut fra hva som er det beste for barnet, dog slik at etter §44 annet ledds annet punktum er det samværsretten som må begrunnes.

Når spørsmålet om B s samværsrett med sønnen C skal avgjøres, må det skje etter en konkret helhetsvurdering.

Når foreldrene ikke har levet sammen etter at barnet ble født, er det ikke etablert noe bånd mellom far og sønn.

I dette tilfelle er moren dessuten redd for ankemotparten og går i en stadig angst. Når moren føler at samværsrett vil føre til skadevirkning, må hennes holdning telle med. Den ankende part har ingen tillit til ankemotparten og kan ikke stole på ham. Hans høyst varierende forklaringer om angivelig ekteskap og annen sønn viser at han ikke er sannferdig.

Hun frykter videre at han kan komme til å ta sønnen med til Senegal mot hennes vilje. Selv om hun ikke kan dokumentere noe om B s hensikt i så måte, er hennes frykt på dette punkt reell, og dette må telle med ved totalvurderingen.

Allerede da spørsmålet om midlertidig separasjon ble begjært i juli 1979, motsatte hun seg samværsrett, men gikk senere med på en kontrollert besøksrett frem til oktober 1981. Fra da av har hun måttet gå imot enhver samværsrett ut fra den måte samværsretten har vært utøvet på. Flere ganger har B avtalt samvær, noe den ankende part har forberedt C på, men ankemotparten har uteblitt til skuffelse for C. Det var en episode høsten 1981 hvor ankemotparten ringte grytidlig en morgen og bad om et samvær som fant sted på SAS-hotellet i Oslo. Dette møte forløp meget uheldig, og faren viste liten interesse for C. Det var denne hendelse som utløste hennes endrede holdning til samværsspørsmålet.

Ankemotparten har i det hele vist liten interesse for gutten og har ikke betalt bidrag på halvannet år til tross for at han den meste tid har hatt fast arbeid. Han står nå til rest med sirka kr. 25.000 som bidragsgjeld.

Etter bruddet flyttet A sommeren 1979 til Oslo hvor hun har fullført journalistutdannelse og etablert et fast samboerforhold. Hennes venn er kommet i en fars sted for C.

Konflikten mellom de tidligere ektefeller er sterk og vil spille negativt inn for C ved en samværsordning.

A makter ikke å mobilisere et positivt forhold til B, og dette medfører at heller ikke en begrenset og kontrollert samværsrett er noen løsning.

C er i dag et harmonisk, glad og utadvendt barn som lever under gode forhold sammen med sin mor og hennes samboer. A kan og vil ut fra sitt engasjement og sine kunnskaper om Afrika kunne gi C god og positiv kjennskap til hans etniske bakgrunn.

Under henvisning til de sakkyndiges erklæring gjør hun gjeldende at det ikke bare er det enkleste, men også det beste alternativ at samværsrett ikke gis.

Den ankende part har lagt ned slik påstand:

«1. B har ikke samværsrett med C født xx.xx.1979.

2. B tilpliktes å erstatte sakens omkostninger til det offentlige, slik for byrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Ankemotparten B har henholdt seg til lagmannsrettens dom og i det vesentlige anført: Det skal meget sterke grunner til for å frata en far rett til samvær med sitt barn. Slike grunner foreligger ikke i denne sak. Her dreier det seg for øvrig om en meget begrenset og kontrollert samværsrett. Jo lenger tid som går uten kontakt, desto vanskeligere blir det å etablere et naturlig far/sønn forhold. Gutten har behov for samvær med sin far, og faren har på sin side både rett og behov for samvær med sønnen. Etter barneloven §44 første ledd har barnet rett til samvær med begge foreldre, selv om disse lever hver for seg, og foreldrene har gjensidig ansvar for at samværsretten blir oppfylt.

I lagmannsretten har de tre juridiske og de fire domsmenn hatt anledning til å danne seg et umiddelbart inntrykk av partene, og med seks mot en stemme funnet at B bør ha slik samværsrett.

Avgjørelsen må treffes ut fra hva som er best for C. Særlig for barn av blandet rase er det viktig å opprettholde kontakt med begge foreldrene. C er kjent med at han har en far som bor i Bergen. Det vil være uheldig og vanskelig å skulle forklare C hvorfor han ikke får møte sin far.

Spørsmålet om hvorvidt foreldrene kunne sies å leve sammen eller ikke da C ble født, får ikke noen praktisk betydning, for i en rettstvist vil hovedspørsmålet alltid være om det bør være samværsrett etter reglene i barneloven §44 tredje ledd ut fra hva som er til barnets beste.

At samværene hittil har vært lite hyppige, skyldes først og fremst morens negative holdning og den pågående rettssak, men også avstand og økonomi.

Morens angivelige frykt er helt ugrunnet og kan ikke tillegges vekt. At hun ønsker å sette strek for sin Afrika-episode, er ikke tilstrekkelig til å avskjære C s far samværsrett. At forholdet kan virke noe opprivende på den ankende part, er noe som ofte følger med skilsmisseforhold. Hun har i lagmannsretten fått en rett, men ikke en plikt til å være tilstede under farens utøvelse av samværsretten. Noe motsetningsforhold mellom C og faren er det ikke. Det er barnets interesse som skal stå i forgrunnen, og begge foreldre plikter å bidra til at samværsretten kan utøves uten skadevirkninger for barnet, om nødvendig ved faglig hjelp.

Den vesentlige årsak til den angst A føler, er risikoen for at faren kunne ta C ut av landet. Det er ikke lagt frem noe som skulle underbygge frykt for at faren skulle ha slike planer. B benekter bestemt å ha slike hensikter, og det er intet i de fire år som er gått siden C ble født, som kan begrunne en slik frykt. Det dreier seg også om en kontrollert samværsrett.

Rettspraksis viser at det skal meget til for å nekte en av foreldrene samværsrett. Utganspunktet er at barnet har to foreldre og rett til å være sammen med begge. Det er her ikke omstendigheter som skulle gi grunn til å nekte samvær. Ankemotparten har fra flere vitner fått et godt skussmål og er nå sosialt etablert i Bergen.

Ankemotparten er enig i at de sakkyndige ikke er entydige i sin tilråding, men forstår på sin side deres konklusjon dit hen at de finner det siste alternativ det beste og mest utfordrende.

Ankemotparten har lagt ned slik påstand:

«1. Lagmannsrettens dom punkt 2 stadfestes.

2. A dømmes til å betale til det offentlige sakens omkostninger for Høyesterett, samt den del av saksomkostningene for byrett og lagmannsrett som refererer seg til tvistespørsmålet vedrørende samværsretten til fellesbarnet C.»

Begge parter har hatt fri sakførsel.

Til bruk for Høyesterett er det avholdt bevisopptak for Bergen byrett og Oslo byrett hvor partene og seks vitner er avhørt. Alle vitnene er nye for Høyesterett. Det er videre fremlagt en del nye dokumenter som jeg ikke finner grunn til å spesifisere. For Høyesterett har som sakkyndige vært oppnevnt overlege Finn Magnussen ved Statens senter for barne- og ungdomspsykiatri, og assistentlege John Downing ved Universitetets psykiatriske poliklinikk. De sakkyndige har avgitt sin erklæring den 21. februar 1983.

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten.

Da C ble født, bestod foreldrenes ekteskap fremdeles, og det var en forholdsvis nær kontakt mellom dem. Faren var tilstede på sykehuset i forbindelse med fødselen. Han besøkte barnet så lenge mor og barn bodde i Bergen, det vil si til barnet var sirka et halvt år. Det var således etablert et forhold mellom far og barn ut over det rent biologiske farskap. Det følelsesmessige grunnlag som her vil være skapt hos faren, er et moment som må telle med når det skal vurderes hvilken betydning en fremtidig forbindelse vil kunne ha for C.

Jeg finner grunn til å nevne at etter den tidligere lov om barn i ekteskap av 21. desember 1956 §8, var utgangspunktet at den av foreldrene som ikke bodde sammen med barnet, skulle ha samværsrett når det ikke ville være uheldig for barnet. Etter praksis skulle det ganske meget til før samværsrett ble nektet. Den nye barnelov av 1981 som har felles regler for barn i og utenfor ekteskap, sondrer i §44 annet ledd mellom tilfelle hvor foreldrene bor sammen etter barnets fødsel og andre tilfelle, men jeg kan ikke se at det er grunnlag for å anta det her er tilsiktet noen innskrenkning i retten til samvær for barn født i ekteskap. Utgangspunktet i barneloven §44 er, slik det også var etter den tidligere lov om barn i ekteskap, at barnet har krav på samvær med begge foreldrene.

Slikt samvær vil som påpekt av de sakkyndige, kunne ha særlig betydning for C som har foreldre av forskjellig rase og med forskjellig kulturell bakgrunn.

Samvær med begge foreldrene vil gi ham det beste fundament for en realistisk holdning til sin bakgrunn. Jeg kan ikke se at den ankende parts Afrika-kunnskaper kan erstatte kontakten med faren på dette punkt.

De sakkyndige har sammenfattet sine refleksjoner i denne ikke helt entydige konklusjon.

«Ut fra disse ulike vurderinger er det argumenter både for og imot fars samværsrett, og det er ikke opplagt hva som er best for C, ut fra de opplysninger vi sitter inne med.

Enklest ville det være å si at C har det bra som han har det, og det er ingen grunn til å forstyrre denne trygge oppvekstsituasjonen. Han får heller leve med sine fantasier om sin afrikanske far, og møte virkeligheten når alder, egne behov og senere omstendigheter gjør det aktuelt. Det kan skje lite galt om man følger en slik linje, bortsett fra at det kan gi ham den belastning det er å få et negativt farsbilde.

Mer utfordrende for C s vekst og også for hans mor og miljøet for øvrig, ville det være å akseptere far inn i C s liv nå, slik far måtte være i stand til å stille opp. I praksis ville det antagelig bli høyst månedlige besøk, og mor og samboer D ville ikke ha vondt av den utfordring som det ligger i å måtte møte og bearbeide de følelser som det fører med seg. Mor ville få en sjanse til å gjøre seg virkelig ferdig med sitt forhold både til B, til det hun ennå sitter igjen med av usikkerhet på seg selv og med sitt forhold til U-landsproblematikk. Dette kan eventuelt gjøres med profesjonell psykiatrisk/psykologisk hjelp, ikke bare for mor, men også for de aktuelle besøk. En slik fremgangsmåte ville antagelig også raskere avklare for samboerne hvilket liv de er istand til sammen å planlegge for C.»

Jeg kan ikke se at betenkelighetene er så tungtveiende at far bør nektes samværsrett.

Det er riktignok så at de fem år som er gått siden den ankende part inngikk sitt ekteskap i Afrika, har vært en belastning for henne, og jeg kan ikke se bort fra at den angst hun føler overfor sin tidligere ektefelle, er en realitet for henne. For en vesentlig del synes denne angst å henge sammen med en antatt fare for at B mot hennes vilje kunne komme til å ta sønnen med til Senegal, hvor hennes muligheter for å få ham tilbake må anses som meget små. Jeg kan imidlertid ikke se at hun ut fra B s holdning har belegg for sin frykt i så måte. De vitneforklaringer som er gitt om B, gir ikke noen støtte for at det skulle være noen fare for dette. Jeg peker også på at det dreier seg om en begrenset og kontrollert samværsrett.

Som påpekt av de sakkyndige, vil fars samværsrett kunne skape en del spenning rundt besøkssituasjonen dersom foreldrene ikke makter denne. En viss risiko for at dette vil kunne gjøre besøkene mislykket og på den måte kunne virke skuffende for C, er nok tilstede. Dette vil kunne motvirkes så fremt man kan få istand en ordning - som antydet av de sakkyndige - med faglig psykiatrisk/psykologisk hjelp.

Jeg finner grunn til å peke på at det ikke er uvanlig at en av partene i en sak om samværsrett har en sterk uvilje mot og mistillit til den annen, og at partene motsetter seg besøksrett ikke av hensyn til seg selv, men ut fra en oppriktig bekymring for barnet. Skulle domstolene bøye seg for dette, ville den ordning som loven påbyr som den normale, lett kunne bli uthulet. Når domstolene har truffet sin avgjørelse ut fra det som etter deres syn er det beste for barnet, må det kreves at foreldrene loyalt innretter seg etter dette.

For det tilfelle at samværsrett blir gitt, har A intet imot at den blir utformet som i lagmannsrettens dom.

Saken har frembudt tvil, og jeg finner at den ankende part ikke bør pålegges saksomkostninger.

Jeg stemmer for denne Dom:

1. Lagmannsrettens dom - slutningens punkt 2 og 5 - stadfestes.

2. Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Hellesylt: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Sinding-Larsen, Røstad og justitiarius Ryssdal: Likeså.

Av byrettens dom (dommer Johan Chr. Hjorth): - - -

Retten skal bemerke:

Partene er enige om å kreve skilsmisse etter ekteskapsloven §48. - - -

Partene er enige om at saksøkeren får foreldremyndigheten over sønnen C, noe retten uten videre finner å burde ta til følge.

Partene er videre enige om at saksøkte skal betale oppfostringsbidrag for C etter rettens skjønn. - - -

Det er enighet om at saksøkte skal ha samværsrett til sønnen, men saksøkeren mener at samværsretten bare skal kunne utøves mens hun er til stede. Hun har begrunnet dette som nevnt foran. Retten må konstatere at det er reelt grunnlag for saksøkerens uttalelse om at hun ikke finner å kunne stole på saksøkte. En viser til at han i retten først benektet ekteskapsbrudd, men senere innrømmet dette etter at det var opplyst av 2 vitner. Partene kommer fra svært forskjellige miljø. Etter det som er opplyst har retten fått inntrykk av at det i Senegal er vanlig at barn tas hånd om av storfamilien. Saksøkte vil gjerne besøke sin familie i Senegal. Saksøkerens frykt for at han kan gjøre desperate ting, må retten ta alvorlig. En peker på at han selv har erkjent selvmordsforsøk. Etter det samlede inntrykk retten har fått under forhandlingene, må retten bygge på at det er reelt grunnlag for saksøkerens frykt for at saksøkte kan komme til å ta barnet ut av landet og plassere det til oppfostring hos sin slekt i Senegal. Retten finner derfor å måtte begrense samværsretten i samsvar med saksøkerens krav. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Arnt Haarberg, Oskar Hordnes og ekstraordinær lagdommer, sorenskriver Harald Hove): - - -

Samværsretten: Lagmannsretten har også delt seg i et flertall og et mindretall idet domsmann Sunde antar at en utøvelse av samværsretten kan bli en betydelig belastning for moren og da det videre må antas at samværsretten ikke vil ha noen betydning for barnet, bør samværsrett ikke gis.

Lagmannsretten for øvrig bemerker: Også dette spørsmål har voldt betydelig tvil. Etter bevisførselen kan lagmannsretten ikke se at det er fremkommet noe konkret som kan gi grunn til å frykte for at B skulle misbruke en samværsrett til å ta barnet ut av Norge. For et barn som er frukt av et ekteskap mellom en senegaleser og en norsk kvinne er det sannsynlig at adgangen til å være sammen med faren kan være av enda større betydning enn det er for en norsk gutt å få utøvd samværsrett med sin far.

Det er visstnok så at man i de senere år har stått overfor et økende antall av tilfeller hvor den av foreldrene som ikke har foreldremyndigheten og som bor i et annet land, har gått til det skritt å kidnappe barnet. Erfaringen vil vise at slike kidnappinger ikke bare foregår hvor foreldrene tilhører forskjellige nasjoner eller rase, men også flere ganger har forekommet mellom foreldre som begge er norske. Lagmannsretten finner derfor ikke å kunne tillegge ankemotpartens henvisning til disse forhold avgjørende betydning.

Det er intet som taler for at ikke også hensynet til den ankende part som far i denne sak gir en vel så sterk grunn som ellers til å sørge for at det opprettholdes kontakt mellom far og sønn.

Lagmannsretten finner imidlertid å burde utforme samværsretten slik at den i den nærmeste tid fremover bør utøves mens moren er til stede. Lagmannsretten finner en slik ordning å være rimelig av hensyn til barnet, som etter det opplyste ikke har sett sin far på noen tid, og fordi det da kan bety en temmelig sterk belastning for barnesinnet - det dreier seg om en tre år gammel gutt - om han nå uten noen annen overgang skulle ha samvær med sin far alene som han sannsynligvis ikke vil kunne kjenne igjen. Lagmannsretten finner videre at det er nødvendig å fastsette, inntil videre, hvordan samværsretten skal utøves, idet det antas lite sannsynlig at partene i nærværende sak vil kunne klare å finne frem til noen avtale om dette selv.

På foranstående grunnlag har lagmannsretten funnet å burde fastsette samværsrett mellom barnet og B slik at den kan utøves mens moren er tilstede en gang i måneden og i barnets hjem eller et annet passende sted som moren eventuelt kan finne. Lagmannsretten har ikke funnet å kunne sette noen tidsgrense for hvor lang tid samværsretten på denne måte skal være begrenset til å utøves bare mens moren er til stede. Det vil bl.a. avhenge av hvor ofte B faktisk vil finne anledning til å utøve samværsretten og hvor fortrolig han og barnet vil bli med hverandre. Lagmannsretten finner derfor å burde overlate til foreldrene selv å ta dette spørsmål opp på adekvat måte når forholdene er blitt slik at de kunne tilsi en samværsrett mellom barnet og faren uten morens tilstedevær. - - -