Rt-1984-728

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1984-06-08
Publisert:	Rt-1984-728 (180-84)
Stikkord:	Familierett, Barneloven av 8, april 1981 nr
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 8. juni 1984 i l.nr. 91/1984
Parter:	A (advokat Bjørg Ven - til prøve) mot B (høyesterettsadvokat Christen S. Dahl).
Forfatter:	Hellesylt, Bugge, Schweigaard Selmer. Mindretall: Holmøy, Sinding-Larsen
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §35

Dommer Hellesylt: Saken gjelder hvem av foreldrene C, født xx.xx.1975, skal bo fast sammen med. Moren A og faren B var forlovet da barnet ble født, men har ikke vært gift. Moren het tidligere - - -, men tok i 1983 sin mors pikenavn. Hun har hatt omsorgen for sønnen i hans første sju leveår. Sommeren 1982 ble han flyttet til faren i forbindelse med vanskeligheter moren hadde med sin daværende samboer, og sønnen har siden bodd hos faren. Ved stevning til Sør-Hedmark herredsrett den 14. januar 1983 reiste B sak med påstand om å bli tilkjent foreldreansvaret og oppfostringen. Den 14. april 1983 avsa herredsretten dom med denne domsslutning:

«1. B tilkjennes foreldreansvaret og oppfostringen av C, født xx.xx.1975, i medhold av lov om barn og foreldre §35 tredje ledd, jfr. §34 tredje ledd.

2. A har vanlig besøks- og samværsrett til C.

3. Saksomkostninger idømmes ikke.»

A anket dommen til Eidsivating lagmannsrett. For lagmannsretten ble partene enige om at foreldreansvaret skulle være felles. Lagmannsretten avsa den 27. juni 1983 dom med følgende domsslutning:

«1. A og B skal ha felles foreldreansvar for sønnen C, født xx.xx.1975.

2. C skal bo sammen med faren, B.

3. A skal ha vanlig samværsrett med C.

4. A betaler i oppfostringsbidrag for C med 580 - femhundreogåtti - kroner pr. måned, første gang den 1. august 1983.

5. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.»

Dommen er avsagt under dissens, idet en av dommerne mente at sønnen skulle bo hos moren.

A har anket lagmannsrettens dom. Anken gjelder spørsmålet om hvem sønnen skal bo hos - domsslutningens punkt 2 - og i sammenheng med dette også spørsmål om bidragsplikt og samværsrett - domsslutningens punkter 3 og 4. Anken retter seg både mot bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Om saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere instanser vises til herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner. Ved bevisopptak til bruk for Høyesterett er avhørt 10 vitner, av disse er 6 nye for Høyesterett. Til bruk for Høyesterett foreligger videre sakkyndig erklæring avgitt av to psykologer, Thordis Mjelve og Finn Johannessen. Disse ble oppnevnt som sakkyndige etter begjæring fra partene. Saken står ellers for Høyesterett stort sett som for de tidligere retter, med enkelte endringer som jeg senere skal nevne.

Den ankende part, A, hevder at herredsrettens og lagmannsrettens dommer er uriktige når de har bestemt at sønnen skal bo hos faren. Foreldrene har aldri levd sammen etter at sønnen ble født. Moren stiller da sterkere enn hvor det er tale om å bryte opp en felles omsorg i forbindelse med at foreldrene går fra hverandre. Moren har hatt eneomsorgen for sønnen i hans sju første leveår. Han er så sterkt knyttet til henne at dette ikke kan oppveies ved de snart to år han har bodd sammen med faren. Dette innebærer en presumsjon for at sønnen bør bo hos henne, selv om utgangspunktet også i slike tilfelle av konflikter om omsorgen - er hensynet til barnets beste, jfr. barneloven §35 tredje ledd sammenholdt med §34 tredje ledd. Hensynet til barnets beste er likevel ikke helt enerådende, jfr. at avgjørelsen «først og fremst» skal rette seg etter det som er best for barnet. Her kan således rettferdighetshensyn komme inn.

Når det for øvrig gjelder de forskjellige momenter som kan ha betydning for vurderingen av hva som er best for barnet, har moren særlig anført:

Begge foreldre er godt skikket til å ha omsorgen for C, men moren best. Risikoen ved flytting er liten, idet sønnen er veltilpasset og har hatt god kontakt med moren, hennes slekt og miljø. Han er blitt fortrolig med morens samboer. Han og moren, som nå har en sokkelleilighet i Å på 50/55 kvadratmeter, vil kjøpe en tre-roms leilighet i Å hvis C skal bo hos henne. Han vil i så fall få en mer allsidig slektskontakt med unge og eldre av begge kjønn enn tilfellet vil være i miljøet hos faren. Det ytre miljø på Å og i X vil stort sett være likeverdig, og sønnen vil kunne begynne på ny skole ved skoleårets begynnelse. C's uttalelser om at han ønsker å bo hos faren kan det av flere grunner ikke legges særlig vekt på. Et barn på hans alder har ikke forutsetninger for å vurdere hva som vil være det beste for ham på lengre sikt. Uttalelsene kan også ha bakgrunn i at han får det som han vil hos faren, som er ettergivende. De kan videre være et resultat av en bevisst eller ubevisst påvirkning fra farens og hans families side, som aldri har villet akseptere moren. Det foreligger uttalelser fra sønnen som viser at han sakner kontakt med moren.

Sønnen vil få best samlet foreldrekontakt om han kommer tilbake til moren, som har vært og er positiv til hans kontakt med faren. Etter å ha bodd så lenge på X vil sønnen komme til å utnytte sin samværsrett med faren. Blir C derimot hos faren, vil det være fare for at kontakten med moren etter hvert vil gå tapt. Faren har ikke vært lojal i forbindelse med utøvelsen av samværsretten. Hans negative uttalelser om henne til den sakkyndige - som disse har karakterisert som tøvete - belyser hans innstilling. Videre vil faren rent praktisk ha bedre mulighet til å utøve samværsrett enn moren har. Hun på sin side vil ha større muligheter for å gi sin sønn omsorg - hun vil således ta fri i ett år fra sitt arbeid om sønnen kommer tilbake til henne. - Om faren beholder omsorgen, kan sønnen bli for sterkt knyttet til ham. Moren har et mer avslappet forhold til sønnen, et mer bestemt mål med oppdragelsen og vet bedre å sette grenser.

Rettferdighetsbetraktninger taler også for at moren får omsorgen. Hun alene har hatt omsorgen for sønnen i de år da dette var byrdefullt. I denne tid viste faren liten interesse for barnet. Han har overtatt en grei gutt gjennom det hun har bygd opp. Loven må ikke anvendes på en slik måte at den får den konsekvens at en mor som har eneomsorgen ikke kan søke bistand hos faren i en vanskelig situasjon uten å risikere at hun mister omsorgen.

Dersom barnet skal være hos moren, må faren svare underholdsbidrag til barnet. Når sønnen ikke skal bo hos ham, må han kunne skaffe seg langt høyere inntekter enn han ifølge sin selvangivelse hadde i 1983. Dette må det tas hensyn til ved fastsettelsen av bidraget.

A har nedlagt denne påstand:

«1. A skal ha den daglige omsorg for sønnen C, født xx.xx.1975.

2. B gis samværsrett med C etter nærmere avtale mellom partene.

3. B dømmes til å betale oppfostringsbidrag for C fra 1. juli 1984 fastsatt etter rettens skjønn.

4. B dømmes til å betale det offentlige saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett.»

Ankemotparten, B, hevder at lagmannsrettens dom er riktig, at avgjørelsen bygger på riktig rettsanvendelse og i alt vesentlig riktig bevisbedømmelse.

Formålet med den nye barneloven var å stille foreldre og barn i og utenfor ekteskap så vidt mulig likt. Det er ikke avgjørende for hvem som skal ha omsorgen for barnet om foreldrene har vært gift, eller bodd sammen, men hva som er barnets beste. Det er først og fremst fordi moren har hatt den faktiske omsorgen at hun gjerne blir tilkjent omsorgen ved tvist, men dette hensyn svekkes når barnet blir eldre.

Faren har hatt god kontakt med mor og barn. Han har betalt bidrag og ytet støtte på annen måte. Det var hensynet til arbeidet som førte ham tilbake til X. Han har i perioder vært samboer med moren. Han har hatt mye kontakt med sønnen - samlet sett omtrent like mye som moren - og har ikke vist liten interesse for ham. - Faren har vært lojal i samværsretten, det er moren som må bebreides for ikke å ha fulgt opp denne så hyppig som ønskelig. - Faren mener at det er best for sønnen at han fortsatt får bo hos ham, selv om også moren er skikket til å ha omsorgen. Dette har også to retter og de sakkyndige kommet til. C selv har også gitt bestemt uttrykk for hva han ønsker. Det skyldes ikke slike årsaker som moren anfører at han så klart har gitt uttrykk for at han vil være hos faren.

Farens bosituasjon er blitt bedre etter at hans bestemor er flyttet, og huset er delvis blitt modernisert. Hans situasjon for så vidt er bedre enn morens; hennes planer om en tre-roms leilighet synes urealistiske ut fra hennes og samboerens økonomiske situasjon. - Farens arbeidssituasjon er gunstig for omsorgen, som følge av at han bare har halv stilling. Med den arbeidstid moren har som bingo-vertinne, vil hun få mindre tid for omsorg. Om hun vil få permisjon, eller ha råd til å ta permisjon - synes usikkert. Farens økonomi er bedre enn morens. Miljøet i X er tryggere enn i Å, et forstadsmiljø til Oslo. Slekten i X bor nær, og sønnen har god kontakt. Kontakten med hennes slekt som bor mer spredt, vil være vanskeligere. - Den samlede foreldrekontakt vil ikke bli dårligere om faren beholder omsorgen. Han er lojal når det gjelder samværsrett, og det er ikke riktig at moren ikke er akseptert av hans slekt.

Flytting bør ikke skje med mindre det vil føre til en vesentlig bedring i barnets livssituasjon, og det vil ikke være tilfellet her. Ved flytting vil sønnen oppleve et skifte av miljø og av omsorgsperson, og han vil måtte knytte kontakt med morens samboer, som er relativt fremmed for ham. Dette vil innebære usikkerhet.

Subsidiært anføres at det ved fastsettelse av bidragsplikt i tilfelle barnet skal bo hos moren, ikke kan legges til grunn at faren vil evne å skaffe seg en vesentlig høyere inntekt enn han nå har. Han kan ikke regne med å få heldagsjobb. Hans store inntekter innen platebransjen var av rent midlertidig art. Bidraget må fastsettes på grunnlag av dagens økonomiske situasjon. Blir den endret, kan det tas opp på nytt.

B har nedlagt denne påstand:

«1. B skal ha den daglige omsorg for C, født xx.xx.1975.

2. A skal ha samværsrett med C etter nærmere avtale.

3. A tilpliktes å betale oppfostringsbidrag for C.

4. A tilpliktes å betale saksomkostninger til det offentlige for lagmannsrett og Høyesterett.»

Jeg har funnet avgjørelsen meget vanskelig, men er blitt stående ved - som herredsretten og lagmannsretten - at sønnen bør bli boende hos faren. Dette er også i samsvar med den konklusjon de sakkyndige for Høyesterett kom til.

Innledningsvis bemerker jeg at partene, foruten å være enige om felles foreldreansvar, også er enige om at den som barnet ikke bor hos skal ha samværsrett etter nærmere avtale. Lagmannsrettens avgjørelse når det gjelder bidragsplikten er ikke påanket av moren, og berøres således ikke når sønnen fortsatt blir boende hos sin far.

Partene har gitt til dels motstridende opplysninger om karakteren av det forhold som har vært mellom dem i årene før C ble boende hos sin far på X. Jeg anser det ikke nødvendig for avgjørelsen av omsorgsspørsmålet å ta standpunkt til alle enkeltheter her. Jeg finner imidlertid å måtte bygge på at det ikke har vært noe egentlig samboerforhold mellom foreldrene etter at sønnen ble født, heller ikke i den periode da mor og sønn var bosatt på Æ. Videre legger jeg til grunn at moren alene har hatt den daglige omsorg for barnet i dets sju første leveår, med unntak av en periode på et par måneder etter at hun flyttet fra Æ til Oslo i slutten av 1977. Det har imidlertid i de år moren har hatt eneomsorgen vært ganske god kontakt mellom faren og sønnen. Siden sommeren 1982 har sønnen bodd hos faren, som har hatt omsorgen iallfall fra august 1982.

Det kan være noe usikkert hvilke forestillinger partene hadde med hensyn til varigheten av forholdet den gang sønnen flyttet til faren. Jeg nevner at moren i denne sammenheng gav sitt samtykke til at C tok farens slektsnavn. Jeg må imidlertid legge til grunn at det fra morens side trolig var ment at sønnen skulle bo hos faren som en midlertidig ordning i en den gang vanskelig situasjon for henne.

Når det gjelder rettsanvendelsen, tar jeg utgangspunkt i det som har vært hensikten med barneloven slik dette framgår av forarbeidene: så vidt mulig å likestille barn i og utenfor ekteskap og å fremme likestilling mellom farens og morens forhold til barnet. Jeg er enig med lagmannsretten i at det er barnets beste som skal være det avgjørende, også i et tilfelle som det foreliggende hvor foreldrene aldri har bodd sammen etter at barnet ble født. Jeg viser for så vidt til loven §35 tredje ledd sammenholdt med §34 tredje ledd. I lovteksten uttales at avgjørelsen av om barnet skal være hos mor eller far «først og fremst» skal rette seg etter det som er best for barnet. Jeg forstår dette slik at bare når ingen av løsningene utpeker seg som den beste for barnet, kan andre hensyn komme inn ved avgjørelsen. Jeg viser her til Innst. O. nr. 30 1980-81 side 14 spalte 1.

I tilfelle hvor foreldrene aldri har bodd sammen ligger i alminnelighet momenter som gjør at det skal meget til for å gi faren omsorgen. Moren vil i kraft av sin eneomsorg og de sterke bånd som ved det knyttes mellom barnet og henne faktisk stå langt sterkere enn faren i slike tilfelle, hvor det ikke vil foreligge tilsvarende bånd mellom barnet og dets far. I den foreliggende tvist kommer imidlertid det forhold inn at sønnen nå har bodd hos faren i to år, at sønnen fortsatt bor hos ham og utvilsomt må ha knyttet sterke bånd også til faren. Spørsmålet blir om dette forhold sammen med de momenter som ellers vil kunne ha betydning, må lede til at det vil være best for sønnen å bli boende hos faren, slik at morens meget sterke og naturlige interesse i å få tilbake omsorgen for sønnen, likevel må vike.

Det må legges til grunn at C nå lever i trygg og god omsorg hos faren i X, at hans personlige utvikling i de to årene har vært positiv, og at han trives og er glidd godt inn i miljøet både på skolen og ved fritidsaktiviteter. Denne vurdering støttes av alle opplysninger som foreligger for Høyesterett. Når dette er situasjonen, mener jeg at man bør være varsom med å utsette C for den påkjenning et miljøskifte naturlig vil bety, med mindre man kan ha en rimelig forventning om at det vil tjene hans interesser på lengre sikt å flytte fra det ene miljø til det annet. Det er på dette punkt at usikkerheten melder seg for meg.

I og for seg kan det ikke reises tvil om morens kvaliteter som omsorgsperson. Hun må antas gjennom sin omsorg og oppdragelse i guttens første leveår å ha lagt grunnlaget for at det går så bra med ham, og at faren nå for så vidt kan høste fruktene av dette. Hun synes også å ha opptrådt i høy grad ansvarlig som mor; jeg går således ut fra at det var hensynet til sønnen som var motiveringen for at hun sommeren 1982 lot barnet flytte til faren. På denne bakgrunn kan det virke lite rimelig om hun ikke skulle få tilbake omsorgen, når hennes livsforhold nå er mer stabilisert. Imidlertid må hennes interesser her virke for sønnens.

Morens livssituasjon synes å være noe ustabil. I januar 1982 innledet hun et samboerforhold til en annen mann, som viste seg å være uheldig. Etter at det brøt sammen høsten 1982, har hun i juli 1983 flyttet sammen med en ny venn i en 2-roms leilighet som han disponerer i Å, hvor hun nå bor. Hun har for Høyesterett forklart at hun regner med at dette siste samboerforhold vil vare, og at hun og vennen er blitt tildelt og vil overta en større 3-roms leilighet i Å som hun mener at de i fellesskap kan klare å finansiere. Skulle det imidlertid vise seg at disse forutsetninger ikke slår til, står det for meg slik at hennes utsikter vil måtte være uvisse, både hva bolig og hjemmemiljø angår.

I en fremtidig situasjon for C hos moren ligger det dermed en usikkerhet. Usikkert er det også hvordan forholdet mellom C og morens samboer vil arte seg videre om de skal bo sammen. Foreløpig er de lite kjent med hverandre. Så langt det i dag er mulig å vurdere begge parters forhold, kan man etter min mening ikke bygge på at det på lengre sikt vil tjene sønnens interesser å flytte ham fra de trygge og gode oppvekstforhold han nå utvilsomt har. Dette blir for meg avgjørende.

Jeg har nevnt at C selv har uttalt ønske om å få bli hos sin far på X. Jeg er enig med lagmannsretten i at en slik preferanse hos et barn lett vil være bestemt av øyeblikkets situasjon. C er imidlertid nå 9 år gammel, og det er på det rene at han ved gjentatte anledninger både før og etter lagmannsrettens dom har gitt bestemt og - synes det - spontant uttrykk for sitt ønske, således også overfor de sakkyndige for Høyesterett. Etter min oppfatning vil det ikke være riktig i denne sak å se bort fra guttens egen oppfatning, med den begrunnelse at han ikke har evnen til innsikt i hva som vil være best for ham.

Ut fra min vurdering av hva som vil være best for C - og etter min forståelse av loven - blir det etter dette ikke rom for å trekke inn i vurderingen av hvem som skal ha omsorgen slike andre hensyn som er anført av moren.

Jeg forutsetter, i samsvar med prosessfullmektigenes utsagn for Høyesterett, at det vil bli sørget for en rommelig samværsordning for moren når C nå skal fortsette å være hos sin far. Jeg peker i denne forbindelse på at gutten også har ytret ønske om å se mer til sin mor.

Lagmannsrettens dom må etter dette bli å stadfeste så langt den er påanket. Begge parter har hatt fri sakførsel for Høyesterett. Ut fra den tvil avgjørelsen har voldt - og sakens karakter - bør saksomkostninger heller ikke tilkjennes for Høyesterett.

Jeg stemmer for denne dom:

1. Lagmannsrettens dom stadfestes så langt den er påanket.

2. Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.

Dommer Holmøy:Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende. Jeg mener at C bør bo hos moren.

For så vidt angår det rettslige utgangspunkt, mener jeg som førstvoterende at avgjørelsen også i saker av denne art, hvor foreldrene ikke har vært gift og heller ikke hatt noe fast samboerforhold, først og fremst må rette seg etter det som er best for barnet, jfr. barneloven av 1981 §35 tredje ledd sammenholdt med §34 tredje ledd. Denne likestilling mellom barn i og utenfor ekteskap i tvister om foreldreansvar og omsorg er antakelig først og fremst gjennomført med sikte på tilfelle hvor foreldrene har hatt et fast samboerforhold, men det er ikke grunnlag for å begrense loven regler til slike tilfelle. Jeg vil likevel peke på at det er forutsatt at reglene vil fungere forskjellig ettersom foreldrene har bodd sammen eller ikke, jfr. Ot. prp. nr. 62 for 1979-80 side 31 spalte 2.

Etter min mening er spørsmålet om hvilken ordning som vil være den beste for barnet - å bo hos far eller mor - så tvilsomt at tvisten ikke kan avgjøres på dette grunnlag. Jeg vil komme tilbake til de forhold som jeg mener bør være avgjørende. Først vil jeg gå inn på de vesentligste forhold som etter min mening er relevante ved vurderingen av hvilken ordning som er den beste for barnet.

Til fordel for den løsning at C bør bo hos faren, taler først og fremst at han har bodd hos ham de to siste år, og at han selv har uttalt ønske om å fortsette å bo hos ham. Det er ikke grunn til å tvile på at faren i denne tid har gitt sønnen en god omsorg, at det er et godt forhold mellom far og sønn, og at C på alle måter er vel tilpasset i miljøet på X. Farens bo- og arbeidsforhold synes stabile, og han har en vanlig god kontakt med sin familie. Hans personlige forhold ellers er lite opplyst.

Betydningen av et miljøskifte må imidlertid vurderes konkret, på grunnlag av en rekke forskjellige forhold.

I dette tilfelle må det ha vesentlig betydning at C også har en nær tilknytning til moren, en tilknytning som iallfall ikke kan være mindre sterk enn til faren. Jeg legger til grunn at det var moren som i det vesentlige hadde omsorgen for gutten i hans syv første år, og at kontakten med faren i denne tid var begrenset. Det må legges til grunn at moren skjøttet sin omsorgsfunksjon på en meget god måte til tross for de vanskeligheter hun hadde. Hun har også i de to siste år mens C har bodd hos faren, holdt forholdsvis regelmessig kontakt med gutten, selv om dette har vært forbundet med en del problemer.

I denne sak mener jeg at det dessuten må legges vekt på at moren som personlighet synes å ha fortrinn som omsorgsperson fremfor faren. Dette forhold, som har betydning når man skal vurdere hvilken ordning som vil være den beste for C på lengre sikt, har støtte i bemerkningene fra flertallet, og i enda sterkere grad fra mindretallet i lagmannsretten. Jeg forstår også uttalelsen fra de sakkyndige for Høyesterett i denne retning.

Det er anført som et moment i morens disfavør at hennes personlige forhold er usikre. Jeg vil til dette bemerke at moren har hatt problemer helt fra C ble født. Etter bruddet med faren innledet hun et samboerforhold som ble meget vanskelig, og det var for å skåne gutten at hun overlot ham i farens varetekt. Hun har deretter gått inn i et nytt samboerforhold som det ikke foreligger noe negativt om. Moren har, til tross for sine problemer, klart å skjøtte sin omsorgsfunksjon på en meget tilfredsstillende måte, og det må også ses som uttrykk for ansvarsbevissthet fra hennes side at hun i sin tid lot gutten bo hos faren. Den nedsettende omtale som faren har gitt moren, synes grunnløs og tjener ham til liten ære.

Etter min mening må det legges til grunn at moren og hennes samboer vil bestrebe seg på at C skal finne seg vel til rette hos dem. Etter de opplysninger som foreligger om C selv, må det antas at han har en relativt god evne til å tilpasse seg et nytt miljø.

Etter en samlet vurdering er det etter min mening ikke mulig å utpeke en bestemt løsning av denne sak som den beste for C. Det foreligger en så betydelig tvil om avgjørelsen på dette grunnlag at andre momenter bør være utslagsgivende. Jeg peker på at også de tidligere retter har funnet saken tvilsom, i lagmannsretten var det dissens. De sakkyndige for Høyesterett konkluderer riktignok med at C fortsatt bør bo hos faren, men de fremhever også vektige momenter i favør av moren som omsorgsperson.

Slik saken ligger an, legger jeg utslagsgivende vekt på at man står overfor en tvist mellom en ugift mor som i det vesentlige alene hadde byrden med omsorgen for gutten i hans syv første år, og en far som midlertidig fikk overlatt omsorgen i en for moren vanskelig situasjon. Hun gav allerede etter ca et halvt år til kjenne at hun ville ha gutten tilbake. Faren reagerte da med å reise nærværende sak. Gutten er så blitt boende hos ham i den tid det har tatt for å få en endelig avgjørelse. Under disse forhold virker det etter min mening urettferdig om moren skal tape saken på grunn av den tilknytning som er etablert mellom gutten og faren og hans miljø. En slik løsning vil etter min mening innebære en utrygghet for ugifte mødre i deres ofte vanskelige situasjon, og vil neppe være egnet til å fremme et samarbeid mellom foreldrene om omsorgsoppgavene.

Da jeg etter rådslagningen vet at jeg er i mindretall, går jeg ikke inn på størrelsen av det underholdsbidrag som faren skulle ha betalt dersom moren var blitt tilkjent omsorgen.

Jeg er enig i at saksomkostninger ikke tilkjennes.

Dommer Sinding-Larsen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Holmøy.

Dommer Bugge: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Hellesylt.

Dommer Schweigaard Selmer: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Lars Gjøviken): - - -

Partene har ikke vært gift og har heller ikke vært fast samboende i noen lengre tid. B er født xx.xx.1951 og A er født xx.xx.1956. De traff hverandre da de var h.h.v. 18 og 23 år, og sønnen ble født året etter. Foreldreretten tilfalt moren etter de lovregler som gjaldt på den tiden. Sønnen C hadde opprinnelig slektsnavnet A som moren, men ved bevilling fra Fylkesmannen i Hedmark den 13. september 1982 har han fått slektsnavnet B.

B er bosatt i et hus med 2 leiligheter i X sentrum. Han er vernepleier ved - - - sentralhjem i halv stilling. På dette arbeidsstedet tjener han ca kr. 60000,- pr. år. Han har ikke skiftarbeide, og kan legge opp arbeidstiden etter eget ønske. Ved siden av arbeidet ved - - - sentralhjem har han arbeide for plateselskaper med å skaffe artister. Dette arbeide foretar han pr. telefon fra hjemmet og har godtgjørelse på prosentbasis. Årsinntekten kan variere mye, men han oppgir som gjennomsnitt ca kr. 100000,- pr. år. Saksøkeren bor sammen med en bestemor som er en vital dame på 82 år. Dessuten bor det en bror av denne bestemoren i huset. Andre husstandsmedlemmer er det ikke. Saksøkerens mor bor i X ca 2 km unna. Saksøkeren har kjøpt et hus i Y, og akter å flytte dit.

Saksøkte A bor nå hos sin 56-år gamle mor i en 3 værelses leilighet, - - - 4, Z. Det er ikke flere husstandsmedlemmer. Hun har arbeide som fast hjemmehjelp i Oslo kommune. Hun har 38 timers uke med arbeidstid fra 10-16 og fra 9-12 på lørdager. Lønnen for dette er brutto kr. 5700,- pr. måned. Hun har søkt leilighet i OBOS og arbeider endel ekstra om kveldene for å skaffe midler til innskudd. Av møteboken for Ø barnevernsnemnd går det fram endel om guttens kontakt med begge foreldrene gjennom årene.

Begge foreldrene bodde først en kort tid hos morens foreldre på Z i Oslo. Så flyttet far til sitt hjemsted, X, da han fikk jobb ved - - - sentralinstitusjon. Mor bodde hos sine foreldre med gutten til han var 11 måneder. Da hadde far fått tak i leilighet på Æ og mor og sønn flyttet inn og ble boende i vel 2 år. Faren ble fortsatt boende i X.

Høsten 1977 bestemte moren seg for å søke jobb på sykehjem i Oslo, og flyttet hjem til egne foreldre på Z.

På det tidspunktet var det ikke plass til å ta sønnen med, da mors søster med barn også bodde hjemme. Faren tok da på seg å ha sønnen hos seg i X, og mor reiste opp hver helg og når hun hadde fri. I denne perioden var gutten i X 2-3 måneder hvoretter moren tok ham med seg til Z. Etter at gutten kom til Oslo opprettholdt faren kontakt med ham også regelmessig i forbindelse med sine egne Osloturer i forbindelse med arbeid. Besøkene kom istand ved at faren ringte når han skulle til byen og avtalte å hente sønnen.

I januar 1981 opprettet moren et samboerforhold med D. Moren flyttet til en leilighet på - - -feltet i Ø og bodde der til høsten 1982, da hun flyttet tilbake til sin mors leilighet på Z. Med D fulgte det problemer med C's kontakt med faren. I august 1982 fant moren å måtte be faren om å ta C til X. Dette ble ordnet og C fikk på kort frist begynne i første klasse ved - - - skole. Siden har han bodd i X, hvor han har hatt noen korte besøk av moren. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Trygve Lange-Nielsen, Bror Oskar Scherdin og ekstraordinær lagdommer Halvor Haug): - - -

Frem til januar 1981 var det god kontakt mellom partene selv om forlovelsen ble hevet sommeren 1978. Det ble i denne tid praktisert en elastisk samværsordning i forholdet mellom far og sønn. Det er enighet om at samværsordningen fungerte tilfredsstillende.

Moren innledet i januar 1981 et samboerforhold med D. Den første tid bodde de sammen i hennes mors leilighet på Z inntil D dro til sjøs i mai/juni 1981. Hennes mor var på denne tid enke idet mannen døde i 1978.

Faren, B, ble i vel 4 måneder - i tidsrommet januar-mai 1981 - nektet samvær med sønnen. I følge moren var dette etter press fra hennes nye venn, D. Etter at D var dratt til sjøs i mai/juni ble samværet mellom far og sønn gjenopptatt. Sommeren 1981 var sønnen hos faren 1 uke og ellers hver tredje helg.

I august 1981 flyttet moren med sønnen til - - -feltet i Ø. Faren hadde samvær med sønnen som før.

Da faren i begynnelsen av 1981 ble nektet samvær med sønnen gjorde han først - i februar 1981 - ved søknad ad administrativ veg forsøk på å overta foreldreretten over sønnen. Han trakk senere denne søknad tilbake og ba istedet om formell samværsrett. Samværsspørsmålet ble bragt inn for barnevernsnemnda i Ø som på denne måten kom inn som en megler mellom faren og moren. Man kom frem til en ordning med week-end besøk hver tredje uke. Dette fungerte godt også etter at D kom tilbake ca 1. desember 1981, etter å ha vært 1/2 års tid til sjøs. Han flyttet inn i leiligheten i Ø hvor han bodde sammen med mor og sønn. Etterhvert kom det til krise i forholdet mellom moren og hennes samboer og forholdet ble brudt fra hennes side. - - -

Sønnen oppholdt seg hos faren i X en vesentlig del av sommeren 1982.

D var på ny til sjøs fra mai til august 1982. Moren oppsøkte D's skip og oppholdt seg der i tiden 26. juli til 2. august 1982 i et forsøk på å rydde opp i forholdet. Det lyktes ikke.

Den 10. august tok moren telefonkontakt med faren og tilkalte ham til Oslo for en samtale. Hun orienterte ham om forholdet til D som hadde kommet med trusler, og foreslo at sønnen inntil videre tok opphold hos faren i X og begynte på skolen der. Faren var enig i dette og foreslo på sin side at sønnen endret slektsnavnet til B idet det kunne være til ulempe med et annet navn når han skulle begynne på skole på farens hjemsted. Moren var enig i dette.

Moren brøt definitivt med D. Hun flyttet 1. september 1982 alene til Oslo fra Ø og tok på ny opphold i morens leilighet på Z. - - -

Lagmannsretten skal bemerke: - - -

Når det gjelder spørsmålet om hvem av foreldrene som barnet skal bo sammen med, har lagmannsretten delt seg i et flertall, lagdommerne Lange-Nielsen og Haug, som er kommet til samme resultat som herredsretten, og et mindretall, lagdommer Scherdin, som mener at moren bør ha den daglige omsorg og at barnet følgelig bør bo sammen med henne.

Flertallet antar at C vil få det godt enten moren eller faren får den daglige omsorg. Begge antas å være skikket som oppdragere. Gutten har en god og fortrolig kontakt med begge foreldre. De er venner og synes å ha forståelse for hverandre. Begge er opptatt av C's beste, og begge er innstilt på å bidra til at C får best mulig kontakt med den av foreldrene som ikke har den daglige omsorg. Moren har forklart at hun ikke tviler på farens lojalitet i så måte. Faren er litt usikker etter de uheldige erfaringer fra morens første tid med D, men flertallet antar at moren har modnet og lært og at hun ikke ville la forholdet til en ny mann vanskeliggjøre kontakten mellom gutten og faren.

Moren har hatt omsorgen for C helt til han fylte 7 år. Han har også hatt nær kontakt med sin mormor og han synes å være blitt en vel utviklet og harmonisk gutt. Kontakten med faren og det gode forhold mellom foreldrene har sikkert bidratt til dette. C har i årene 1977-1980 vært ganske meget i X og han har også hatt glede av kontakten med farens bestemor og dennes bror og farens søster.

Faren synes sterkt knyttet til X og familiemiljøet. Hans forhold til C kan kanskje i dag synes noe intenst og man kan spørre om han i for stor grad kan komme til å basere sitt liv på gutten. Han synes også å se noe ensidig på morens situasjon. Det dreier seg dog om usikkerhetsmomenter som flertallet ikke kan tillegge særlig vekt. Flertallet er ikke i tvil om at faren på en god måte ville greie sin omsorgsrolle, som han det siste år har gått sterkt inn for.

Moren står antagelig noe sterkere enn faren rent personlig. Hun må antas å ha modnet og utviklet seg og har etter flertallets mening gode forutsetninger for å gi C kjærlighet og trygghet og å være en støtte for ham frem til voksen alder.

Flertallet tror ikke det ville bli noen vesentlig belastning for C å flytte til moren nå. Han har utvilsomt hatt et godt år på X, men han er en klok og vel balansert gutt som skulle ha evnen til å tilpasse seg et nytt ytre miljø og nye kamerater. Utfordringer av denne art kan også ha positive virkninger for et barn, når forholdet til moren må antas å være nært og trygt som i C's tilfelle.

At en 7-8 år gammel gutt, som lever i et trygt miljø, ikke ønsker å flytte er meget forståelig. Flytting er ulystbetont for de aller fleste mennesker, selv om de er klar over at flytting på lengre sikt vil innebære den beste løsning. En slik innsikt kan man ikke vente av et barn. Flertallet legger derfor liten vekt på C's uttalelse til sosialsjef E. Uttalelsen til sosialsjefen i Ø i 1981 kan etter omstendighetene heller ikke tillegges særlig vekt. Flertallet legger dog den vekt på C's uttalte ønske at han ikke vil føle det som noen belastning i forhold til moren å bli boende hos faren på X, men han ønsker altså mer kontakt med moren.

Når flertallet allikevel under adskillig tvil er kommet til at faren bør få omsorgen, skyldes det at miljøet på X synes å by på mange fordeler for C, og det er usikkert om moren, når hun får etablert seg, vil være et bedre alternativ for gutten.

På X har C foruten sin far nær daglig kontakt med sin fars bestemor på 82 år og hennes bror, som er 70 år, og som C etter hva faren har sagt har en meget god kontakt med. Gutten har en dagmamma i nabolaget som alltid står til disposisjon hvis det trengs, som overnatter hos C hvis faren er borte og som også C har overnattet hos. At han trives på skolen og ellers i miljøet må anses på det rene.

Moren vil måtte etablere seg på et nytt sted i løpet av høsten. Hun antas å måtte fortsette i sitt arbeid, men behøver kanskje ikke arbeide full dag, og hennes nye venn F vil naturlig nok legge beslag på adskillig oppmerksomhet. Hun har gjort mindre enn man kunne vente for å holde kontakten med sønnen i det år som er gått, selv om det må ha vært lite tilfredsstillende med besøk på X. Selv om forholdet til D etterhvert ble svært vanskelig, etterlater det en liten usikkerhet om hvorvidt morens forhold til en ny mann vil kunne gå utover C's situasjon. Retten har lite opplysninger om F, som moren har hatt et forhold til siden i fjor høst, og som C bare har truffet 2-3 ganger. Den ankende parts mor vil bli boende på - - -stad. Hennes søster med familie bor på - - -, og man vet intet om hvor den ankende part vil få leilighet. Alt tatt i betraktning synes det etter dette å være den beste løsning for C at han blir hos faren på X, og at faren således får den daglige omsorg.

Flertallet er enig med herredsretten i at man etter barneloven av 1981 må vurdere en sak hvor foreldrene ikke har bodd sammen etter de vanlige regler i barnefordelingssaker, hvor det først og fremst må finnes en ordning som er til barnets beste. I lovteksten gjøres det ingen forskjell og forarbeidene kan heller ikke sees å tale for en prisipiell forskjellsbehandling.

Mindretallet slutter seg til flertallets avsluttende bemerkninger når det gjelder forståelsen av barneloven.

Mindretallet er enig med den ankende part i at herredsrettens premisser er noe mangelfulle når det gjelder avgjørelsesgrunnene og rettens overveielser i den forbindelse. Herredsretten synes først og fremst å ha vært opptatt av dagens situasjon der sønnen oppholder seg i X, og av enkelte positive trekk ved denne. Etter mindretallets oppfatning har herredsretten ikke i tilstrekkelig grad tatt hensyn til det som er bygget opp i forholdet mellom mor og sønn i løpet av de første 7 år da moren hadde foreldreansvaret og den daglige omsorg for sønnen. Herredsretten synes i liten grad å ha vurdert hvilken rolle moren ut fra sine personlige egenskaper og erfaringer ville kunne spille som omsorgsperson for sønnen i fremtiden. Etter en samlet vurdering er mindretallet ikke i tvil om at moren stiller sterkere som omsorgsperson enn faren. Det er heller ikke grunn til å tvile på at moren vil evne å skaffe sønnen et ytre miljø som er fullt likeverdig med det som han nå i ett års tid har opplevd på X.

Når det gjelder enkelte forhold som har vært berørt i prosedyren, vil mindretallet bemerke: Det synes på det rene at oppholdet i Æ var mindre vellykket i morens øyne og at det etterhvert ble en påkjenning for henne. Under de foreliggende omstendigheter er det fullt forståelig at hun fant å måtte bringe dette til opphør. Dette viser ikke noe negativt trekk ved henne, men tvertom besluttsomhet og handledyktighet. Heller ikke hennes forhold til den tidligere samboer D avdekker etter mindretallets oppfatning negative trekk ved henne som skulle gjøre henne mindre skikket enn faren som omsorgsperson for sønnen i fremtiden. Etter at det kom til krise i forholdet, synes hun også her å ha vist evne til å vurdere situasjonen, treffe sin beslutning og handle i samsvar med denne. Moren har også under disse vanskelige perioder på samme måte som ellers hatt evne og vilje til å sørge for at sønnen ikke er blitt skadelidende. Et særskilt positivt trekk er det at moren har hatt forståelse for den rolle som faren bør spille i sønnens liv. I denne forbindelse bemerkes at det synes naturlig og riktig nettopp å trekke faren inn i bildet til beste for sønnen i den situasjon som oppsto etter hennes brudd med den tidligere samboer. Og når sønnen i løpet av det siste år har fungert godt såvel på skole som i fritiden i X, må dette etter mindretallets oppfatning i vesentlig grad tilskrives det grunnlag som moren har lagt ved sin innsats som omsorgsperson i de foregående 7 år. Den åpenhet og frimodighet som sønnen har lagt for dagen ved flere anledninger når det gjelder hans ønsker med hensyn til bosted, bestyrker ytterligere inntrykket av at moren har hatt en heldig hånd med oppfostringen.

Dommen vil i samsvar med flertallets oppfatning gå ut på at C skal bo fast sammen med faren. - - -