Rt-1985-1141

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1985-10-30
Publisert:	Rt-1985-1141 (380-85)
Stikkord:	Arbeidsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 30. oktober 1985 i l.nr. 157/1985
Parter:	Troms fylkeskommune (advokat Nils J. Eidsmo) mot 1. Jessie Lien m.fl. (3 parter) (advokat Sverre Mitsem - til prøve).
Forfatter:	Philipson, Røstad, Bugge, Dolva, Schweigaard Selmer
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977), Arbeidsmiljøloven (1977) §58

Dommer Philipson: Saken gjelder lovligheten av tidsbegrensede ansettelser av aktivitører i stillinger normert og kunngjort ledige for ergoterapeuter ved Åsgård sykehus. Etter arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd kan tidsbegrenset ansettelse bare rettsgyldig avtales «når arbeidets karakter tilsier det».

Ved stevning av 24. april 1981 til Tromsø byrett reiste Ann Rita Gjertsen, Jorunn Paulsen, Jessie Lien, Marit Sørensen, senere Marit Sørensen Graff, Gunn Tove Fjellbakk og Solrun Konradsen sak mot Åsgård sykehus v/Troms fylkeskommune. Saksøkerne var utdannet som aktivitører og ble konstituert i stillinger som var forutsatt besatt med ergoterapeuter. De hevdet at de skulle anses som fortsatt ansatt ved sykehuset etter kontitusjonsperiodens utløp 31. januar 1981 med oppsigelsesvern etter arbeidsmiljøloven §60 og med rett til lønn etter sin fratreden.

Tromsø byrett avsa dom i saken 28. april 1982. Byretten fant at de midlertidige ansettelser ikke var lovstridige, men at konstitusjonen av de to førstnevnte av saksøkerne måtte anses for å ha gått over til faste ansettelser. I forhold til de fire øvrige - Jessie Lien, Marit Sørensen Graff, Gunn Tove Fjellbakk og Solrun Konradsen - ble Åsgård sykehus v/Troms fylkeskommune frifunnet. Domsslutningen lyder slik:

«1. Ann Rita Gjertsen og Jorun Paulsen ansees ansatt ved Åsgård sykehus og har oppsigelsesvern etter Arbeidsmiljøloven §60.

2. Åsgård sykehus v/Troms fylkeskommune dømmes til innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynning å etterbetale Ann Rita Gjertsen lønn frem til 30. april 1982 med kr. 42585,80 med 15% årlig rente regnet fra 1. mai 1982 til betaling skjer.

3. Åsgård sykehus v/Troms fylkeskommune dømmes til innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse å etterbetale Jorun Paulsen lønn frem til 30. april 1982 med kr. 47685,60 med 15% renter pr. år til betaling skjer.

4. Åsgård sykehus v/Troms fylkeskommune dømmes til innen samme frist som nevnt i pkt. 2 og 3 å betale til Ann Rita Gjertsen og Jorun Paulsen saksomkostninger med tilsammen kr. 6333,-.

5. For øvrig frifinnes Åsgård sykehus.

6. Saksomkostninger idømmes ikke for den del av søksmålet som er reist av saksøkerne 2-6, Jessie Lien, Marit Sørensen, Gunn Tove Fjellbakk og Solrun Konradsen.»

Jessie Lien, Marit Sørensen Graff, Gunn Tove Fjellbakk og Solrun Konradsen påanket byrettens dom til Hålogaland lagmannsrett. Solrun Konradsen trakk senere anken tilbake. Hålogaland lagmannsrett avsa 6. desember 1983 dom med slik domsslutning:

«1. Vilkårene for ansettelse av Jessie Lien, Marit Sørensen Graff og Gunn Tove Fjellbakk i midlertidige stillinger som aktivitører ved Åsgård sykehus var ikke til stede, jfr. arbeidsmiljøl. §58 nr. 7.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Lagmannsretten fant ikke å kunne ta standpunkt til de erstatningskrav som var reist. Det samme gjaldt Gunn Tove Fjellbakks krav om å gå tilbake i sin stilling.

Troms fylkeskommune har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett.

Saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere instanser fremgår av byrettens og lagmannsrettens dommer.

Ankemotpartene Jessie Lien, Marit Sørensen Graff og Gunn Tove Fjellbakk har erklært seg innforstått med at lagmannsretten ikke har tatt opp til avgjørelse erstatningskravene og spørsmålet om gjeninntreden i stilling. Disse forhold er derfor ikke tatt med i ankesaken. Med utgangspunkt i lagmannsrettens domskonklusjon har ankemotpartene videre akseptert at vilkårene for deres midlertidige ansettelser utelukkende skal vurderes på grunnlag av forholdene ved den første tilsetting, høsten 1979. Den subsidiære anførsel for lagmannsretten om at de midlertidige ansettelser i dette tilfelle har vært av en slik varighet at de må betraktes som faste, gjøres derfor ikke gjeldende for Høyesterett. Heller ikke gjøres gjeldende anførselen for de tidligere retter om at opphør av en tidsbegrenset ansettelse ikke kan skje på grunnlag av andre hensyn enn dem som lå til grunn for at ansettelsen ble gjort midlertidig.

Til bruk for Høyesterett er det holdt bevisopptak ved Tromsø byrett 6.-8. november 1984 og ved Oslo byrett 18. desember 1984. De tre ankemotpartene og 15 vitner har avgitt forklaring. Fem av vitnene er nye for Høyesterett. Flere nye dokumenter er fremlagt, slik at saken foreligger bedre belyst for Høyesterett enn for de tidligere instanser.

Den ankende part, Troms fylkeskommune, har fremholdt at lagmannsretten med rette har lagt til grunn at det etter arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd er rom for en helhetsvurdering, hvor det kan tas hensyn til de spesielle behov for midlertidige ansettelser som gjør seg gjeldende innenfor helsesektoren. Men lagmannsretten har tatt feil når den har funnet at de midlertidige ansettelser i dette tilfelle var ulovlige fordi sykehuset hadde unnlatt å foreta en konkret vurdering av de enkelte ansettelser med henblikk på blokkeringsfaren ved fast ansettelse av aktivitørene i ergoterapeutstillingene. Dette har etter den ankende parts mening ført til at lagmannsretten har unnlatt å komme inn på andre og mer relevante vurderingsfaktorer. Lagmannsretten har også tatt feil når den har gått ut fra at sykehuset som følge av de regnskapsmessige overskudd som forelå gjennom flere år, stod fritt med hensyn til å ansette ergoterapeuter som var interessert i fast stilling ved sykehuset, selv om sykehuset ikke hadde ledige faste stillinger.

Av hensyn til pasientene fant det psykiatriske sykehus det nødvendig at de stillinger ankemotpartene ble konstituert i, skulle besettes med ergoterapeuter. Dersom sykehuset ikke fikk kvalifiserte søkere, oppstod det behov for midlertidig å ansette søkere med utdannelse som aktivitører i stillingene. Troms fylkeskommune fremhever i denne forbindelse at opplegget var helt ut saklig motivert og klart tilkjennegitt ved utlysingen av stillingene.

Det gjøres gjeldende at en ved anvendelsen av den preseptoriske bestemmelse i arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd på det foreliggende forhold må ta hensyn til at det gjør seg gjeldende særegne forhold på helsevesenets område, og særlig må dette gjelde for sykehus. Den ordning som med fagorganisasjonens samtykke er etablert for sykepleiere og hjelpepleiere, må være av avgjørende betydning også for den foreliggende sak.

Troms fylkeskommune har for øvrig vist til anførslene i lagmannsretten og til domsgrunnene i byrettens dom, og har nedlagt følgende påstand:

«1. Tromsø byretts dom pkt. 5 stadfestes.

2. Ankemotpartene tilpliktes å erstatte den ankende part saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett.»

Jessie Lien, Marit Sørensen Graff og Gunn Tove Fjellbakk, i det etterfølgende kalt aktivitørene, har anført at arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd er til hinder for tidsbegrenset tilsetting. Bestemmelse om at tilsetting skal gjelde for et avgrenset tidsrom kan bare rettsgyldig avtales når «arbeidets karakter» tilsier dette. Prinsipalt gjøres det gjeldende at det må dreie seg om et arbeid med tidsbegrensning eller oppdragsbegrensning - ikke et ordinært - løpende arbeid. Bare når det i utgangspunktet foreligger en slik begrensning, kan det bli aktuelt med en samlet helhetsvurdering om «arbeidets karakter» tilsier at tidsbegrenset tilsetting kan finne sted. Aktivitørene mener at det allerede i utgangspunktet må være klart at loven vilkår ikke er oppfylt i den foreliggende sak.

Til støtte for sin tolkning har aktivitørene foruten til lovbestemmelsens ordlyd vist til loven forarbeider. Det er videre vist til uttalelser i forarbeidene til senere lovendring og til tjenestemannslovgivningen med forarbeider. Etter aktivitørenes mening bør en også legge vekt på utviklingen i Sverige med utgangspunkt i den tilsvarende bestemmelse i den svenske lagen (1974:12) om anstællningsskydd §5 som hevdes å ha tjent som mønster for arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd.

At Norsk Kommuneforbund i 1981 kom til enighet med Norske Kommuners Sentralforbund om at det kunne foretas tidsbegrensede ansettelser i visse nærmere spesifiserte stillinger innen helsevesenet, må være uten betydning for lovtolkningen og kan heller ikke tas til inntekt for en bestemt rettsoppfatning fra partenes side. Ankemotpartene hevder at bakgrunnen for protokollen var at det forelå en nødssituasjon og at partene tok sikte på en midlertidig ordning inntil det forelå en rettsavgjørelse. Under enhver omstendighet må en tolke bestemmelsene i den protokoll som ble opprettet antitetisk, slik at det mellom organisasjonene må anses avtalefestet at det ikke skal være anledning til tidsbegrensede tilsettinger for andre enn de stillingskategorier som er nevnt i protokollen.

Subsidiært gjør aktivitørene gjeldende at unntaket i arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd iallfall må begrenses til det som er strengt nødvendig ut fra arbeidets eller institusjonens egenart. Arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd inneholder en fundamental ny bestemmelse hvis formål var å utvide oppsigelsesvernet så langt det var praktisk mulig. Den vurdering som skal foretas, må baseres på forholdene ved den første tilsetting høsten 1979. Slik aktivitørene ser det, oppstår det flere relevante spørsmål når det skal vurderes om en tidsbegrensning i stillingene var strengt nødvendig. Det blir for det første spørsmål om i hvilken grad pasienter ved Åsgård sykehus rent faktisk ble skadelidende ved en overbemanning av aktivitører ved sykehuset. Videre blir det spørsmål om ansettelser med oppsigelsesvern for aktivitørene i praksis ville representere noen hindring for sykehuset med hensyn til å rekruttere ergoterapeuter som var interessert i å begynne ved sykehuset. I sistnevnte relasjon må det tas hensyn til hvordan tilgangen på ergoterapeuter rent faktisk var. Det oppstår også spørsmål om det forelå andre muligheter for å oppfylle ønsket om å få flest mulig ergoterapeuter tilsatt, selv om aktivitører ble ansatt med oppsigelsesvern.

Kvalifikasjonene er forskjellige for ergoterapeuter og aktivitører. Men rent faktisk utførte ergoterapeutene og aktivitørene stort sett samme arbeidsfunksjoner ved sykehuset. Tilbudet til pasientene var magert, og så vel ergoterapeuter som aktivitører var vesentlig beskjeftiget med aktivitetsopplegg. Noe behandlingsopplegg tilpasset den enkelte pasient ble det bare i liten grad anledning til. For pasientene hadde det derfor etter aktivitørenes mening liten betydning om det var en overrepresentasjon av aktivitører ved sykehuset.

Da aktivitørene ble ansatt høsten 1979, var det ansatt ergoterapeuter i ialt 5 1/2 stilling ved sykehuset. Etter bemanningsplanen fra 1977 skulle det være ansatt 15 ergoterapeuter ved sykehuset. Antallet stillinger besatt med ergoterapeuter har senere vært synkende. Også i årene før tilsettingen i 1979 har antallet stillinger besatt med ergoterapeuter ligget under 5 1/2 . Det har derfor aldri eksistert noen reell blokkeringsfare fra aktivitørenes side, selv om de ble ansatt med oppsigelsesvern. Etter aktivitørenes mening fremgår det av de forannevnte forhold og opplysningene i saken for øvrig at sykehuset har operert med en urealistisk målsetting med hensyn til å besette stillinger med ergoterapeuter. Under enhver omstendighet burde sykehusets styre være klar over at dette var situasjonen ved utlysingen og besettelsen av de stillinger Jessie Lien, Marit Sørensen Graff og Gunn Tove Fjellbakk hadde søkt på i 1979. Aktivitørene viser i denne forbindelse til lagmannsrettens dom. Her er det lagt til grunn at det ikke ble foretatt noen konkret vurdering av blokkeringsfaren da stillingene ble utlyst. Det foreligger for så vidt en saksbehandlingsfeil. Den manglende vurdering fra arbeidsgiverens side må, da det dreier seg om et rettslig subsumsjonsskjønn, føre til at loven krav for å besette stillingene midlertidig i det hele tatt ikke kan anses oppfylt.

Atter subsidiært gjør aktivitørene gjeldende at det forelå muligheter for å ansette interesserte ergoterapeuter ved sykehuset, selv om aktivitørene ble ansatt i stillingene med oppsigelsesvern. Det erkjennes dog at Åsgård sykehus ikke ville ha adgang til å ansette ergoterapeuter i fast stilling, dersom det ikke forelå budsjettmessig dekning for dette. Selv om det for sykehuset forlå regnskapsmessig overskudd i flere år, måtte slike saker forelegges for fylkestinget. Dersom lagmannsretten har basert seg på noen annet, foreligger det for så vidt en feil i lagmannsrettens dom.

Jessie Lien, Marit Sørensen Graff og Gunn Tove Fjellbakk har nedlagt følgende påstand:

«1. Lagmannsrettens dom - slutningens pkt. 1 - stadfestes.

2. Troms fylkeskommune betaler saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett, til det offentlige for å dekke utgifter til fri sakførsel for Høyesterett for ankemotpart nr. 1 og for øvrig til ankemotpartene.»

Jeg er kommet til samme resultat som byretten.

I styremøte for Åsgård sykehus 8. november 1977 ble det truffet vedtak om en bemanningsplan for stillinger innen ergoterapi- og arbeidstreningssektoren. Seks stillinger knyttet til treningsverksted og vernet industri ble omdefinert til instruktører. Videre heter det:

«De resterende 15 ergoterapeutstillingene bør fortrinnsvis ansettes med ergoterapeuter. Men det har vist seg at tilgangen på utdannede ergoterapeuter er mindre enn det en kunne anta. Utover de 3 ledende ergoterapeutstillinger er bare to stillinger besatt med utdannede ergoterapeuter. Det vil derfor være urealistisk å tro at vi i de nærmeste årene kan ha muligheter til å få samtlige stillinger besatt med utdannede ergoterapeuter. Derfor ser en det som rimelig at inntil 6 av ergoterapeutstillingene kan besettes med personell med utdannelse som håndverker, aktivitør e.l. Det en vil presisere er at stillingene ikke omgjøres, men forblir fortsatt stilling for ergoterapeuter, slik at når en stilling blir ledig, utlyses den først som ergoterapeutstilling før det kan ansettes personell med annen bakgrunn.»

I henhold til dette ble stillingene fremover utlyst som ergoterapeutstillinger, men slik at søkere med utdannelse som aktivitører ble tilsatt dersom det ikke meldte seg ergoterapeuter som søkere. Aktivitørene ble kontituert i ergoterapeutstilling, dersom de ikke fikk en av de faste stillinger.

Aktivitørene Jessie Lien, Marit Sørensen Graff og Gunn Tove Fjellbakk søkte stillinger som ergoterapeuter i henhold til en kunngjøring i mai 1979. Det heter blant annet i denne:

«Fra 1. september 1979 går samtlige 6 konstitusjoner ut i ergoterapeutstillinger v/Åsgård sykehus.

. . .

Dersom ikke kvalifisert søker melder seg, kan andre personer med relevant utdannelse søke konstitusjon for et år.»

Jessie Lien, Marit Sørensen Graff og Gunn Tove Fjellbakk ble konstituert i stillingene frem til 31. august 1980, og de bekreftet skriftlig at de mottok stillingene på de vilkår som gjaldt. Jessie Lien og Gunn Tove Fjellbakk tiltrådte 1. september 1979 og Marit Sørensen Graffødt xx.xx.1979. Det er videre opplyst at stillingene ved utløpet av konstitusjonstiden ble utlyst på samme måte som tidligere. Det ble igjen presisert at dersom søkere med utdannelse som ergoterapeuter ikke meldte seg, kunne også andre komme i betraktning. Jessie Lien, Marit Sørensen Graff og Gunn Tove Fjellbakk søkte og ble konstituert frem til 31. januar 1981. De bekreftet også denne gang skriftlig at de godtok vilkårene. Ansettelsesforholdet opphørte for alle tre 31. januar 1981.

Jeg legger til grunn at den faglige kompetanse er forskjellig for ergoterapeuter og aktivitører. Ergoterapeutenes utdannelse ligger på høyskolenivå; siden 1975 er den teoretiske utdannelse 3-årig. Aktivitørenes utdannelse inngår i den videregående skole og er kortere. Målsettingen for ergoterapeutenes utdannelse er at de skal ta seg av pasientenes behandling og aktivisering og herunder være i stand til å utarbeide behandlingsopplegg for pasienter blant annet i de psykiatriske sykehus. Tittelen ergoterapeut er lovbeskyttet etter loven av 14. juni 1974 nr. 47 om godkjenning m.v. av helsepersonell. Aktivitørutdannelsen tar primært sikte på at aktivitørene skal kunne ta seg av aktivitetstilbudet til pasienter, særlig psykisk utviklingshemmede, langtidspasienter på psykiatriske sykehus og på pleiehjem. De skal selv ikke kunne utforme behandlingsopplegg, men skal under ledelse av ergoterapeut delta i behandlingsopplegg for pasientene.

Saken gjelder spørsmålet om de tidsbegrensede ansettelser av aktivitørene strider mot arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd første punktum. Bestemmelsen er tvingende og lyder slik:

«Vilkår om at tilsetting bare skal gjelde for et bestemt tidsrom eller for et bestemt arbeid av forbigående art, kan bare rettsgyldig avtales når arbeidets karakter tilsier det.»

Bestemmelsen omhandler altså to situasjoner, nemlig tilsetting for «et bestemt tidsrom», og tilsetting for «et bestemt arbeid av forbigående art». I begge tilfelle er det avgjørende om «arbeidets karakter» tilsier midlertidig ansettelse. Denne formulering må etter min mening forutsette at loven åpner for en midlertidig ansettelse også i tilfelle hvor det arbeid som skal utføres, etter sin karakter ikke kan sies å være begrenset i tid eller i omfang.

Bestemmelsen i §58 nr. 7 tok sikte på å styrke oppsigelsesvernet, som jeg anser som et viktig element i arbeidsmiljøloven. Vilkåret for å tillate tidsbegrenset ansettelse - «når arbeidets karakter tilsier det» - må i lys av dette tolkes strengt, og herunder vil uttalelser i loven forarbeider være et viktig fortolkningsmoment.

I Ot. prp. nr. 41 for 1975-76 side 71 annen spalte angående forslaget til lovbestemmelsen er uttalt:

«Reglene i paragrafens nr. 7 annet ledd begrenser partenes rett til å fastsette vilkår om at en arbeidsavtale bare skal gjelde for et bestemt tidsrom eller for å utføre et bestemt arbeid av forbigående art. For det første kan partene bare rettsgyldig avtale slike vilkår når arbeidets karakter tilsier det. Eksempler på dette kan være bygningsarbeidere som ansettes for å fullføre et bestemt bygg, spesielle eksperter som ansettes for å utføre et bestemt utredningsarbeid, eller arbeidstakere som ansettes for å utføre et arbeid som er sterkt sesongpreget, f.eks. slik at arbeidet bare kan utføres på vinterstid.

Det må imidlertid vurderes konkret i det enkelte tilfelle om arbeidets karakter tilsier at avtalen skal gjelde for et bestemt tidsrom eller for å utføre et bestemt arbeide av forbigående art. Ofte vil det avgjørende bevis finnes i de faktiske sysselsettingsmuligheter vedkommende virksomhet har ved avtalens utløp.»

Jeg viser også til Innst. 0 nr. 90 og for 1976-77 side 26 første spalte, hvor det vedrørende forslaget til §58 nr. 7 er uttalt:

«Komitéen er gjort kjent med tilfelle der arbeidsgiver gjennom perioder over flere år har engasjert samme arbeidstakere til bestemt arbeid for bestemte tidsrom og av forbigående art. Avtalene har vært reelle.

Komitéen mener at man må påse at arbeidsgiver ikke benytter slike engasjementsordninger for å omgå loven bestemmelse bl.a. om oppsigelse.

Komitéen er på den annen side klar over at helt spesielle arbeidsgivere vil ha et saklig behov for å engasjere personell med hjemmel i denne bestemmelse. En slik arbeidsgiver kan være NRK, og deres engasjement av spesielle program-medarbeidere. Komitéen presiserer imidlertid at slike tidsbestemte engasjementer må begrenses til det som er strengt nødvendig av hensyn til denne institusjonens egenart.»

I proposisjonen nevnes som eksempler tre arbeidsforhold som er av en slik karakter at ansettelsene må være midlertidige. Stortingskomitéens uttalelse om NRK synes imidlertid å bekrefte den forståelse av lovteksten som jeg mener er naturlig, nemlig at unntaket også er forutsatt å kunne få anvendelse på helt spesielle arbeidsforhold hvor det er saklig behov for å engasjere personell med særlige kvalifikasjoner, men begrenset til det som er strengt nødvendig. Avgjørende for denne sak, slik jeg ser den, blir om de tidsbegrensede ansettelser i ergoterapeutstillingene ved Åsgård sykehus faller innenfor den ramme jeg her har trukket opp.

Midlertidig tilsetting i stillinger innen helsevesenet har, etter det som er opplyst, funnet sted i stor utstrekning når arbeidsgiveren ikke har fått søkere med de ønskede kvalifikasjoner. Dette har også skjedd etter at arbeidsmiljøloven trådte i kraft i 1977. Senere utvikling og herunder uttalelser fra berørte myndigheter viser hvordan arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd har vært forstått. Det er også av interesse å se på hvordan berørte organisasjoner innen arbeidslivet har stilt seg til midlertidige stillingsbesettelser innen helsevesenet.

Sosialdepartementet har i brev av 9. september 1980 til Kommunal- og arbeidsdepartementet sterkt understreket behovet for midlertidige tilsettinger av pleiepersonell. Departementet antar at det må være lovlig adgang til dette når man ikke får kvalifiserte søkere. Kommunal- og arbeidsdepartementet har i brev av 3. desember 1980 til Norske Kommuners Sentralforbund, Norsk Kommuneforbund, Sosialdepartementet m.fl. understreket at man må være restriktiv med hensyn til midlertidige ansettelser. Jeg kan imidlertid ikke se at Kommunaldepartementet går imot det hovedsyn Sosialdepartementet har gitt uttrykk for. Kommunaldepartementet viser i brevet til at man ofte trenger personell med visse kvalifikasjoner «utover det som direkte hjemles i lov/forskrift, for å kunne holde forsvarlig pleiestandard». I slike tilfelle mener departementet at man «i større utstrekning» må godta midlertidige ansettelsesforhold. Og det anføres videre: «Poenget her er jo nettopp at ansettelsesforholdet har preg av midlertidighet - den ansatte har faktisk aldri vært fullt ut kvalifisert.»

Etter mitt syn har det videre interesse for vår sak å se på de drøftelser som fant sted fra 5. januar til 9. september 1981 mellom Norske Kommuners Sentralforbund og Norsk Kommuneforbund. Forhandlingene ble avsluttet med en protokoll av 9. september 1981. Det heter blant annet i protokollen:

«Norske Kommuners Sentralforbund og Norsk Kommuneforbund har drøftet anvendelsen av arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 ved visse typer ansettelser i helsesektoren.

Partene er kommet til enighet om følgende:

1. Arbeidstakere som er gitt midlertidig ansettelse uten at ansettelsen faller inn under pkt. 2 eller 3 gis fast ansettelse. Dette gjelder uavhengig av hvilken stillingshjemmel arbeidstakeren fungerer i eller om arbeidstakeren lønnes utenom stillingshjemmel. Bestemmelsen gjelder dog ikke arbeidstakere som er inntatt i klart definerte vikariater, som er inntatt for å utføre praksisarbeid, eller for et bestemt arbeid av forbigående art.

2. Når det i lov eller forskrift er fastsatt bestemte kvalifikasjonskrav til stillingen (helsesøster, jordmor, styrer, sykepleiesjef m.v.) kan tidsbegrenset ansettelse nyttes inntil kvalifisert søker kan skaffes. Dersom slik tidsbegrenset ansettelse har vart i 5 år eller mer på det tidspunkt kvalifisert søker kan skaffes, skal arbeidstakeren gis fast ansettelse i annen stilling som vedkommende er kvalifisert for.

3. Tidsbegrenset ansettelse i andre stillinger hvortil det er forutsatt bestemte kvalifikasjonskrav og hvor ingen av søkerne fyller disse kravene, kan bare foretas for en viss tid. a) Ved ledighet i stilling beregnet for offentlig godkjent sykepleier/vernepleier kan det foretas tidsbegrenset ansettelse av andre arbeidstakere for et tidsrom av inntil 4 år. Dersom ansettelsen har vart eller i fremtiden varer utover dette tidsrom, skal vedkommende gis fast ansettelse.

b) Ved ledighet i stilling beregnet for offentlig godkjent hjelpepleier kan det foretas tidsbegrenset ansettelse av andre arbeidstakere for et tidsrom av inntil 1 år. Dersom ansettelsen har vart eller i fremtiden varer utover dette tidsrom, skal vedkommende gis fast ansettelse.»

Punkt 3 a) er av særlig interesse for denne sak.

Jeg må legge til grunn at begge organisasjonene har bygd på den forutsetning at det som ble avtalt lå innenfor hva den tvingende bestemmelse i arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd gav adgang til. Det er i protokollen ikke nevnt noe om at man bare tok sikte på en midlertidig ordning inntil det forelå en rettsavgjørelse, slik aktivitørene hevder i denne sak.

Arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 gjelder ikke for arbeidstakere i staten, men spørsmål om midlertidig ansettelse oppstår også etter lovgivningen om offentlige tjenestemenn.

I forskrifter til lov om statens tjenestemenn av 10. juni 1977, fastsatt ved kongelig resolusjon av 7. oktober 1977 og 14. juli 1978, er det i §3 bestemt at tilsetting for et bestemt tidsrom kan nyttes «når arbeidets karakter tilsier det. Det kan avtales tidsbegrenset tilsetting også når arbeidets organisering tilsier det». Forbruker- og administrasjonsdepartementet har i kommentarene til forskriftenes §3 henvist til arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd og har uttalt:

«En av forutsetningene ved arbeidet med den nye tjenestemannsloven har vært at de som går inn under loven minst skulle være sikret en like god rettsstilling som etter arbeidsmiljøloven.»

Videre heter det:

«På enkelte områder innen den offentlige forvaltning er som nevnt arbeidet eller tjenesten for øvrig organisert på en måte som etterhvert har innarbeidet seg og blitt en del av det organisatoriske mønster. Det gjelder arbeidstakere som er tilsatt på særlige kontrakter eller avtaler. Begrensningen i forskriftenes §3 forutsettes således ikke å være til hinder for fortsatt bruk av tidsbegrensede kontrakter for åremålstilsatte, kontraktsbefal i Forsvaret, vitenskapelige assistenter, stipendiater og andre på liknende særkontrakter. Heller ikke forutsettes bestemmelsen å være til hinder for i en overgangsperiode å bruke engasjementer hvor det for særlige stillinger er foreskrevet bestemte utdanningskrav og det for tiden ikke er søkere som fyller disse krav.»

Jeg viser særlig til det som er uttalt i siste punktum i det siterte.

I lov om statens tjenestemenn av 4. mars 1983 er det i §3 inntatt bestemmelse om fast og midlertidig tilsetting. I §3 nr. 2 er det bestemt at tjenestemann skal tilsettes fast med mindre arbeidet faller inn under et av de tjenesteforhold som er oppregnet i bestemmelsen. Etter §3 nr. 3 kan det ved kongelig resolusjon fastsettes særregler for enkelte grupper tjenestemenn. Etter henvendelse fra Norsk Sykepleierforbund og Norsk Hjelpepleierforbund tar Forbruker- og administrasjonsdepartementet i forarbeidene til loven, jfr. Ot. prp. nr. 72 for 1981-82 side 10 opp spørsmålet om midlertidig tilsetting i helsesektoren når det ikke melder seg kvalifiserte søkere. Etter departementets mening er det syn de to forbund har gitt uttrykk for, prinsipielt ikke akseptabelt. Men departementet erkjenner at man står overfor en spesiell situasjon. Det heter avslutningsvis om denne sak:

«Departementet er imidlertid av den oppfatning at den konkrete løsning ikke bør anvises i tjenestemannsloven. Saken berører hovedsakelig de fylkeskommunale helseinstitusjonene. Statens egen andel er her av helt underordnet betydning, og statens regler bør her samsvare med det man blir enige om for de kommunale og fylkeskommunale helseinstitusjonene. Departementet har derfor funnet å burde foreslå at det skal kunne fastsettes særregler ved forskrift for enkelte grupper tjenestemenn. Når det gjelder sykepleiernes og hjelpepleiernes situasjon, må avtaler mellom organisasjonene og de kommunale og fylkeskommunale arbeidsgiverpartene bli normsettende også for staten som her forvalter den helt underordnede del av helseinstitusjonene.»

Det synes av det siterte å fremgå at Forbruker- og administrasjonsdepartementet må ha forutsatt at det etter arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd er adgang til midlertidig tilsetting i sykepleierstillinger og hjelpepleierstillinger av personell som ikke har de nødvendige kvalifikasjoner.

Ved forskrifter av 11. november 1983 ble det med hjemmel i tjenestemannsloven §3 nr. 3 gitt en nærmere bestemt adgang til tidsbegrenset tilsetting i sykepleierstilling når det ikke har meldt seg kvalifiserte søkere.

Jeg finner grunn til å presisere at ordningen med midlertidig ansettelse i sykepleierstillinger angår stillinger innen samme sektor som denne sak gjelder. Så vel ergoterapeuter som sykepleiere har som oppgave å behandle pasienter. Hensynet til pasientene står i forgrunnen. Stillingene kan derfor langt på vei sies å ha samme særpreg. Dersom det kan legges til grunn at det etter arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 er adgang til å tilsette hjelpepleiere midlertidig i sykepleierstilling, må dette også få betydning for det spørsmål som skal avgjøres i denne sak.

Jeg legger ikke vekt på den svenske lovbestemmelse, som aktivitørene hevder har tjent som mønster for arbeidsmiljøloven §58 nr. 7. Den uttrykksmåten som er benyttet i den svenske bestemmelse, «arbetsuppgifternas særskilda beskaffenhet», må anses som et snevrere begrep enn «arbeidets karakter».

Jeg antar at vi i denne sak står overfor arbeidsforhold av en slik særegen karakter at arbeidsmiljøloven ikke er til hinder for tidsbegrenset ansettelse i disse stillinger, når det foreligger saklig behov for det og tilsettingen begrenses til det som er strengt nødvendig. Det blir da nødvendig for meg å se om disse vilkår er oppfylt ved de ansettelser denne sak gjelder.

Jeg understreker innledningsvis at det var gjort helt klart for aktivitørene at ansettelsene var midlertidige, og årsaken til dette. Noe forsøk fra sykehusets side på å omgå loven oppsigelsesvern foreligger ikke. Dette er heller ikke hevdet.

Jeg anser det videre på det rene at bemanningsplanen av 1977 var helt ut saklig begrunnet. Jeg viser til forklaring av spesiallege i psykiatri Bjørn Emil Rafter, som 1973-1983 var overlege ved Åsgård sykehus. Han har ved bevisopptak til bruk for Høyesterett blant annet uttalt:

«Vitnet mener ergoterapeutene har en langt bedre faglig bakgrunn enn aktivitørene. Den faglige kunnskap som de besitter gjør at de har en dyp forståelse for pasientens tilstand, bakenforstående årsak til denne tilstand og muligheter for å påvirke denne målrettet i behandlingsøyemed. Vitnet mener også at ergoterapeutenes faglighet gjorde det lettere og enklere å samarbeide med de øvrige fagfolkene som psykolog, psykiatere og sykepleiere.»

Jeg finner også å måtte legge til grunn at det var av betydning for rekrutteringen til miljøet at flest mulig av ergoterapeutstillingene var besatt med ergoterapeuter. Jeg viser for så vidt til forklaringene fra spesiallege Rafter og ledende ergoterapeut Mette Synnøve Bye.

Jeg antar for øvrig at selv om det skulle være riktig som hevdet av aktivitørene, at situasjonen ved sykehuset i årene etter 1977 rent faktisk ble slik at det ikke ble noen markert forskjell i ergoterapeutenes og aktivitørenes arbeidsoppgaver ved sykehuset, kan dette ikke være avgjørende.

Jeg kan heller ikke gi aktivitørene medhold i at målsettingen og ønsket om å besette ergoterapeutstillingene med utdannede ergoterapeuter var så urealistisk at sykehuset var forpliktet til å gi Jessie Lien, Marit Sørensen Graff og Gunn Tove Fjellbakk fast ansettelse i de stillinger de søkte i 1979. Det var gått forholdsvis kort tid siden bemanningsplanen ble vedtatt i 1977, og man hadde forhåpninger om en bedring av situasjonen, blant annet håpet man på å få søkere fra de andre skandinaviske land.

Etter vitneprovene i saken finner jeg videre å måtte legge til grunn at fast tilsetting av aktivitørene i ergoterapeutstillingene ville kunne føre til blokkeringsfare i den forstand at det kunne oppstå vansker med å knytte til sykehuset interesserte ergoterapeuter fordi ingen stillinger ville være ledige. Lagmannsretten ser ut til å ha lagt avgjørende vekt på om det på tilsettingstiden ble foretatt «en konkret vurdering av de enkelte tilsettinger med henblikk på blokkeringsfare». Etter bevisførselen finner lagmannsretten at det ikke ble foretatt en slik vurdering. Det står noe uklart for meg hva lagmannsretten har ment med sin henvisning til «en konkret vurdering». Under enhver omstendighet er det etter min mening etter bevisførselen for Høyesterett ikke grunnlag for å trekke den konklusjon det ser ut til at lagmannsretten har trukket.

Lagmannsretten synes også å forutsette at med årvisse regnskapsmessige overskudd i forhold til budsjetterte lønnsutgifter ville sykehuset hatt mulighet for å knytte til seg en kvalifisert søker som uventet skulle dukket opp. Til dette er å bemerke at sykehuset ville vært avskåret fra fast tilsetting dersom alle faste stillinger for ergoterapeuter var besatt, og midlertidig tilsetting ville neppe vært aktuelt. Heller ikke ville det vært noen farbar vei, slik aktivitørene hevder, å henvise sykehuset til oppsigelse av fast ansatte aktivitører i ergoterapeutstillinger dersom interesserte ergoterapeuter skulle melde seg.

Jeg er etter dette kommet til at Åsgård sykehus hadde saklig behov for tidsbegrenset ansettelse av Jessie Lien, Marit Sørensen Graff og Gunn Tove Fjellbakk høsten 1979. Jeg kan heller ikke se at sykehuset har gått utenfor det som må anses helt nødvendig ut fra forholdene slik de forelå.

Anken fra Jessie Lien, Marit Sørensen Graff og Gunn Tove Fjellbakk har ikke ført frem. Da saken har vært av prinsipiell betydning, finner jeg likevel at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans.

Jeg stemmer for denne dom:

1. Åsgård sykehus v/Troms fylkeskommune frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Røstad: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Bugge, Dolva og Schweigaard Selmer: Likeså.

Av byrettens dom (sorenskriver Halfdan Fugleberg som oppnevnt settedommer):

Ann Rita Gjertsen ble den 5. juli 1977 konstituert som aktivitør ved Åsgård sykehus frem til 1. september 1978 og inngikk i den anledning følgende skriftlige avtale med sykehuset: Konstitusjon.

«Ved vedtak av 5. juli 1977 er Ann-Rita Gjertsen konstituert ved Åsgård sykehus i stilling som aktivitør ved Finnmarksavd. (hovedavd.). Om det blir nødvendig av hensyn til sykehusets drift, kan midlertidig omplassering til annen avdeling finne sted. Konstitusjonen skjer på de vilkår og med de plikter som følger av gjeldende tariffavtale, reglementer og lover.

Taushetsplikten gjelder om det en får kjennskap til vedrørende pasientenes forhold. Konstitusjonen skjer med 1/2 års prøvetid. Konstitusjonen gjelder fram til 1. september 1978.»

Jorun Paulsen inngikk den 23. august 1977 en likelydende avtale med Åsgård sykehus også med virkning fram til 1. september 1978 - dog med den forskjell at hun ble benevnt arbeidsterapeut i den første avtale. I den senere fornyelse av avtalene ble både Rita Gjertsen og Jorun Paulsen benevnt som aktivitører.

Jessie Lien, Marit Sørensen, Gunn Tove Fjellbakk samt Solrun Konradsen ble på samme måte konstituert dels som aktivitører og dels som arbeidsterapeuter fra høsten 1979 og undertegnet likelydende avtaler som de Ann Rita Gjertsen og Jorun Paulsen hadde undertegnet. Solrun Konradsen ble dog konstituert i halvdagsstilling, men de øvrige var antatt på hel dag.

Da de konstituerte senere måtte slutte fordi konstitusjonene etter å ha blitt fornyet tilslutt gikk ut, mente de at konstitusjonene var i strid med Arbeidsmiljøloven og at de måtte ha krav på fast ansettelse. Dette kunne ikke Åsgård sykehus gå med på, idet sykehuset på sin side mente at det hadde adgang til å opprette slike tidsbegrensede engasjementskontrakter etter Arbeidsmiljøloven §58 nr. 7. - - -

Retten bemerker: - - -

3. Jessie Lien.

Vedtak 8. august 1979 konstituert som arbeidsterapeut. Avtale fra 08. august 1979 til 31. august 1980. Forlengelse vedtatt 30. september 1980 er meddelt Jessie Lien ved brev av 15. oktober 1980. Avtale om forlengelse 15. oktober 1980 til 1. februar 1981 og nå benevnt aktivitør. Sluttet 31. januar 1981 med følgende begrunnelse:

«P.g.a. den nåværende reduserte driften ved sykehuset vil stillingen foreløpig ikke bli besatt».

4. Marit Sørensen.

Innstillet i møte 8. august 1979 som konstituert arbeidsterapeut.

Udatert avtale inngått frem til 31. august 1980. Forlenget fra 1. september 1980 til 1. februar 1981 ifølge vedtak av 8. september 1980 i ansettelsesrådet, jfr. også vedtak av 30. september 1980 i ansettelsesrådet. Skriftlig avtale 15. oktober 1980 til 1. februar 1981. Sluttet 31. januar 1981 med samme begrunnelse som for nr. 3.

5. Gunn Tove Fjellbakk.

Innstillet 8. august 1979 som konstituert arbeidsterapeut. Dette meddelt henne ved brev av 22. august 1979. Ingen annen avtale dokumentert for denne første periode. Forlenget ved brev av 15. oktober 1980 som aktivitør. Avtale om forlengelse 15. oktober 1980 til 01. februar 1981. Sluttet 31. januar 1981 meddelt henne ved brev av 13. januar 1981 med samme begrunnelse som for nr. 3. - - -

Sommeren 1980 gikk Åsgård sykehus til driftsinnskrenkninger. Før denne tid var der 13 sykeposter med 300 senger, som så ble redusert til 9 sykeposter med 200 senger. Når dette ikke senere er bygget opp igjen, skyldes det at man innen det psykiske helsevern senere ønsket å gå over til mindre institusjoner.

Våren 1980 ble ialt 8 stillinger for ergoterapeuter lyst ut. Av disse var det bare en stilling som kunne besettes fast med aktivitør, mens de øvrige etter bemanningsplanen skulle besettes med ergoterapeuter. To av søkerne hadde de godkjente kvalifikasjoner som ergoterapeuter. Av de øvrige 6 stillinger skulle man bare ansette en fast som aktivitør.

Den 25. august 1980 ble der så holdt et møte mellom administrasjonen på Åsgård og terapiavdelingen. Da Ann Rita Gjertsen og Jorunn Paulsen skilte seg ut og i kvalifikasjoner sto temmelig likt, hadde man vanskelig for å velge mellom de to. Administrasjonen ville ansette begge fast, men til det trengte man et styrevedtak om utvidelse av antallet på fast ansatte aktivitører. Den 28. august 1980 gikk personalforeningen inn for at begge måtte ansettes fast, mens ergoterapeutene ikke ville anbefale utvidelse av antallet på fast ansatte aktivitører. På ansettelsesmøtet 3. september 1980 nøyde man seg bare med å ansette fast de 2 som fylte kravene for å være ergoterapeuter, mens spørsmålet om fast ansettelse av 1 eller 2 aktivitører ble utsatt. Man ville avvente en organisasjonsmessig behandling av dette spørsmål. Den 30. september 1980 ble der så holdt et forhandlingsmøte mellom Åsgård sykehus personalforening og Kommunale funksjonærers landsforening på den ene side og administrasjonen ved Åsgård sykehus på den andre siden. Personalforeningen fremholdt da at Ann Rita Gjertsen og Jorunn Paulsen burde behandles likt og begge ansettes fast, mens ergoterapeutene på sin side fastholdt sin tidligere innstilling. Da partene ikke kom frem til enighet, ble saken oversendt Troms fylke for videre forhandlinger for Ann Rita Gjertsen og Jorunn Paulsen, mens de øvrige saksøkere ble gitt forlenget konstitusjon frem til 1. februar 1981.

Den 22. januar 1981 ble så neste forhandlingsmøte holdt mellom administrasjonen ved Åsgård sykehus og personalforeningen. Personalforeningen møtte da som fullmektig for saksøkerne nr. 3 til 6, mens saksøkerne nr. 1 og 2 ikke etter dette kan sees representert. På møtet fremholdt personalforeningen at arbeidskontraktene måtte ansees som ugyldige da forutsetningene for slike avtaler ikke var tilstede. Man mente at arbeidsforholdet som følge av dette måtte fortsette utover 1. februar s.å. Fra sykehusets side ble fremholdt at det dreide seg om et tidsbegrenset engasjement basert på gjensidighet og at vilkårene for å kreve oppsigelse således ikke var tilstede. Da partene ikke kom til enighet, ble det brudd. Der er senere ikke foretatt noen formelle beslutninger. Partene har nå avventet en rettsavgjørelse.

Det er uklart hvordan saksøkerne ble orientert om utfallet av disse møter og spesielt når det gjelder saksøkerne nr. 1 og 2 er det uklart om de i det hele fikk noen formell beskjed om hvordan deres status var etter at engasjementsavtalen gikk ut og de fortsatte i arbeidet. Saksøkte har fremholdt at man forutsatte at saksøkerne ble underrettet av sin organisasjon. Saksøkerne selv har forklart at de fikk muntlig beskjed om at de kunne fortsette i sine stillinger inntil videre.

Ann Rita Gjertsen og Jorunn Paulsen sluttet så den 31. juli 1981 i stillingene som aktivitører. Ann Rita Gjertsen fortsatte dog en måned til som ekstravakt. De fikk begge et forutgående varsel på 3 måneder om at de måtte slutte.

Ad. II.

Innen psykiatrien er det etter hvert blitt økende forståelse for metodisk bruk av aktiviteten hos pasientene med henblikk på å tilbakeføre disse til yrkeslivet. De som drev med slik trening for pasientene ble tidligere med et fellesord benevnt arbeidsterapeuter, mens man nå har 3 grupper av fagfolk innen dette felt:

1. Ergoterapeuter som driver med loven godkjenning.

2. Aktivitører med aktivitørutdannelse.

3. En mer blandet gruppe som hverken er ergoterapeuter eller aktivitører som benevnes arbeidsterapeuter.

Der er dessuten en fjerde gruppe instruktører. Disse er folk med håndverkutdannelse innen den aktivitet som drives. Som det fremgår av fremstillingen i avsnittet om saksøkernes ansettelsesforhold så har det vekslet noe mellom betegnelsen aktivitør og arbeidsterapeut uten at retten kan se at dette vil ha noen reell betydning for avgjørelsen av denne sak.

Ergoterapien har utviklet seg siden 1952. I 1952 hadde man bare et utdannelsestilbud. Det var knyttet til Industriskolen. Så fikk man et 6 måneders kurs der husflidsfag var dominerende. I 1953 ble så dette utvidet til ett år pluss 3 mndr.s praksis. I 1963 ble utdannelsen 2-årig inklusiv 6 mndr.s. praksis og endelig i 1975 3-årig inklusiv 9 mndr.s praksis.

Aktivitørgruppen har en utdannelse som består av først 1 1/2 års formingsopplæring, deretter 1/2 års praksis fra sosialinstitusjon pluss 1-årig kurs for fullføring av aktivitørutdannelsen. Ergoterapeutene er avhengig av offentlig godkjenning. Der er offentlige forskrifter om dette, fastsatt ved Kronprinsregentens resolusjon av 10. oktober 1957. I henhold til §1 i disse forskrifter er det bare den som har fått offentlig godkjenning som kan kalle seg ergoterapeut. I forskriftenes §3 er fastsatt at det for tiden bare er 2 godkjente skoler. Det er Statens lærerskole i forming, ergoterapiavdelingen, Oslo samt Ergoterapiskolen i Trondheim. En tredje skole er nå snart klar for å komme i gang med undervisningen i Stavanger. Der kan også gis godkjenning til søkere som ikke har eksamen fra en av de godkjente skoler hvis det på annen måte godtgjøres at vedkommende søker har den nødvendige kyndighet, jfr. lov av 14. juni 1974 nr. 47 §2,3 og forskriftenes §4. Der må foreligge særlige forhold for at slik godkjenning kan gis, og det kan også gis som midlertidig godkjenning til søkere fra land utenfor Skandinavia.

For å tas opp på en av ergoterapeutskolene fordres eksamen artium. Tilsvarende krav er der ikke for de som søker opptagelse på en aktivitørskole. I denne forbindelse kan også vises til ovennevnte forskrifter §7, 3. pkt. da der som et av vilkårene for å få godkjenning som ergoterapeut uten de nevnte skoler bl.a. skal legges vekt på den almenutdanning en søker har.

At ergoterapeuter har et mer selvstendig og ledende arbeide enn aktivitørene er ikke bestridt. Ergoterapeutene forestår behandlingsopplegget og aktivitørene setter det ut i livet under ledelse av en ergoterapeut. Ennvidere er det slik at ergoterapeutene særlig tar seg av de akutte tilfeller, mens aktivitørene er mer beskjeftiget med langtidstilfellene.

Når det gjelder bemanningsplanen for ergoterapiavsnittet var der i 1977 ialt 22 stillinger. 6 av disse var tilknyttet selve treningsverkstedet. Av de resterende 16 var 10 forutsatt besatt av ergoterapeuter, mens de øvrige kunne besettes fast av aktivitører. Det viste seg dog umulig å få de 10 stillinger besatt med ergoterapeuter. Problemene måtte da løses ved at man ansatte aktivitører på tidsbestemte kontrakter. I den utstrekning der etterhvert oppsto ledighet i de 6 stillinger som var for aktivitører, ble det så muligheter for fast ansettelse også i disse stillinger.

Sommeren 1980 ble så vedtatt en midlertidig driftsplan basert på en redusert drift ved sykehuset. Antall poster ble redusert og sengetallet gikk ned fra 300 til 200. De 16 stillinger som en etter planen fra 1977 skulle ha i ergoterapiavsnittet ble da redusert til 12, hvilket førte til at de midlertidige engasjementene for saksøkerne nr. 3-6 ikke kunne fornyes. I dag er heller ikke alle disse 12 stillinger besatt.

Tilsammen er der pr. i dag bare besatt 9 1/2 stillinger. Av de stillinger som skulle besettes med ergoterapeuter har man i dag bare 3 hvorav en er på permisjon. Der vil dog med det første tiltre ytterligere 2 ergoterapeuter. Man vil selv etter at disse har tiltrådt ha underdekning av utdannede ergoterapeuter.

Av fast ansatte aktivitører har man for tiden 5. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Knut H. Jacobsen, Hans Chr. Rittun og Knut Sundquist): - - -

Lagmannsretten presiserer innledningsvis at det mellom partene er enighet om at de midlertidige ansettelsene ikke skjedde som et ledd i eller et forsøk på omgåelse av loven oppsigelsesbestemmelser. Videre er det klart at de arbeidsoppgaver som de ankende parter skulle påta seg etter arbeidsavtalene ikke i seg selv hadde noe midlertidig preg. Heller ikke er det tale om spesielt kvalifiserte arbeidstagere eller arbeidsoppgaver av en annen art enn det arbeid som de ordinært fast ansatte arbeidstakerne utførte.

Såvel ordlyden i §58 nr. 7 som forarbeidene viser imidlertid at det er rom for en helhetsvurdering hvor det også kan tas hensyn til de spesielle forhold som gjør seg gjeldende innenfor helsesektoren, selv om de mer typiske trekk ved midlertidige arbeidsforhold, jfr. eksemplene i forarbeidene, ikke er til stede. At også arbeidslivets organisasjoner har godtatt dette i prinsippet, følger av den protokoll som er inngått mellom Kommuneforbundet og Kommunens Sentralforbund.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det er anledning til å legge vekt på hensynet til pasientene, og de særlige krav til kompetanse som helsemyndighetene eller den enkelte sykehuseier ut fra dette formålet har funnet nødvendig for de enkelte stillingsinnehavere. Om det ved vurderingen kan stille seg forskjellig om disse krav er satt i lov eller i forskrifter gitt i medhold av lov, går ikke lagmannsretten nærmere inn på. I dette tilfellet er det på det rene at sykehusets utlysning av ledige stillinger på arbeidsterapiavdelingen skjedde som en oppfølgning av den bemanningsplan som ble vedtatt i styresak 56/77.

Lagmannsretten går heller ikke inn på hensiktsmessigheten av styrevedtaket, samt hensiktsmessigheten av å utlyse de ledige stillingene primært for søkere med kompetanse som ergoterapeut. Det er her som ellers opp til arbeidsgiveren å fastsette de krav til formell kompetanse som ønskes, og det er heller ikke bestridt at det er en reell forskjell i utdannelse og kompetanse for så vidt gjelder ergoterapeuter og aktivitører. Som ovenfor nevnt står man ikke overfor et omgåelsestilfelle.

I dette - at hensiktsmessigheten av stillingsplanen ikke prøves - ligger det imidlertid ikke at domstolen er avskåret fra å prøve om loven vilkår for midlertidige ansettelse av aktivitører var til stede. En slik automatikk ville i sin konsekvens åpne muligheten for en generell adgang til bruk av midlertidige ansettelser i alle tilfelle der det ikke melder seg søkere med den utdannelse og kompetanse som ligger innenfor et saklig begrunnet ønskemål. I så fall ville den rettslige situasjon innenfor helsevesenet være helt upåvirket av de nye reglene i arbeidsmiljøloven. Den endrede rettslige situasjonen må imidlertid også antas å ha fått følger for helsevesenet. Holdepunkter for en særstilling for helsevesenet måtte i så fall ha en klar forankring i loven ordlyd og forarbeider - noe lagmannsretten ikke kan se er tilfelle.

Ut fra dette mener lagmannsretten at lovligheten av de midlertidige ansettelsene må avhenge av om arbeidsgiveren - Åsgård - på tilsettingstiden foretok en konkret vurdering av de enkelte tilsettinger med henblikk på blokkeringsfare. Etter bevisførselen må lagmannsretten legge til grunn at det høsten 1979 ikke ble foretatt en slik vurdering, men at ansettelsene ble foretatt ut fra en oppfølgning av det tidligere styrevedtak, og ut fra det som tidligere hadde vært vanlig praksis. Dette var en praksis med formål å unngå blokkeringsfare. En slik generell sikring mot stillingsblokkering kan ikke antas å være tillatt etter arbeidsmiljøl. §58 nr. 7.

Det er videre på det rene at de midlertidige ansettelsene ble foretatt uten vurderinger med hensyn til muligheten for fremtidige driftsinnskrenkninger. Om dette ville vært et relevant moment, er det derfor ikke nødvendig for lagmannsretten å komme inn på. Når denne problemstillingen dukket opp på et senere tidspunkt, kunne den ikke reparere mangler ved allerede inngåtte arbeidsavtaler. Om innskrenkningene i alle fall kunne gi grunnlag for oppsigelse, er et annet spørsmål.

Lagmannsretten tilføyer også at det heller ikke har lykkes Åsgård å godtgjøre at en slik blokkeringsfare - om man hadde vurdert denne konkret - ville vært tilstrekkelig nærliggende til at denne kunne begrunne midlertidige ansettelser. Av de oversikter over bemanningssituasjonen fra 1970 til 1983 som er fremlagt for lagmannsretten som nye bevis i saken, følger at sykehuset inntil september 1979 hadde hatt tre stillinger besatt med ergoterapeuter. Denne bemanningssituasjonen har - selv ved bruk av midlertidige ansettelser - vært noenlunde konstant. Således hadde man pr. høsten 1983 besatt tre og en halv stilling med utdannede ergoterapeuter. Lagmannsretten viser videre til at sykehuset på ansettelsestiden var klar over det stramme arbeidsmarkedet for ergoterapeuter; en situasjon som var slik at det for sykehuset i en rimelig fremtid måtte fortone seg relativt urealistisk å regne med noen vesentlig økning av bemanningen med slik kompetanse.

I helhetsvurderingen måtte sykehuset også trekke inn det totale stillingsantall ved avdelingen, og de erfaringer man tidligere hadde hatt med hensyn til naturlig avgang, herunder også vakanser ved permisjoner, sykdom o.l. Sykehuset hadde også i en årekke vært i den situasjon at det på samtlige avdelinger hadde vanskeligheter med å få fylt opp stillingene med kvalifisert personell. Dette hadde igjen ført til årvisst regnskapsmessig overskudd i forhold til budsjetterte lønningsutgifter. Sykehuset hadde dermed en viss økonomisk mulighet for å takle en situasjon med - over en periode - overtallig kapasitet innenfor en enkelt avdeling dersom en kvalifisert søker mer uventet skulle dukke opp. I denne forbindelse viser lagmannsretten til vitneforklaringer fra ergoterapeuter og aktivitører om at det ved avdelingen i alle fall var en generell underbemanning, en underbemanning som i seg selv gjorde det vanskelig for sykehuset å holde på de ergoterapeuter de allerede hadde fått tilsatt.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at det etter arbeidsmiljøl. §58 nr. 7 ikke var lovlig adgang til å foreta midlertidige ansettelser av de ankende parter. - - -