Rt-1985-1177
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1985-10-03 |
| Publisert: | Rt-1985-1177 (385-85) |
| Stikkord: | Familierett, Barnefordeling |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse 3. oktober 1985 i l.nr. 347 K/1985 |
| Parter: | A (advokat Sverre Thune) mot B (advokat Atle Roll-Matthiesen). |
| Forfatter: | Røstad, Sinding-Larsen, Philipson |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §38, §42, §39 |
Den 7. januar 1985 begjærte A midlertidig separasjon fra sin ektefelle B med hjemmel i tvistemålsloven §426. Ringerike byrett avsa 16. januar 1985 kjennelse med slik slutning:
1. A, født xx.xx.1947 og B, født xx.xx.1946, separeres midlertidig.
2. C skal ha bruksretten til boligen på X midlertidig.
3. D skal bo hos sin mor. - - -»
Ved stevning av 29. januar 1985 reiste A separasjonssak. Ringerike byrett avsa 19. april 1985 dom med slik slutning:
«1. A, født xx.xx.1947 og B, født xx.xx.1946, separeres.
2. C skal alene ha foreldreansvaret for E, født xx.xx.1971.
3. E skal bo hos sin mor, når han flytter fra fosterhjem.
4. B skal for tiden ikke ha samværsrett med E.
5. C og B skal ha felles foreldreansvar for D, født xx.xx.1973.
6. D skal bo hos sin mor. - - -»
B har påanket byrettens dom til Eidsivating lagmannsrett for så vidt gjelder domsslutningens punkter 6, 7 og 8. Ankesaken er berammet til 10. oktober 1985.
A, som i ankesaken har nedlagt påstand om at byrettens dom stadfestes, fremsatte 20. august 1985 begjæring om midlertidig forføyning. Bakgrunnen for dette fremgår av hennes prosesskrift:
«. . .
D var på vanlig besøk hos sin far da A fikk en telefonhenvendelse fra B om at datteren var blitt innmeldt på - - - skole på Y og A ble bedt om å sende klærne hennes til Y.
. . .
Under henvisning til ovenstående og til tvangsfullbyrdelsesloven §262 begjæres herved midlertidig forføyning for å få bragt datteren tilbake til moren straks.»
Etter at motparten hadde fått anledning til å avgi uttalelse, avsa lagmannsretten 29. august 1985 kjennelse med slik slutning:
«Begjæringen om at D skal bo hos sin mor inntil saken er rettskraftig avgjort tas ikke til følge.»
- - -
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Hun gjør gjeldende at det ikke bør godtas at motparten tar seg til rette på den måten som han her har gjort, da dette kan føre til at den part som er tilkjent omsorgen for et barn, vil kvie seg for å gjennomføre den fastsatte samværsordning av frykt for at barnet ikke vil komme tilbake.
På bakgrunn av den vending saken nå har tatt vil hun begjære oppnevnt sakkyndige slik at hovedforhandlingen antagelig vil bli utsatt. Når lagmannsrettens avgjørelse bygger på at hovedforhandlingen er umiddelbart forestående, er dette således ikke noe argument for at datteren ikke skal flytte tilbake til moren inntil rettskraftig dom foreligger.
Hun bestrider at D nå lever i «et rolig og harmonisk familieliv» som anført i motpartens prosesskrift av 26. august 1985. Hun viser til at hennes fraseparerte mann ikke er gift med F, som han nå lever sammen med. F's sønn på 17 år bor hos dem og D er ifølge hennes eget utsagn ofte alene hjemme sammen med ham. Den kjærende part finner dette særdeles uheldig. Hun finner det også uriktig at hennes datter skal vokse opp hos en fremmed kvinne som motparten nå har slått seg sammen med.
Hun gjør videre gjeldende at B er uskikket til å oppdra barn og særlig en datter i tenårene. Hun viser til hans opptreden overfor partenes felles sønn og overfor henne selv.
Den kjærende part viser videre til at hun har fått det beste skussmål fra sosialkurator Eva Volden ved Ringerike sosialkontor. Det kan ikke være tvil om at datteren vil få det best hos henne. Hun tilbakeviser de opplysninger motparten har gitt om hennes fravær fra hjemmet i forbindelse med arbeid og videreutdannelse. Hun har ikke hatt så hyppige nattevakter som påstått i de perioder D har vært hjemme hos henne, bortsett fra en uke da D skulle ha vært hos faren. Hun har heller ikke planer om å gå på kveldsskole; tvert imot går hun nå på arbeidsmarkedskurs på dagtid nettopp for å kunne være hjemme hver kveld.
Når det gjelder lagmannsrettens bemerkning om at det er barneloven §38, ikke tvangsfullbyrdelsesloven §262, som gir hjemmel for midlertidig forføyning i nærværende sak, viser den kjærende part til at det ved Ringerike byretts kjennelse av 16. januar 1985 er avgjort at D skal bo hos sin mor inntil rettskraftig avgjørelse foreligger. B har senere beholdt datteren hos seg i strid med denne avgjørelse. Begjæringen om midlertidig forføyning tar sikte på å gjenopprette den tilstand som er fastsatt i byrettens kjennelse, jfr. slutningens punkt 3, som nettopp bygger på barneloven §38. Det er da ikke uten videre klart at tvangsfullbyrdelsesloven §262 er uanvendelig.
A har nedlagt slik påstand:
«Prinsipalt: D skal bo hos sin mor inntil saken er rettskraftig avgjort.
Subsidiært: Politimesteren i Hamar bemyndiges til å hente D hos B og bringe henne hjem til A eventuelt B pålegges straks under løpende mulkt å bringe D tilbake til A.»
B har tatt til gjenmæle. Han henholder seg til lagmannsrettens premisser og slutning og viser for øvrig til sine bemerkninger for lagmannsretten, gjengitt i kjennelsen 5. Han har nedlagt slik påstand:
«Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 29. august 1985 stadfestes.»
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Ringerike byrett avgjorde i sin kjennelse av 16. januar 1985 at D midlertidig skulle bo hos sin mor. Avgjørelsen antas å være truffet med hjemmel i barneloven §38 tredje ledd, jfr. §42 annet ledd. En slik avgjørelse kan bare endres «når særlege grunnar talar for det», jfr. barneloven §39 annet ledd.
Lagmannsrettens avgjørelse i kjæremålssaken innebærer i realiteten en omgjøring av byrettens nevnte avgjørelse. Det fremgår ikke av kjennelsen at lagmannsretten har vurdert om vilkåret for omgjøring etter barneloven §39 annet ledd har foreligget. Det hefter således en feil ved lagmannsrettens avgjørelse.
Utvalget er etter dette kommet til at lagmannsrettens kjennelse bør oppheves og saken hjemvises til ny behandling i lagmannsretten.
Saksomkostninger er ikke påstått.
Avgjørelsen er enstemmig. - - -