Rt-1985-1258
| Instans: | Høyesterett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1985-11-09 |
| Publisert: | Rt-1985-1258 (403-85) |
| Stikkord: | Straffeprosess, Nødvendigheten av forsvarer |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse 9. november 1985 i l.nr. 176 B/1985 |
| Parter: | Statsadvokat Lars Frønsdal, aktor mot A (forsvarer advokat Ole Jakob Bae). |
| Forfatter: | Dolva, Philipson, Christiansen, Bugge, justitiarius Sandene |
| Lovhenvisninger: | Straffeprosessloven (1887) §100, §296, §297, §393 |
Dommer Dolva: Eidsivating lagmannsrett avsa den 31. august 1985 dom hvor domsslutningens pkt. 3 lyder slik:
«A, født xx.xx.1947, dømmes for forbrytelse mot straffeloven §162, første og annet ledd, jfr. femte ledd, til fengsel i 2 - to - år. I straffen fragår 2 - to - dager for utholdt varetektsfengsel.»
Saksforholdet framgår av lagmannsrettens dom.
Domfelte har påanket dommen på grunn av feil saksbehandling og har påstått lagmannsrettens dom opphevet for så vidt angår ham. Anken er i det vesentlige begrunnet slik: Det er i saken foretatt bevisopptak ved belgisk domstol etter rettsanmodning fra Norge. Domfelte var på dette tidspunkt siktet. Det var imidlertid ikke oppnevnt forsvarer for ham, og domfelte var følgelig heller ikke representert ved forsvarer ved bevisopptaket i Belgia. Bevisopptaket ble benyttet under hovedforhandlingen for lagmannsretten. Det foreligger en ubetinget opphevelsesgrunn etter straffeprosessloven §393 annet ledd nr. 5 jfr. §100 nr. 1 og 2. Det er også feil at domfelte ikke ble varslet om bevisopptaket. Dette hadde han krav på etter straffeprosessloven §277 jfr. §270. I ettertid ser man at det er mange spørsmål som burde vært søkt avklart ved bevisopptaket. Tiltalen mot ham er luftig og upresis. Det må legges til grunn at det i det foreliggende tilfelle har hatt betydning at domfelte ikke var representert ved bevisopptaket, slik at vilkåret for opphevelse foreligger også etter straffeprosessloven §393 første ledd. Ankeerklæringen omfattet også det forhold at politiet hadde forsømt å foreta undersøkelse etter fingeravtrykk på en brevvekt som ble beslaglagt på det hotellrom hvor domfelte ble pågrepet. Dette ankepunkt er imidlertid ikke opprettholdt av forsvareren for Høyesterett.
Aktor har påstått anken forkastet, og har anført en rekke grunner for dette. Det er for det første anført at bestemmelsen i straffeprosessloven §393 annet ledd nr. 5 ikke kommer til anvendelse, idet den bare gjelder for hovedforhandlingen. Videre er det anført at forsvarerkravet etter §100 nr. 1 og 2 ikke ubetinget kan gjelde ved bevisopptak i utlandet, og særlig ikke her hvor belgiske prosessregler medførte at forsvarerne ikke fikk anledning til å være til stede ved selve bevisopptaket, men måtte oppholde seg i et tilstøtende rom. Det hevdes også at domfelte ikke hadde krav på forsvarer, idet han ikke var siktet da bevisopptaket ble holdt, og videre at bevisopptaket for hans vedkommende ikke var ment til bruk under hovedforhandlingen, men til avklaring av tiltalespørsmålet. Dersom det foreligger feil ved bevisopptaket, kan dette ikke føre til opphevelse i det foreliggende tilfelle hvor påtalemyndigheten ikke har påberopt bevisopptaket som bevis, men hvor det er forsvareren som selv dokumenterte bevisopptaket under hovedforhandlingen. Det ble verken før eller under hovedforhandlingen reist innvendinger mot bevisopptaket, og forsvareren som kjente til at bevisopptaket forelå, frafalt kravet om forundersøkelse.
Jeg er kommet til at anken ikke kan føre fram.
Jeg nevner først at det belgiske bevisopptak er foretatt etter rettsanmodning fra Asker og Bærum herredsrett til vedkommende domstol i Belgia i medhold av europeisk konvensjon av 20. april 1959 om gjensidig hjelp i straffesaker. I rettsanmodningen ble det begjært rettslig avhør av tre vitner, og det er i rettsanmodningen bedt om at vitnene avhøres vedrørende sin kontakt med domfelte, foruten med ytterligere to navngitte personer som på dette tidspunkt klart var siktet, og som hadde fått oppnevnt forsvarer. Det opplyses i rettsanmodningen at en av de siktede har forklart at ett av vitnene i august 1984 innførte 150 gr. heroin fra Antwerpen til Oslo etter oppdrag fra domfelte.
Om gjennomføringen av bevisopptaket er det i ankeerklæringen opplyst følgende:
«Det utførlige bevisopptaket fra Antwerpen som er en rekke politiavhør som seinere er bekreftet under eds ansvar for en domstol, må antas å ha stor bevisbetydning i saken. Det er på det rene at norsk politi og påtalemyndighet var representert i Belgia. Videre var både advokat Benedict de Vibe som forsvarer for B, og advokat Svein Duesund som forsvarer for C, i Antwerpen på det offentliges bekostning i anledning rettsanmodningen. I hvilken grad de har innvirket på avhørene i Antwerpen er vanskelig å si. Jeg er kjent med at forsvarerne ikke fikk være tilstede under selve avhøret. Imidlertid ble det foretatt en fortløpende orientering, nærmest simultanoversettelse til forsvarerne som holdt til i et tilstøtende rom. De fikk så anledning til å be politiet om at forskjellige spørsmål ble stilt, og forskjellige problemstillinger foreholdt vitnene. Dette noe kompliserte avhørssystem skjedde formedelst etter belgisk prosesslovgivning.»
Jeg antar at domfelte da bevisopptaket ble holdt, måtte anses som siktet, selv om formell siktelse først forelå på et langt senere tidspunkt. Jeg er kommet til dette resultat etter en totalbedømmelse av situasjonen. Ved begjæringen om bevisopptak må rettsforfølgningen i slik grad sies å være rettet mot domfelte at det var behov for at han får de rettigheter som stillingen som siktet gir, Andenæs, Straffeprosessen i første instans, utgave 1962 6. Jeg nevner at domfelte i sakens innledende fase hadde vært undergitt frihetsberøvelse i to dager og avgitt politiforklaring, men senere var løslatt. Det følger av dette at domfelte skulle hatt oppnevnt forsvarer allerede ved bevisopptaket, forutsatt at bevisopptaket var av den art som omhandlet i straffeprosessloven §100 nr. 1 eller 2.
For så vidt gjelder forholdet til disse bestemmelser, antar jeg at man må legge til grunn at det bevisopptak som ble foretatt, er av en slik karakter at forsvarer skulle vært oppnevnt. Trolig er det mest dekkende å vise til §100 nr. 1 jfr. §296 og §297, men nr. 2 antas her å føre til samme resultat. For de øvrige to siktede er dette ikke tvilsomt. Jeg synes da etter omstendighetene at det ikke er mulig å betrakte forholdet annerledes når det gjelder domfelte - selv om påtalemyndigheten senere inntok det standpunkt at den for sitt vedkommende ikke fant grunn til å benytte bevisopptaket under hovedforhandlingen. Gjennomføringen av en slik regel kan imidlertid by på problemer når det dreier seg om bevisopptak i utlandet. Både praktisk og rettslig kan forholdene gjøre det vanskelig eller umulig å oppfylle norsk retts krav dersom den oppfattes som en ubetinget regel. Dette illustreres av forholdene i den foreliggende sak hvor det så vidt forstås etter belgisk rett ikke var adgang for forsvarerne til å være til stede i samme rom hvor vitnene avga forklaring ved politiavhør, selv om det likevel synes som om de ville hatt muligheter for å foranledige at det ble stilt supplerende spørsmål før forklaringene ble bekreftet med ed for domstolen. Den omstendighet at den belgiske lov begrenser forsvarernes muligheter på denne måten, kan imidlertid neppe frita fra å forsøke å ivareta de rettssikkerhetsgarantier som følger av norsk rett så langt dette er mulig. Jeg viser til at det er slik man har forholdt seg for de øvrige to siktedes vedkommende.
Til orientering viser jeg til at den tilsvarende regel i den nye straffeprosesslovs §97 bestemmer at hvor siktede skal ha forsvarer under hovedforhandlingen, skal han også ha det ved bevisopptak til bruk for denne «om ikke retten finner det ubetenkelig å fremme bevisopptaket uten forsvarer». Av forarbeidene framgår at dette etter omstendighetene kan få anvendelse ved bevisopptak i utlandet, straffeprosesslovkomiteens utredning side 192. Man har således funnet behov for at reglene ikke bør være for kategoriske. Paragraf 97 forutsetter imidlertid at spørsmålet vurderes på forhånd.
Jeg er etter dette blitt stående ved at det nok må anses som en feil at domfelte ikke fikk forsvarer og ble varslet om bevisopptaket i Belgia.
Spørsmålet blir så hvilken virkning dette har. Forsvareren hevder at den feil at domfelte ikke hadde forsvarer ved bevisopptaket, omfattes av §393 annet ledd nr. 5, slik at den ubetinget må lede til opphevelse. Etter ordlyden er regelen ikke begrenset til hovedforhandlingen. Jeg mener imidlertid at bestemmelsen slik som hevdet av aktor, må forstås i likhet med de øvrige reglene i annet ledd. Dette betyr at bestemmelsen om betydningen av beskikkelse av forsvarer bare får anvendelse ved selve pådømmelsen av saken, ikke på bevisopptak til bruk for hovedforhandlingen. Denne lovforståelse innebærer at feil på tidligere stadier i straffesaken ikke tillegges betydning uten videre, men at betydningen vurderes konkret etter samme paragrafs første ledd. Jeg nevner at Hagerup gir klart uttrykk for en slik forståelse i Den norske straffeproces, bind II, 2. utgave 1905 67. Også Salomonsen, Den norske straffeproceslov med kommentar, bind I, 2. utgave 1925 21 note 7 må trolig forstås slik. Jeg kan ikke se at spørsmålet er avgjort i praksis, og hvordan gjeldende lov er å forstå er heller ikke nærmere drøftet i forarbeidene til den nye straffeprosessloven. Spørsmålet er her regulert i §360 annet ledd nr. 7 jfr. §97. Som jeg tidligere har nevnt, gir imidlertid bestemmelsen i §97 anledning til å unnlate å oppnevne forsvarer for siktede i en viss utstrekning.
Jeg antar etter dette at betydningen av feilen i det foreliggende tilfelle må vurderes i forhold til §393 første ledd. Feilen kan da bare komme i betraktning dersom det finnes sannsynlig at den har virket bestemmende på dommens innhold. Jeg kan ikke se at det er tilfelle i den foreliggende sak. Av lagmannsrettens utførlige bemerkninger om straffutmålingen må jeg trekke den slutning at bevisopptaket i Belgia ikke kan ha virket bestemmende for avgjørelsen av skyldspørsmålet. For øvrig understreker jeg at forsvareren før hovedforhandlingen har hatt anledning til å vurdere om det var grunn til å foreta rettslig forundersøkelse i saken, men frafalt det. Forsvareren har heller ikke under hovedforhandlingen i lagmannsretten reist formelle innsigelser mot bevisopptaket eller begjært hovedforhandlingen utsatt for supplering av bevisopptaket. Det var også forsvareren som foranlediget at bevisopptaket ble dokumentert.
Jeg stemmer etter dette for denne kjennelse:
Anken forkastes.
Dommer Philipson: Jeg er enig med førstvoterende.
Christiansen, Bugge og justitiarius Sandene: Likeså.