Rt-1985-179

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1985-02-15
Publisert:	Rt-1985-179 (43-85)
Stikkord:	Familierett
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 15. februar 1985 i l.nr. 43 B/1985
Parter:	A (h.r.advokat Else Bugge Fougner) mot B (advokat Jens Freuchen - til prøve).
Forfatter:	Holmøy, Sinding-Larsen, Backer, Philipson, Røstad
Lovhenvisninger:

Dommer Holmøy: A og B ble skilt ved Kristiansand byretts dom av 21. oktober 1982. I dommen ble det blant annet også truffet bestemmelse om foreldreansvar og samværsrett i forhold til sønnen C. Byrettens domsslutning på disse punkter lyder:

«2. Foreldremyndigheten over sønnen C, født xx.xx.1980, overtas av A.

3. B har rett til samvær med sønnen 1 ettermiddag i uken, annenhver helg, 14 dager i sommerferien og jul- eller påskeferie.»

B påanket dommen blant annet for så vidt angikk avgjørelsen av foreldreansvaret til Agder lagmannsrett. Lagmannsretten avsa 14. november 1983 dom der det i domsslutningen er følgende bestemmelser om foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett:

«2. B og A skal ha foreldreansvaret sammen over sønnen C, født xx.xx.1980. C skal bo fast hos B som skal ha den daglige omsorg for ham.

3. A har rett til samvær med sønnen C en ettermiddag i uken, annenhver helg, 14 dager i sommerferien og jule- eller påskeferien.»

For ordens skyld nevnes at den ankende part etter lagmannsrettens dom har fått bevilling til å ta navnet A som slektsnavn. Fra ankemotpartens side er opplyst at hans navn etter norsk navneskikk er B.

A har påanket lagmannsrettens dom om foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett til Høyesterett. Tvisten er for Høyesterett reelt sett begrenset til spørsmålene om foreldreansvar og daglig omsorg, idet partene er enige om samværsrett for den av foreldrene som ikke får den daglige omsorg, og om omfanget av samværsretten.

Om saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere retter vises til domsgrunnene.

Etter begjæring fra den ankende part ble det oppnevnt sakkyndige for Høyesterett. Etter felles forslag ble sjefpsykolog ved Barne- og ungdomspsykiatrisk poliklinikk ved Aust-Agder Sentralsykehus, Kenneth Pettersen og overlege ved Barne- og ungdomspsykiatrisk avdeling ved Telemark Sentralsykehus, Ørnulf Olsson, oppnevnt. De sakkyndige har avgitt en felles erklæring, datert 25. januar 1985. De sakkyndige konkluderer med at faren bør ha omsorgen for gutten, og at han alene bør ha foreldreansvaret.

Til bruk for Høyesterett har videre partene og i alt fjorten vitner forklart seg ved bevisopptak; fem av vitnene har ikke forklart seg for de tidligere retter. For Høyesterett er også fremlagt enkelte nye dokumenter.

Den ankende part gjør for Høyesterett prinsipalt gjeldende at partene bør ha foreldreansvaret for gutten sammen, slik lagmannsretten har fastsatt. Hun mener imidlertid at hun bør tilkjennes den daglige omsorg.

Felles foreldreansvar er etter den ankende parts mening begrunnet i dette tilfelle fordi en slik ordning vil gi partene en gjensidig trygghet for at den ene av foreldrene ikke kan flytte med gutten til et annet land mot den annens vilje, jfr. barneloven §34 fjerde ledd. Uoverensstemmelsene mellom partene er etter den ankende parts mening ikke av en slik karakter at de vil vanskeliggjøre en ordning med felles foreldreansvar.

For det tilfelle at Høyesterett skulle finne at det etter loven ikke kan gis dom for felles foreldreansvar i dette tilfelle, nedlegger den ankende part subsidiært påstand om at hun skal tilkjennes foreldreansvaret alene.

Den ankende part tar sterkt avstand fra de sakkyndiges konklusjon om at faren bør ha den daglige omsorg. Hun gjør generelt gjeldende at vurderingene i de sakkyndiges erklæring av hennes personlighet og av guttens reaksjoner ikke har dekning i deres premisser. De sakkyndiges vurderinger av henne kan skyldes at de ikke har hatt tilstrekkelig forståelse for hennes kulturelle bakgrunn og temperament og hennes følelse av svik fra ankemotpartens side. Hun påpeker også at de sakkyndige bare har hatt en observasjon av C sammen med både faren og hans samboer. Observasjonen fant sted i deres hjem der også samboerens to barn var til stede, og C lekte med dem. Situasjonen var derfor en annen enn under de fire observasjoner hos moren, der C var alene sammen med henne og hennes samboer.

Moren fremhever at C nå er nærmest knyttet til henne. Hun hadde hovedomsorgen for ham de 13 første måneder før hun reiste til Z. Den første tid etter at hun kom tilbake i mai 1982, delte partene omsorgen, men hun har nå hatt eneomsorgen i vel to år. Alle vitneuttalelser gir uttrykk for at C er en meget veltilpasset gutt. Skifte av omsorgsperson og skifte av miljø, som også vil innebære skifte av barnehage, vil være en belastning for ham.

Etter den ankende parts mening må partene anses likeverdige hva personlige egenskaper angår.

Hun fremhever at man ikke kan belaste henne at hun reiste fra gutten til Z da han var 13 måneder. Grunnen til reisen og hennes langvarige fravær var at hennes mor var alvorlig syk. Man må i denne forbindelse ta hensyn til den meget sterke familietilknytning i Z, spesielt i forholdet mellom foreldre og døtre. Hun mener for øvrig at det var en avtale mellom partene at ankemotparten skulle komme etter til Z sammen med sønnen.

Under henvisning til at det brukes mot henne at hun overfor C uttaler seg nedsettende om hans far, vil hun på sin side gi uttrykk for at C har formidlet nedsettende uttalelser om henne som han har hørt av faren.

Også partenes ytre miljø må anses likeverdige. Både morens og farens samboer vurderes positivt, og C har et godt forhold til begge.

Etter den ankende parts mening er det ikke riktig, som lagmannsretten har forutsatt, at en overføring av omsorgen til faren vil være den ordning som best vil sikre at C får kontakt med begge foreldre. Etter lagmannsrettens dom har hun etablert et samboerforhold med en nordmann, og de tar nå sikte på å gifte seg. Det er ikke aktuelt for henne å flytte tilbake til Z. Hun mener imidlertid at det på lengre sikt ikke kan utelukkes at ankemotparten og hans samboer vil reise tilbake til sitt hjemland, Æ.

Den ankende part fremhever endelig at det i en sak som denne vil være et langt større tap for henne enn for ankemotparten ikke å bli tilkjent omsorgen.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

«Prinsipalt:

1. A og B tilkjennes i fellesskap foreldreansvaret for sønnen C, født xx.xx.1980.

2. A tilkjennes alene omsorgen for gutten.

Subsidiært:

A tilkjennes alene foreldreansvaret for sønnen C, født xx.xx.1980.

Atter subsidiært:

A tilkjennes samværsrett til sønnen C en ettermiddag i uken, annenhver weekend fra fredag ettermiddag til søndag aften, deling av jule- og nyttårshelgen, annenhver vinter- og påskeferie, samt 4 uker om sommeren.

I alle tilfelle tilkjennes det offentlige omkostningene for byrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Ankemotparten har i det vesentlige gjort gjeldende:

Hensynet til barnet taler sterkt for at faren får omsorgen. Dette er i dag enda klarere enn det var ved lagmannsrettens dom. Selv om det nå kan synes noe mindre sannsynlig at moren vil reise til Z med barnet slik lagmannsretten forutsatte, er det flere grunner for at faren bør få omsorgen. Ankemotparten støtter seg til de sakkyndiges erklæring som klart konkluderer med at han bør ha omsorgen. De sakkyndiges vurdering bygger på en rekke observasjoner og samtaler, og det er ikke grunnlag for å hevde - slik den ankende part gjør - at deres vurderinger ikke er solid underbygget.

Ankemotparten mener at C er mest knyttet til ham. Den sterke kontakt mellom far og sønn ble etablert i de 13 måneder moren var i Z, og er siden opprettholdt ved jevnlige samvær. Med støtte i de sakkyndiges erklæring hevdes at faren har en bedre innlevelsesevne i barnets behov enn moren. Moren har ikke samme evne til å sette seg inn i barnets følelsesmessige behov. Etter de sakkyndiges erklæring vil det være en klar risiko for guttens utvikling hvis han blir boende hos moren. Morens hatefulle innstilling overfor faren formidles til gutten og bringer ham inn i en alvorlig lojalitetskonflikt. Etter ankemotpartens mening er det ikke noe grunnlag for den ankende parts beskyldninger mot ham. Selv har han vist en åpen og aksepterende holdning overfor henne.

Ankemotparten hevder videre at han har vist en større evne enn den ankende part til å la egne behov vike for sønnens. Av hensyn til sønnen gikk han i sin tid med på å flytte fra hjemmet da forholdet mellom partene var blitt vanskelig. Han mener man savner en naturlig forklaring på at den ankende part kunne være så lenge som 13 måneder borte fra sønnen. Han bestrider at det var noen avtale mellom partene at han skulle komme etter til Z.

På grunn av den tilknytning som C har til faren, og også til hans miljø - hans samboer og hennes to barn - vil en flytting ikke være noe betenkelig.

Det fremheves i denne forbindelse at morens forhold er lite stabile. Hun har flyttet fem ganger i løpet av to og et halvt år, riktignok to av gangene fra studentleiligheter hvor hun ikke kunne bo om sommeren. Det må anses usikkert hvor lenge hennes forhold til samboeren, som er 11 år yngre enn henne, vil vare. Hennes fremtidige arbeids- og bosituasjon er usikker. Det er også usikkert om hun vil fortsette å bo i området etter endt utdannelse.

Det er fremdeles en aktuell mulighet for at den ankende part vil reise tilbake til Z, og at hun da vil ta med seg C. Et felles foreldreansvar vil ikke være noen sikker ganranti mot at så kan skje. På grunn av de politiske forhold i Æ, som er hans og hans samboers hjemland, er det utelukket at de kan reise tilbake dit.

Ankemotparten mener at C vil få den best samlede foreldrekontakt om han får omsorgen.

Dersom han får omsorgen, bør han prinsipalt tilkjennes foreldreansvaret alene. På grunn av forholdet mellom partene vil det kunne bli problemer med et felles foreldreansvar som ankemotparten gikk inn for i lagmannsretten. Det vises til forutsetningen i loven forarbeider om at det bare i spesielle tilfelle kan gis dom på felles foreldreansvar.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

«Prinsipalt:

1. B tilkjennes foreldreansvaret for sønnen C, født xx.xx.1980.

2. A har rett til samvær med C født xx.xx.1980 annenhver helg fra fredag ettermiddag til søndag kveld, en ettermiddag i uken, annenhver jule- og nyttårshelg, annenhver vinter- og påskeferie og 4 uker om sommeren.

Subsidiært:

Lagmannsrettens dom stadfestes for så vidt angår domsslutningens pkt. 2.

Atter subsidiært:

B har rett til samvær med C født xx.xx.1980 annenhver helg fra fredag ettermiddag til søndag kveld, en ettermiddag i uken, annenhver jule- og nyttårshelg, annenhver vinter- og påskeferie og 4 uker om sommeren.

Atter subsidiært:

For det tilfelle at A tilkjennes den daglige omsorgen, skal de ha felles foreldreansvar.

I alle tilfelle:

Det offentlige tilkjennes saksomkostninger for B for alle retter.»

Jeg er kommet til at anken bør tas til følge, men vil tilføye at jeg har funnet saken tvilsom.

Som lagmannsretten legger jeg til grunn at C er nær knyttet til begge foreldre, og at begge er vel kvalifisert til å ha omsorgen for ham. Etter de opplysninger som for øvrig foreligger i saken, finner jeg ikke å kunne slutte meg til de sakkyndiges vurdering om at moren for så vidt angår «forståelse for C's dypereliggende følelsesmessige behov og hans tilstand på dette område», «virker lite og til dels svært lite på bølgelengde med gutten».

Jeg forstår de sakkyndiges erklæring slik at deres generelle vurdering av moren først og fremst bygger på at hun har en sterk negativ holdning til ankemotparten og hans samboer, og at hun også søker å formidle denne holdning til sønnen. Jeg har full forståelse for at dette må skape problemer for sønnen, som føler seg sterkt knyttet til begge foreldre. På samme måte må det skape problemer for ham dersom det er riktig - som hevdet - at også faren uttaler seg negativt om moren overfor sønnen. Om dette siste er tilfelle, har jeg ikke grunnlag for å vurdere. Jeg legger heller ingen vekt på dette moment ved vurderingen av faren. Etter de opplysninger som foreligger, finner jeg det overhodet ikke tvilsomt at han er vel egnet til å ha omsorgen for gutten.

Jeg finner for mitt vedkommende at også moren er vel kvalifisert til å ha omsorgen. Det har som nevnt vært anført at hun søker å formidle sin negative holdning overfor faren og hans samboer til sønnen. Dette gir imidlertid etter min mening ikke grunnlag for en generell vurdering om at hun har liten evne til å forstå sønnen på det følelsesmessige plan.

De sakkyndiges uttalelse om at C er i ferd med å utvikle negative trekk hva personlighetsfungering angår, underbygges ikke av de opplysninger som ellers foreligger i saken. Etter uttalelser fra guttens førskolelærer og andre vitner som har godt kjennskap til ham, er han en meget veltilpasset gutt. Det er også nærliggende å gå ut fra at morens sterke reaksjoner overfor faren og hans samboer vil bli dempet dersom hun blir tilkjent omsorgen ved endelig dom og ikke lenger føler seg utsatt for den trussel som en overføring av sønnen til faren må ha vært for henne.

Jeg kan heller ikke på annet grunnlag se at moren på grunn av sine personlige egenskaper ikke skulle være egnet til å ha omsorgen for gutten. I likhet med lagmannsretten finner jeg at det etter forholdene ikke kan legges vesentlig vekt på at hun reiste til Z da han var 13 måneder og hadde et langvarig opphold der.

Som lagmannsretten legger jeg til grunn at C har en nær tilknytning til begge foreldre. Etter lagmannsrettens dom har han fortsatt å bo hos moren, og jeg mener det må antas at han nå er nærmest knyttet til henne. Selv om han også har opprettholdt en meget nær tilknytning til faren, vil det etter min mening kunne være en belastning for ham å flytte fra moren til faren. Han vil i tilfelle også måtte slutte i den barnehage som han har gått i ca halvannet år, og hvor han har trives bra.

Det synes riktig - som anført av ankemotparten - at morens fremtidige bo- og arbeidsforhold er usikre, og at farens forhold for så vidt er mer stabilisert. Jeg finner etter omstendighetene at det ikke kan legges noen stor vekt på dette forhold. Moren har i de over to år hun alene har hatt hovedomsorgen for gutten, vist at hun kan innrette seg slik at gutten får fullt tilfredsstillende forhold. Jeg finner ikke grunn til å tvile på at hun fortsatt vil gjøre det.

Jeg finner at det i dag ikke kan forutsettes at C vil få en bedre samlet foreldrekontakt dersom faren får omsorgen. Lagmannsrettens vurdering bygger først og fremst på muligheten for at moren, hvis hun ble tilkjent foreldreansvaret, ville reise tilbake til Z og ta med seg sønnen. Etter lagmannsrettens dom har moren etablert et samboerforhold, og både hun og hennes samboer har gitt uttrykk for at de vil gifte seg. Det synes i dag iallfall ikke å være en så nærliggende mulighet for at moren vil reise til Z at det er grunn til å legge vekt på den ved avgjørelsen av omsorgsspørsmålet. Jeg går heller ikke inn på noen vurdering av muligheten for at faren en gang i fremtiden vil reise tilbake til Æ. For øvrig vil partene få en betryggelse for at den ene ikke tar barnet med seg ut av landet mot den annens ønske ved at de får foreldreansvaret sammen; dette spørsmål kommer jeg tilbake til.

For øvrig bemerkes at etter de påstander som partene har nedlagt om samværsrett, vil C få en relativt god kontakt også med den av foreldrene som ikke får den daglige omsorg. Etter de opplysninger som foreligger, har det ikke vært store problemer med gjennomføring av samvær for faren i den tid gutten har bodd hos moren.

I en sak som denne hvor begge foreldre må anses vel skikket for å ha omsorgen, er det vanskelig å vurdere hvilken løsning som vil være den beste for C - om mor eller far får den daglige omsorg for ham. Etter omstendighetene finner jeg derfor å burde se hen til at det må forutsettes å bli et større tap for moren enn for faren å ikke få omsorgen. Hun kom til landet sammen med ankemotparten som var politisk flyktning. Oppløsningen av ekteskapet må sammen med savnet av familien i Z ha vært en sterk belastning. Etter bruddet mellom partene har hun siden november 1982 alene hatt den daglige omsorgen for sønnen ved siden av at hun har vært under utdanning.

Når moren får den daglige omsorg for sønnen, vil det være i samsvar med begge parters påstander at de får foreldreansvaret sammen. En slik ordning vil som nevnt gi partene en betryggelse for at den ene ikke reiser med sønnen ut av landet mot den annens vilje. De uoverensstemmelser som er til stede mellom partene, er ikke av en slik karakter at de skulle innebære vesentlig betenkeligheter for en ordning med felles foreldreansvar.

For så vidt angår samværsretten, har partene nedlagt reelt sett sammenfallende påstander. Disse legges til grunn.

Anken har ført frem. Etter forholdene finner jeg at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen retter, jfr. unntaksregelen i tvistemålsloven §172 annet ledd, jfr. §180 annet ledd. Begge parter har hatt fri sakførsel for alle retter.

Jeg stemmer for denne dom:

1. A og B tilkjennes i fellesskap foreldreansvaret for sønnen C, født xx.xx.1980.

2. Sønnen skal bo fast hos A.

3. B har rett til samvær med sønnen en ettermiddag i uken, annen hver helg fra fredag ettermiddag til søndag aften, annenhver jule- og nyttårshelg, annenhver vinter- og påskeferie og fire uker om sommeren.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen retter.

Dommer Sinding-Larsen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Kst. dommer Backer, dommerne Philipson og Røstad: Likeså.

Av byrettens dom (byrettsdommer Håkon Børresen):

B, som er født xx.xx.1954 og er politisk flyktning fra Æ, kom i 1976 til Z, der han ble kjent med A, som er født xx.xx.1951 og studerte til ingeniør i Z. De inngikk ekteskap den 24. mai 1978 og reiste året etter sammen til Norge, hvor de den første tid bodde i X og fra sommeren 1979 i Y. Mannen fikk her arbeid på - - - Sagbruk og Høvleri, som også skaffet ham en leilighet tilhørende bedriften mot at han utførte vaktoppdrag på overtid. 14. februar 1980 fikk de et barn, sønnen C. I april 1981 reiste fruen alene tilbake til Z for å ta seg av sin mor som var blitt alvorlig syk, samt om mulig å avslutte sin ingeniørutdannelse. Hun kom tilbake til Y den 5. mai 1982 og ektefellene har siden bodd sammen i - - -veien 4 i en leilighet de var blitt skaffet der.

Etter forliksmegling den 13. mai 1982 har ektemannen v/advokat Jens Freuchen ved stevning av 27. mai 1982 reist søksmål ved Kristiansand byrett med krav om å bli tilkjent foreldreansvaret over sønnen, idet partene er enige om separasjon. - - -