Rt-1986-1104

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1986-10-24
Publisert:	Rt-1986-1104 (402-86)
Stikkord:	Kjøpsrett, Avbetaling, Erstatning i kontraktsforhold
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 24. oktober 1986 i l.nr. 158 B/1986
Parter:	Gunnar Arne Brødsjø (advokat Emil Thorkildsen) mot Pay & Brinck A/S (advokat Gunnar Sørlie - til prøve).
Forfatter:	Halvorsen, Røstad, Hellesylt, Langvand, Christiansen
Lovhenvisninger:	Avbetalingsloven (1916) §3, §4, §12, Kjøpsloven (1907) §53, Tvistemålsloven (1915) §180, §2, Avtaleloven (1918) §36

Dommer Halvorsen: Saken gjelder tre spørsmål i tilknytning til kjøp av en gravemaskin på avbetaling, nemlig: i hovedsøksmål - selgers krav på restoppgjør etter utleveringsforretning i medhold av avbetalingsloven av 21. juli 1916; i motsøksmål - kjøpers krav på erstatning i forbindelse med utleveringsforretningen og hans krav på erstatning for påstått tap av inntekt forårsaket av selgers kontraktsstridige forhold.

I mai 1979 kjøpte maskinentreprenør Gunnar Arne Brødsjø av Pay & Brinck A/S en ny Caterpillar 235 gravemaskin i 40-tonns klassen på avbetaling. Maskinen ble levert 20. mai 1979, samme dag som endelig kjøpekontrakt var inngått.

Ved utleveringsforretning avholdt 3. juni 1981 ble gravemaskinen besluttet utlevert til Pay & Brinck. Samtidig ble Pay & Brinck's tilgodehavende etter taksering av maskinens verdi i medhold av avbetalingsloven §12 annet ledd og oppstilling over partenes mellomværender i henhold til §3 og §4, beregnet til 260472,18 kroner. - I beregningen er også medtatt Pay & Brinck's krav på betaling for reparasjon av gravemaskinens bom etter havari i Aurland 1. oktober 1980. Dette krav omfattes ikke direkte av de poster selgeren kan godskrives etter §4. - Utleveringsforretningen ble ikke påklaget.

I september 1981 reiste Pay & Brinck A/S søksmål ved Kragerø herredsrett med påstand om å bli tilkjent sitt tilgodehavende etter utleveringsforretningen, samt betaling for en tidligere reparasjon av maskinens gravestikke i Aurland 26. juni 1980. Brødsjø påstod seg frifunnet og reiste motsøksmål med krav om skadeserstatning oppad begrenset til 1000000 kroner. Herredsretten avsa 27. november 1982 dom med slik domsslutning:

«I hovedsøksmålet:

1. Gunnar Arne Brødsjø dømmes til å betale Pay & Brinck A/S kr. 258494,- - tohundreogfemtiåttetusenfirehundreognittifire - kroner - med tillegg av 15 - femten - prosent årlig rente fra 3. juni 1981 til betaling skjer.

2. For øvrig frifinnes Gunnar Arne Brødsjø.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

I motsøksmålet:

1. Pay & Brinck A/S frifinnes.

2. Gunnar Arne Brødsjø dømmes til å betale saksomkostninger til Pay & Brinck A/S med kr. 7400,- - sjutusenfirehundrekroner -. Oppfyllelsesfristen for begge søksmål er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.»

I dommen fikk Pay & Brinck medhold i sitt krav på restoppgjøret etter utleveringsforretningen, dog med en mindre reduksjon av det beregnede beløp, idet dette inkluderte for høye renter. Brødsjø ble frifunnet for kravet om betaling for reparasjonen av gravestikken.

Gunnar Arne Brødsjø påanket dommen til Agder lagmannsrett både for så vidt angår hovedsøksmålet og motsøksmålet. Lagmannsretten avsa 20. desember 1983 dom med slik domsslutning:

«I hovedsøksmålet:

1. Herredsrettens dom, domsslutningens post 1 og post 3, stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Gunnar Arne Brødsjø til Pay & Brinck A/S kr. 13296,- - trettentusentohundreognittiseks -.

3. Betalingsfristen etter post 1 og post 2 er 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

I motsøksmålet:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Gunnar Arne Brødsjø til Pay & Brinck A/S kr. 13296,- - trettentusentohundreognittiseks - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.»

Brødsjø har påanket lagmannsrettens dom i sin helhet til Høyesterett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Om det nærmere saksforhold og partenes anførsler for de tidligere instanser viser jeg til herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Til bruk for Høyesterett er det ved bevisopptak gitt partsforklaring av Gunnar Arne Brødsjø og avhørt 13 vitner. Fire av vitnene er nye for Høyesterett. Disse vitner er ført av den ankende part i forbindelse med nye anførsler for Høyesterett. Brødsjø hevder nå som sitt hovedgrunnlag at Cat. 235-gravemaskinene har hatt en fundamental mangel ved at bommen er feilkonstruert eller for svakt dimensjonert. Denne mangel førte til at maskinen brøt sammen 1. oktober 1980. Den ankende part har frafalt flere tidligere anførsler, bl.a. innsigelser basert på formelle feil ved utleveringsforretningen og på partenes kontomellomværende i forbindelse med transportene av Brødsjøs tilgodehavender hos Ingeniør Thor Furuholmen A/S. Det er fremlagt noen nye dokumenter for Høyesterett som jeg ikke skal gå nærmere inn på.

Gunnar Arne Brødsjø har i hovedtrekk gjort gjeldende:

En begynnende sprekkdannelse i maskinens bomnese ble oppdaget allerede i august/september 1979. Han reklamerte straks muntlig til Pay & Brinck's selger, Gunnar Åmlid. Åmlid beroliget ham med at det ikke var noen umiddelbar fare, men at sprekken burde holdes under oppsikt. Pay & Brinck har erkjent at firmaet i praksis godtar muntlig reklamasjon. Brødsjø måtte oppfatte Åmlid slik at Pay & Brinck godtok reklamasjonen og påtok seg ansvaret for en slik utvikling av sprekken som senere faktisk skjedde i september/oktober 1980. Etter Brødsjø's instruks kontrollerte hans maskinkjører, Willy Skogli, sprekken hver dag fra april/mai 1980 i forbindelse med smøring av maskinen.

Når Pay & Brinck's inspektør, Terje Pettersen, ikke registrerte sprekken ved sin inspeksjon 27. mai 1980, mener Brødsjø at dette må skyldes at inspeksjonen var overfladisk. Dessuten var sprekken så liten at den ville være vanskelig å oppdage dersom bomnesen var tilgriset av fett. Rapporten som ble skrevet etter besiktigelsen, virker ikke tillitvekkende. Den inneholder således feil navnangivelse, og det er uklart hvorfor besiktigelsen ble foretatt. At Pay & Brinck's servicemekaniker, Øyvind Ruud, ikke la merke til sprekken da han skiftet ut gravestikken i Aurland 26. juni 1980, kan igjen skyldes tilgrising av fett.

Da Willy Skogli oppdaget utvidelsen av sprekken i september 1980, reklamerte Brødsjø på nytt muntlig til Pay & Brinck. Gunnar Åmlid lovet da at byttebom skulle bli sendt til Aurland. Brødsjø snakket ved denne anledning også med gruppeleder Arild Opheim i Pay & Brinck's reklamasjonsavdeling i Oslo.

Selv om reklamasjonsfristen etter kontrakten nå var utløpt, var reklamasjon skjedd i tide, idet det dreide seg om den samme sprekk som var reklamert i august/september 1979 og som nå hadde utvidet seg. Pay & Brinck hadde da utbedringsplikt etter kontrakten. Den reparasjon som deretter av Pay & Brinck's folk ble rekvirert ved Furuholmens verksted i Aurland, var et ledd i utbedringsplikten. Denne plikt bestod da også etter at det viste seg at reparasjonen ikke holdt og maskinen brøt sammen 1. oktober 1980.

Subsidiært anfører Brødsjø at selv om det ikke hadde vært reklamert i tide, slik at Pay & Brinck ikke på dette tidspunkt hadde utbedringsplikt, påtok selskapet seg en selvstendig plikt til å sette maskinen i stand ved å rekvirere reparasjonen ved Furuholmens verksted.

Fordi Pay & Brinck hadde utbedringsplikt etter skaden 1. oktober 1980, men misligholdt denne plikt, var det ikke grunnlag for å kreve utleveringsforretning i medhold av avbetalingsloven §2.

Den ankende part hevder at Pay & Brinck, slik forholdene ligger an, må ha bevisbyrden både for at skaden ikke skyldes en opprinnelig mangel og for at reklamasjonen ikke skjedde i tide.

Gunnar Arne Brødsjø har, som nevnt, for Høyesterett anført som sitt hovedgrunnlag at bruddet i bomnesen skyldtes en fundamental feilkonstruksjon eller dimensjoneringssvakhet. Dette hevder han at Pay & Brinck's ansatte og ledelse kjente til. Flere av de nye vitner har redegjort for den høye skadefrekvens disse maskiner hadde på graveutstyret. Selgeren har derfor opptrådt svikaktig eller iallfall grovt uaktsomt ved å selge maskinen uten å gjøre oppmerksom på denne helt vesentlige mangel. I tillegg anfører Brødsjø at bomnesen hadde opprinnelige materialfeil. Selv om reklamasjonsfristen ikke skulle være overholdt, må Pay & Brincks forhold lede til at selskapet ikke kan påberope seg fristoversittelsen. Den ankende parts prosessfullmektig har nøye gått inn på omstendighetene ved de påståtte mangler og fremholdt de rettslige konsekvenser han mener må trekkes.

Brødsjø grunner sitt erstatningskrav i motsøksmålet på de samme anførsler som han mener må lede til frifinnelse i hovedsøksmålet. Misligholdet av utbedringsplikten og gjennomføringen av den uhjemlede utleveringsforretningen gir således grunnlag for krav på erstatning for det tap han er blitt påført. Pay & Brinck kan ikke påberope seg kontraktens klausul om ansvarsbegrensning i dette tilfellet. For det første gjelder ikke begrensningen når utbedringsplikten blir misligholdt. Dernest følger det av alminnelige kontraktsgrunnsetninger, som bl.a. har nedfelt seg i kjøpsloven §53 og avtaleloven §36, at begrensningsreglene ikke kan påberopes etter omstendighetene i denne sak.

Påstanden i motsøksmålet er for Høyesterett endret slik at erstatningskravet er begrenset oppad til 330400 kroner. Av dette refererer 246400 kroner seg til inntektstap og 84000 kroner til tap ved at maskinen ble for lavt taksert under utleveringsforretningen. Takst foretatt i medhold av avbetalingsloven §12 annet ledd hevder Brødsjø ikke er bindende i en senere erstatningssak. Maskinen ble solgt for 650000 kroner. Differansen mellom denne salgssum og takstsummen på 450000 kroner, tillagt påkostninger på 116000 kroner, begrunner da erstatningskrav på 84000 kroner.

Gunnar Arne Brødsjø har nedlagt slik påstand:

«I hovedsøksmålet.

Gunnar Arne Brødsjø frifinnes.

I motsøksmålet.

Gunnar Arne Brødsjø tilkjennes erstatning fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til kr. 330400,-.

Pay & Brinck A/S dømmes til å betale 15% årlig rente:

av kr. 84000,- fra 3. juni 81 til 31. januar 86,

av kr. 16000,- fra 1. januar 81 til 31. januar 86,

av kr. 57600,- fra 1. januar 82 til 31. januar 86,

av kr. 57600,- fra 1. januar 83 til 31. januar 86,

av kr. 57600,- fra 1. januar 84 til 31. januar 86 og

av kr. 57600,- fra 1. januar 85 til 31. januar 86.

Fra 1. februar 86 til betaling skjer betaler Pay & Brinck A/S 18% årlig rente av kr. 330400,-.

I begge søksmål.

Gunnar Arne Brødsjø tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Pay & Brinck A/S henholder seg med et par forbehold til lagmannsrettens dom. Man har i det vesentlige vist til og nærmere utdypet og supplert den begrunnelse som er gitt i dommen. Det bestrides at det har foreligget noen konstruksjons- eller dimensjoneringsfeil ved maskinen.

Pay & Brinck A/S har nedlagt slik påstand:

«1. I hovedsøksmålet: Gunnar Arne Brødsjø betaler til Pay & Brinck A/S kr. 258494,- med tillegg av 15% årlig rente fra 3. juni 1981 til 31. januar 1986, og 18% årlig rente fra 1. februar 1986 til betaling skjer.

2. I motsøksmålet: Pay & Brinck A/S frifinnes.

3. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Gunnar Arne Brødsjø til Pay & Brinck A/S kr. 65420,80 med tillegg av 18% årlig rente fra forfallstid, jfr. pkt. 6 nedenfor, til betaling skjer.

4. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Gunnar Arne Brødsjø til Pay & Brinck A/S kr. 26592,- med tillegg av 15% årlig rente fra 6. januar 1984 til 31. januar 1986, og 18% årlig rente fra 1. februar 1986 til betaling skjer.

5. I saksomkostninger for herredsretten betaler Gunnar Arne Brødsjø til Pay & Brinck A/S kr. 7400,- med tillegg av 15% årlig rente fra 1. januar 1983 til 31. januar 1986 og 18% årlig rente fra 1. februar 1986 til betaling skjer.

6. Oppfyllelsesfristen er 2 uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.»

Jeg er kommet til samme resultat som de tidligere instanser og kan i det vesentlige slutte meg til lagmannsrettens bevisvurdering og den begrunnelse lagmannsretten har gitt. Jeg finner det således ikke bevist at Brødsjø har reklamert over mangler ved bomnesen før reklamasjonsfristen utløp og kan heller ikke se at materialet i saken gir grunnlag for å anta at det før utløpet av denne frist har foreligget en mangel. Om disse forhold vil jeg ellers bemerke:

Brødsjø undertegnet kontrakt om avbetalingskjøp med klar henvisning til Maskingrossisternes Forenings salgsbetingelser som var vedlagt kontrakten. Gyldigheten av disse vilkår er erkjent. Vilkårenes pkt. 16.2 fastsetter en reklamasjonsfrist på «12 måneder eller 1500 timeteller-timer, hva som måtte inntreffe først, regnet fra overleveringsdagen». Gravemaskinen ble, som tidligere nevnt, levert 20. mai 1979.

Den 27. mai 1980 ble maskinen besiktiget av Pay & Brinck's inspektør Terje Pettersen. Av besiktigelsesrapporten fremgår at maskinens timetellerstand var 1975 timer. På dette tidspunkt var således reklamasjonsfristen på tolv måneder utløpt og timeteller-begrensningen overskredet. I besiktigelsesrapportens rubrikk for «Synlige sveiser/sprekker» var det satt kryss for «nei». Terje Pettersen var ett av de fire nye vitner for Høyesterett som den ankende part førte for å underbygge sin påstand om konstruksjonsfeil og den store skadefrekvens graveutstyret hadde. Pettersen forklarte under bevisopptaket at en sprekk i bomnesen er lett å se. Han presiserte at han «alltid ville ha registrert en sådan». Dette ville da blitt anført i rapporten om han hadde oppdaget noe slikt. Han tilføyet at han ut fra sin erfaring var spesielt oppmerksom på slike skader og er «sikker på at han ved forekomst av sådanne ville ha registrert dette». Pettersen foretok besiktigelsen av maskinen alene, uten at noen hadde nevnt for ham at det skulle være en sprekkdannelse i bomnesen.

En måned senere, 26. juni 1980, var servicemekaniker Øyvind Ruud i Aurland og skiftet ut maskinens gravestikke som var brukket i to deler. Under denne reparasjon la han ikke merke til noen sprekk i bomnesen. Dersom det hadde vært en sprekk der på det tidspunkt, mente han bestemt at han ville ha oppdaget den om ikke bomnesen var tilgriset av fett. Han kunne ikke huske om det var noen slik tilgrising. I sin forklaring opplyser han imidlertid at maskinkjøreren, Willy Skogli, var tilstede, men at Skogli ikke nevnte noe om sprekk i bomnesen. Jeg tilføyer i denne forbindelse at Brødsjø i sin forklaring har opplyst at sprekken var lokalisert på høyre side av bomnesen sett fra førerhuset, ca 10-15 cm bak bolten til gravestikken som Ruud skiftet ut. Willy Skogli har forklart at han kontrollerte sprekken hver dag.

Gunnar Åmlid og Helge Arild Opheim har gitt uttrykk for at de er meget sikre på at de ikke hadde hatt noen henvendelser fra Brødsjø før bomnesen brakk. Opheim opplyser også i sin forklaring at Brødsjø's telefonhenvendelse etter bomnesebruddet 1. oktober 1980 ble drøftet internt i Pay & Brinck. Det ble avgjort at reklamasjonen skulle avvises ut fra maskinens timetall. Dette standpunkt ble meddelt Brødsjø over telefonen. - Av inspeksjonsrapport datert 17. mars 1981 fremgår det at maskinens timetellerstand ved bruddet var 2796 timer, og således langt over timetellerbegrensningen i reklamasjonsklausulen.

Når det gjelder den nye anførsel - påstått konstruksjons- eller dimensjoneringsfeil - finner jeg ikke å kunne legge til grunn at bruddet i bomnesen skyldtes en slik feil. Jeg finner det da klart at reklamasjonsklausulen og bestemmelsen om ansvarsfraskrivelse i kjøpekontrakten ikke kan settes til side.

Brødsjøs innsigelser mot utleveringsforretningen kan etter dette ikke føre frem, og det er ikke grunn til å gå nærmere inn på motsøksmålet.

Lagmannsrettens dom må etter dette stadfestes, idet jeg også er enig i lagmannsrettens omkostningsavgjørelse.

Anken har ikke ført frem, hverken i hovedsøksmålet eller i motsøksmålet. Overensstemmende med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd bør den ankende part betale saksomkostninger for Høyesterett i begge søksmål. Ankemotpartens prosessfullmektig har inngitt lovbestemt omkostningsoppgave. Saksomkostningene for Høyesterett fastsettes til 65000 kroner hvorav 3900 kroner gjelder utgifter.

Pay & Brinck A/S har nedlagt påstand om ny domskonklusjon som i realiteten innebærer stadfestelse av lagmannsrettens dom med tillegg av morarenter for domsbeløpet i herredsrettens dom og morarenter for de tilkjente saksomkostninger. Jeg finner at påstanden bør tas til følge.

Jeg stemmer for denne dom:

1. I hovedsøksmålet: Gunnar Arne Brødsjø dømmes til å betale Pay & Brinck A/S 258494 - tohundreogfemtiåttetusenfirehundreognitti fire - kroner med tillegg av 15 - femten - prosent årlig rente fra 3. juni 1981 til 31. januar 1986 og 18 - atten - prosent årlig rente fra 1. februar 1986 til betaling skjer.

2. I motsøksmålet: Pay & Brinck A/S frifinnes.

3. Lagmannsrettens omkostningsavgjørelse stadfestes. Til de omkostningsbeløp som Pay & Brinck A/S er tilkjent for herredsretten og lagmannsretten legges 15 - femten - prosent årlig rente fra henholdsvis 1. januar 1983 og 6. januar 1984 til 31. januar 1986 og 18 - atten - prosent årlig rente fra 1. februar 1986 til betaling skjer.

4. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Gunnar Arne Brødsjø 65000 - sekstifemtusen - kroner til Pay & Brinck A/S.

5. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Røstad: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Hellesylt, Langvand og Christiansen: Likeså.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Albert Schønning):

Gunnar Arne Brødsjø, som driver entreprenørforretning med anleggsmaskiner, kjøpte ved kontrakt av 20. mai 1979 en Caterpillar 235 gravemaskin, 1979-modell, med serienr. 64 R-857, av firma Pay & Brinck A/S, Oslo, som forhandler slike maskiner. Kjøpesummen var kr. 1536732,- hvorav kr. 540000,- skulle betales kontant (ved innbytte av gammel maskin), mens resten skulle betales i tolv avdrag à kr. 83061,- hver tredje måned, første gang 20. august 1979.

På siste side av kontrakten var inntatt salgs- og reklamasjonsbetingelser utferdiget av Maskingrossisternes Forening. Av disse betingelser gjengis følgende:

16. Undersøkelsesplikt og reklamasjonsfrist.

- - -

16. februar Ved fabrikasjonsfeil på ny maskin er reklamasjonsfristen 12 måneder eller 1500 timeteller-timer, hva som måtte inntreffe først, regnet fra overleveringsdagen.

- - -

16. oktober Mangler som skyldes vanlig slitasje, anvendelse av ikke godkjente smøremidler, uriktig behandling eller overbelastning av maskinen, gir ikke reklamasjonsgrunnlag.

- - -

17. Ansvarsbegrensning.

Selger påtar seg intet ansvar for produksjonstap eller for noen som helst skade på person eller gods, hva den enn skyldes. Mangelfull levering, montering, prøvekjøring eller lignende. Denne ansvarsbegrensning gjelder selv om feilen kan tilregnes selger/leverandør eller skyldes feil som kan forlanges rettet efter reklamasjonsbestemmelsene.

Det ble den 1. november 1979 innmeldt til firmaet et brudd på maskinens gravestikke. Selgeren var innforstått med at dette var en «reklamasjonssak», og det ble den 12. november 1979 foretatt reparasjon ved at en brukt, reparert stikke («byttestikke») ble satt inn i stedet for den skadede.

Maskinen ble i 1979 benyttet til anleggsarbeider i Holmenkollen, på Tofte og i Eidfjord. Vinteren 1979-80 var den stasjonert i Drangedal, hvor den ble benyttet til en del mindre arbeider. Våren 1980 ble den benyttet i arbeid for Aust-Agder veivesen, hvoretter den 28. mai ble fraktet til Aurland, hvor den ble benyttet til anleggsarbeider. Hovedentreprenør for disse arbeider var Ingeniør Thor Furuholmen A/S. I Aurland ble maskinen kjørt av Willy Skogli. Brødsjø var ikke selv til stede i Aurland.

Mens maskinen var i Aurland, brakk den «byttestikken» som var blitt innsatt i november 1979. Det ble av Pay & Brinck satt inn en ny byttestikke av samme art den 26. juni 1980. Pay & Brinck mente at reklamasjonstiden nå var gått ut, og sendte derfor faktura på kr. 56009,15 for reparasjon.

Brødsjø betalte ikke denne fakturaen, og han betalte heller ikke det avdraget som i henhold til kjøpekontrakten forfalt 20. august 1980. Om årsaken til dette er det uenighet mellom partene.

Den 19. september 1980 ble maskinen reparert for en sprekk i «bomnesen», dvs. festet i bommen for gravestikken. Reparasjonen ble utført ved sveising på Furuholmens verksted i Aurland. Det er uenighet om når denne sprekken oppsto, når den ble oppdaget og når selgerens representanter ble gjort kjent med sprekken.

Reparasjonen holdt ikke, og den 1. oktober 1980 røk bomnesen tvert av mens maskinen var i arbeid. Pay & Brinck ble underrettet, og skulle visstnok forsøke å skaffe og sende ny bom, men hadde ikke noen på lager, og det ble til at den ødelagte bommen, og noe senere hele maskinen, ble sendt til Oslo for reparasjon. Da det ble reist spørsmål om hvorvidt skaden kunne dekkes av kaskoforsikringen, ble forsikringsselskapet Storebrand koblet inn, og selskapet lot maskinen besiktige av Det norske Veritas. Uttalelsen fra Veritas, som er datert 3. desember 1980, har følgende konklusjon:

Bruddet i bosset synes å skyldes høye belastninger kombinert med uregelmessigheter i materialet, samt et høyt indre spenningsnivå som følge av sveisespenninger.

Storebrand kom på grunnlag av denne uttalelsen til at skaden ikke kom inn under kaskoforsikringen, men da det kanskje kunne være rom for tvil, erklærte selskapet seg villig til å garantere for halvparten av reparasjonsutgiftene. Dessuten hadde Storebrand garantert for forsendelsesomkostningene. Pay & Brinck, som skulle forestå reparasjonen, anmodet Brødsjø om å stille bankgaranti for den annen halvdel, men det var Brødsjø ikke villig eller i stand til.

Maskinen ble stående en tid hos Pay & Brinck, men firmaet fant etter en tid ut at maskinen i alle tilfelle måtte repareres, og reparasjonen ble derfor utført tross manglende garanti for halvparten av reparasjonsomkostningene. Brødsjø ble avkrevet denne halvparten, eller kr. 66447,30, samt forfalne avdrag, men betalte ikke, og saken ble av Pay & Brinck sendt til inkasso 6. mars 1981. Det endte med at det ble begjært utleveringsforretning, og denne ble holdt 3. juni 1981 hos Pay & Brinck. Brødsjø var ikke til stede ved utleveringsforretningen, idet han hadde forstått det slik at forretningen skulle holdes hjemme hos ham. Innkallingen fra byfogden i Oslo var nemlig forsynt med et stempel, med følgende tekst:

Utleveringsforretning berammes til foretakelse hos saksøkte den 3. juni 1981 kl. 10-14.

Oslo Byfogdembete 7. mai 81

for byfogden

N. Paulsen (?)

Forut for utleveringsforretningen ble det holdt en veiledende takst av ingeniør P. Bostrøm Hansen, som byfogden benytter ved slike takster. I brev av 19. mai 1981 til byfogden uttaler takstmannen:

«Ovennevnte maskin er besiktiget hos Pay & Brinck sammen med Deres representant. Det er her snakk om en noe uvanlig stor helhydraulisk gravemaskin på belter. Maskinen er startet og funksjonsprøvet, men ikke belastet. Maskinen bærer preg av å være uforsiktig behandlet, og det er en god del skader på overvogn. Det mangler belteplater og diverse bolter på understell som for øvrig later til å være i brukbar stand. Hovedbom er nettopp påkostet kr. 107000,-, men stikkebom er full av sprekker og må overhales. Maskinen må også utstyres med skuff. Totalt regner man med påkost på ca kr. 125000,- hvorav standardskuff utgjør kr. 48600,-. Maskinen har en salgsverdi i påkostet tilstand på ca kr. 600000,- inkl. salgsomkostninger beregnet til ca kr. 25000,-. Maskinen slik den står i dag as is er som følger ca kr. 450000,- med fratrekk av salgsomkostninger. Beløpene er eks. mva. Maskinen har gått ca 3000 timer. Vurderingen er forelagt Pay & Brinck som ikke har noe spesielt å innvende på min vurdering. Tilsvarende maskin koster i dag kr. 1.28 mill. kroner, men p.g.a. dens størrelse er den vanskelig å omsette brukt, med nevnte relativt lave pris som følge. Det har vært gjort markedsundersøkelse på tilsvarende maskiner.»

Ved oppgjøret etter avbetalingsloven ble Brødsjø belastet for restkjøpesum kr. 621327,-, omkostninger og renter kr. 22697,88 samt halvparten av den foran nevnte reparasjonsregning kr. 66447,30, tilsammen kr. 710472,18, mens han ble godskrevet verdien av maskinen etter den foran nevnte takst med kr. 450000,-. Differansen ble kr. 260472,18 i Pay & Brincks favør. - - -

Retten skal bemerke:

Det vesentlige av saksøkerens krav støtter seg på oppgjøret i en utleveringsforretning, hvor det også er tatt med et krav som strengt tatt ikke hører hjemme i en slik forretning.

Det er klart nok at retten har anledning til å prøve holdbarheten av det kravet som er lagt til grunn ved utleveringsforretningen. Derimot antas det at retten er bundet av den takst som er avgitt over maskinen i forbindelse med utleveringsforretningen, og som viser hvilket beløp saksøkte skal krediteres ved forretningen. Retten må her legge til grunn at utleveringsforretningen er endelig, og maskinen er for øvrig videresolgt. Saksøkte synes å ha avfunnet seg med dette.

Retten må imidlertid ta standpunkt til hvorvidt saksøkeren er ansvarlig for at det - som saksøkte hevder - uberettiget ble gjennomført en utleveringsforretning, og eventuelt om saksøkeren kan være ansvarlig for at gravemaskinen ble verdsatt for lavt.

Retten må ta utgangspunkt i den foreliggende kontrakt av 20. mai 1979, som er undertegnet av begge parter. Retten finner at begge parter må være bundet av kontraktens bestemmelser, også de salgs- og reklamasjonsbetingelser som er gjengitt på siste side av kontraktsformularet, og som det uttrykkelig er henvist til - sogar to ganger - i selve kontrakten, umiddelbart foran dato og underskrifter. Det bemerkes at begge parter er selvstendig næringsdrivende, og det disponeres over store verdier som gjelder begge parters næringsvirksomhet. Selv om Pay & Brinck A/S naturlig nok hadde en sterkere utgangsposisjon, og det ved utformingen av salgsvilkårene nok er lagt hovedvekt på selgernes interesser, så måtte saksøkte vite hva han gikk til, og han pliktet å sette seg inn i salgsvilkårene dersom han ikke kjente dem på forhånd.

Retten kan ikke på denne bakgrunn finne at salgsvilkårene er urimelige. Det er klart nok at vilkårene kan virke harde dersom forholdene utvikler seg på en annen måte enn man har regnet med, men det er man nødt til å ta i betraktning når man innlater seg på kontrakter av denne størrelsesorden. Det som kan få de største konsekvenser i uheldig retning for kjøperen, er naturligvis selgerens rett til å anse hele restkjøpesummen som forfalt dersom et avdrag ikke betales til avtalt tid. Dette vilkår er imidlertid - og har alltid vært - helt vanlig og vel også nødvendig ved avbetalingssalg. Når kjøpegjenstanden er et viktig ledd i kjøperens næringsvirksomhet, er det klart at han - særlig når det gjelder store verdier som her, og det er et av de tidligere avdrag som misligholdes - vil ha meget vanskelig for å betale hele restkjøpesummen. Under slike forhold er det vel vanlig at selgeren viser en viss tålmodighet, men det er selvsagt ikke noe kjøperen har rettskrav på. I nærværende tilfelle kan man imidlertid ikke si at selgeren har vært særlig rask til å påberope seg kontraktens bestemmelser, idet saken først ble sendt til inkasso over et halvt år etter at misligholdelsen oppsto. Man må vel kunne gå ut fra at uhellet med bomnesen var en vesentlig årsak til dette, men uhellet fant dog sted først over en måned etter at avdraget skulle ha vært betalt. At det ikke ble purret på dette avdrag, kan ikke retten under de foreliggende omstendigheter tillegge noen betydning.

Saksøkte har påberopt seg at saksøkeren hadde godtatt at avdragene ble avgjort ved transport av saksøktes tilgodehavender hos Furuholmen, og såvidt en forstår mener saksøkte at det derfor ikke kan sees som noe mislighold at betaling uteble på grunn av en uoverensstemmelse mellom Furuholmen og saksøkte. Retten kan ikke være enig i dette. Man må gå ut fra at det her kun var avtalt en praktisk oppgjørsmåte, som muligens kunne medføre en viss forsinkelse, men det kan ikke antas at saksøkeren har overtatt risikoen for at Furuholmen virkelig betalte. En eventuell tvist mellom Furuholmen og saksøkte måtte saksøkeren kunne betrakte seg som uvedkommende. Hvis saksøkte mener at noe annet var avtalt, må han ha en meget streng bevisbyrde for dette, og noe bevis foreligger ikke.

Som nevnt ble avdraget pr. 20. august 1980 misligholdt over en måned før saksøkte måtte stanse arbeidet i Aurland på grunn av uhellet med gravemaskinens bomnese, og det kan derfor ikke finnes noe grunnlag for å holde saksøkeren ansvarlig for dette mislighold. Det må gjelde selv om man kommer til at saksøkeren skulle være ansvarlig for saksøktes inntektstap etter bomnese-uhellet 1. oktober 1980. Hele restkjøpesummen var ifølge kontrakten forfalt til betaling før dette uhellet fant sted.

Når det gjelder årsakene til dette uhellet og spørsmålet om hvorvidt saksøkeren kan være ansvarlig for konsekvensene av uhellet, så hersker det adskillig uklarhet på grunn av motstridende forklaringer.

Saksøkte har anført at det var en mangel ved maskinen, og det var denne mangel, samt det uheldige forsøk på å utbedre mangelen ved sveising, som førte til havariet. Han har hevdet at han allerede før reklamasjonsfristens utløp reklamerte over en sprekk i bomnesen, og at han fikk beskjed om å holde øye med sprekken, og si fra hvis den ble større, så skulle saksøkeren sørge for omkostningsfri reparasjon selv om det skulle skje etter reklamasjonsfristens utløp. Saksøkeren benekter å ha mottatt noen slik reklamasjon, og å ha avgitt et slikt løfte, og har påberopt seg forklaringer og skriftlige erklæringer fra sine folk. Det bemerkes imidlertid at de to som saksøkte hevder å ha vært mest i kontakt med, nemlig Nordby og Åmlid, ikke er ført som vitner.

Det er klart at saksøkte må ha bevisbyrden for at det er reklamert i tide. Noe skriftlig foreligger ikke. Det har vært hevdet at det ikke er vanlig i bransjen med skriftlige reklamasjoner. Det er mulig dette er riktig, selv om det synes noe uforståelig at man ikke skulle ta slikt så nøye når det dreier seg om såvidt store verdier. En muntlig reklamasjon er i og for seg gyldig nok, men når påstand står mot påstand, kan man ikke godt uten videre legge saksøktes partsforklaring til grunn. I tillegg til denne har man vitneforklaringer fra saksøktes far og maskinkjøreren, som begge har forklart at de av saksøkte hadde hørt at han hadde fått beskjed av Pay & Brincks representant om å holde øye med sprekken. Dette er imidlertid etter rettens mening intet sikkert bevis for at saksøkte virkelig hadde reklamert innen fristens utløp, og heller ikke for at det av Pay & Brinck var blitt gitt noe løfte om omkostningsfri reparasjon som nevnt. Det må i denne forbindelse nevnes at en telefonsamtale om en sprekk ikke uten videre behøver å innebære en reklamasjon. Med reklamasjon forståes at man gir klart uttrykk for at man akter å påberope seg rettslige konsekvenser av det man beklager seg over.

Etter en samlet vurdering finner ikke retten at saksøkte har ført tilstrekkelig bevis for at han har reklamert innen fristens utløp. Det er helt på det rene at fristen var utløpt før maskinen ble sendt til Aurland.

Selv om reklamasjonsfristen var utløpt, kan det naturligvis tenkes at saksøkeren kan ha gitt løfte om reparasjon uten omkostninger for saksøkte, slik som denne hevder. Noe tilstrekkelig bevis for at et slikt løfte er gitt av en ansvarlig representant for Pay & Brinck A/S er imidlertid heller ikke ført.

Den midlertidige reparasjonen (sveising) som fant sted i Aurland, er betalt av saksøkeren, men det synes etter rettens mening klart at dette kan ha skjedd ved en misforståelse, idet det er på det rene at denne post var tatt med i en faktura som gjaldt helt andre ting, og en annen entreprenør. Saksøkeren har imidlertid ikke krevet beløpet refundert av saksøkte.

Når det gjelder bestillingen av denne reparasjon, er det sterkt motstridende vitneforklaringer. Det ser for retten ut til at i hvert fall en av Pay & Brincks servicefolk har spilt en aktiv rolle ved bestillingen, og at vedkommende verksmester derfor forsto det slik at arbeidet skulle utføres for Pay & Brincks regning. Det er vel også grunnen til at Pay & Brinck er blitt belastet for omkostningene. Dette kan imidlertid etter rettens mening ikke være avgjørende. Det er ikke godtgjort at vedkommende servicemann hadde kompetanse eller legitimasjon til å forplikte Pay & Brinck til å rekvirere dette reparasjonsarbeidet, med den virkning at Pay & Brinck ble ansvarlig ikke bare for reparasjonsomkostningene, men også for konsekvensene av at arbeidet ikke ble tilfredsstillende utført. For øvrig er det etter rettens mening heller ikke klarlagt at mangelfullt utført sveisearbeide var årsak til det senere havari, eller om dette ville ha funnet sted også om sveisearbeidet ikke var utført. Etter Veritas' rapport synes det dog å være en sammenheng mellom sveisingen og uhellet, og det må også nevnes at vedkommende sveiser har forklart som vitne at han advarte mot å sveise, men at det ble sagt av Pay & Brincks servicemann at dette bare var en midlertidig løsning, hvoretter sveisingen ble utført.

Når det gjelder det videre hendelsesforløp, så må Pay & Brincks opptreden sees i lys av at firmaet mente at det ikke var ansvarlig for det uhell som hadde inntruffet. Som det vil fremgå av det foranstående, mener retten at dette var en riktig oppfatning. Man kan nok si at Pay & Brinck burde ha satt i gang reparasjonen på et tidligere tidspunkt, idet firmaet - når det hadde maskinen i sin besittelse - pliktet å ivareta også saksøktes interesser best mulig. På grunn av tilbakeholdsretten og retten til å kreve utlevering kunne det ikke innebære noen risiko for firmaet straks å sette i gang reparasjonen. Men selv om firmaet her er noe å bebreide, er det tvilsomt om forsinkelsen har medført noe tap for saksøkte. Det er etter rettens mening klart at saksøkeren hadde tilbakeholdsrett i maskinen når firmaet ikke hadde plikt til selv å bekoste reparasjonen. Og det er neppe grunn til å anta at den forsinkede reparasjon i seg selv har ført til noen verdiforringelse, eller at Brødsjø hadde kunnet foreta det nødvendige for å få utlevert maskinen dersom den hadde vært reparert tidligere. Man kan heller ikke godt bebreide Pay & Brinck for at det ikke begjærte utleggsforretning tidligere, - her måtte man jo vurdere hvorvidt saksøkte hadde utsikt til å kunne innfri sine forpliktelser, eller om man kunne komme til en akseptabel ordning.

Retten er etter dette kommet til at såvel misligholdet av avdragsbetalingen som uhellet med bomnesen må være saksøktes risiko, og det må derfor legges til grunn at saksøkeren har til gode de (forfalne og uforfalne) avdrag og omkostninger som er angitt i utleveringforretningen.

Det må også legges til grunn at saksøkeren kan kreve dekket omkostningene ved reparasjonen, både på grunn av at saksøkte hadde anmodet om reparasjon, og fordi saksøkte hadde risikoen for uhellet. Det anses ikke bevist at saksøkeren hadde avgitt bindende løfte om at reparasjonen skulle foregå omkostningsfritt for saksøkte. Omkostningene er anført med kr. 66447,50. Beløpet synes høyt, når det bare utgjør halvparten av omkostningene, og det stemmer ikke med anførsel i ingeniør Bostrøm Hansens taksterklæring av 19. mai 1981, hvor det står at hovedbommen nettopp var påkostet kr. 107000,-. Det er ikke gjort nærmere rede for hva differansen består i, og fakturaen er ikke fremlagt. På den annen side har ikke saksøkte reist noen (subsidiær) innvending mot beløpet. Retten går ut fra at differansen må skyldes merverdiavgift, og at det tallet som er angitt i taksten, er et cirka-beløp. Under noen tvil finner en derfor å kunne godta det angitte fakturabeløp.

På den annen side blir saksøkte i henhold til utleveringsforretningen å kreditere maskinens verdi, som er angitt til kr. 450000,- ifølge takst. Som tidligere nevnt, må retten legge denne taksten til grunn. Det fremgår av taksterklæringen at maskinen ble taksert som den var til det nevnte beløp, og da var reparasjonen av bomnesen utført, hvilket uttrykkelig er nevnt i taksten. Det fradraget på kr. 150000,- som er gjort fra antatt salgsverdi (kr. 600000,-), skyldes andre reparasjoner som takstmannen fant det nødvendig å utføre. Retten finner ikke grunnlag for å anta at saksøkeren er ansvarlig for noe av den verdiforringelse som hadde funnet sted, eller for at ytterligere reparasjoner måtte foretas.

Når det gjelder renter, så er disse anført med 18% eller kr. 11869,15 i utleveringsforretningen, men med 15% i påstanden. I kontrakten står det at det av forfalne avdrag skal svares en rente på 15%, og det er ikke oppgitt noe grunnlag for den høyere renteberegning som er angitt i utleveringsforretningen. Retten finner derfor ikke å kunne godta mere enn 15% årlig rente, også for tiden inntil 3. juni 1981, og rentebeløpet i utleveringsforretningen blir derfor å redusere til kr. 9890,96.

Etter dette er retten kommet til at saksøkerens påstandspost 1 må tas til følge med kr. 258494,- + renter fra 3. juni 1981.

Tilleggskravet på kr. 71072,85 fremgår av en fremlagt «spesifikasjon av utestående», og omfatter først og fremst faktura for reparasjon av byttestikke, utført 26. juni 1980 for kr. 56009,15, og dernest en rekke poster som bare er benevnt «renter deler».

Reparasjonen av byttestikken ble utført ca 7 1/2 måned etter at denne var innsatt, og er belastet saksøkte med den begrunnelse at det for en slik byttestikke gjaldt en reklamasjonsfrist på 6 måneder. Det er imidlertid ikke godtgjort at saksøkte har akseptert noen slik reklamasjonsfrist, og da kan det etter rettens mening ikke godtas at han har en kortere reklamasjonsfrist på en slik byttestikke enn på selve gravemaskinen. I mangel av annet holdepunkt må man anta at reklamasjonsfristen også her må bli ett år, og da regnet fra det tidspunkt da byttestikken ble innsatt. En finner det derfor ikke tilstrekkelig godtgjort at saksøkte her har oversittet noen reklamasjonsfrist. Heller ikke har en funnet annet grunnlag for å belaste ham denne reparasjonsregningen. Det er således ikke godtgjort at skaden skyldes maskinførerens feil, som det har vært hevdet.

Når det gjelder postene «renter deler», er det ikke gjort nærmere rede for disse, men når man sammenholder den nevnte spesifikasjon med en fremlagt kontoutskrift, er det tydelig at det i hvert fall i det alt vesentlige dreier seg om renter av fakturaen på reparasjon av byttestikken, samt av den tidligere nevnte reparasjonsregning på kr. 66447,30. Den førstnevnte faktura har imidlertid retten kommet til at saksøkte ikke kan belastes for, og den sistnevnte er tatt med i beregningen ved utleveringsforretningen, og rentene av denne er tatt med i påstandens post 1. En finner derfor at saksøkte må frifinnes i sin helhet for så vidt angår påstandens post 2.

Det krav som saksøkte har reist i motsøksmålet, bygger på de innsigelser som er fremsatt i hovedsøksmålet. Men det hevdes dessuten at saksøkte har et selvstendig erstatningskrav mot saksøkeren, begrunnet med at saksøktes folk har vist uaktsomhet, - noe grunnlag for objektivt erstatningsansvar er ikke angitt. Saksøkte har først og fremst påberopt seg den uaktsomhet som skal være utvist i forbindelse med sveisearbeidet i Aurland. Det gjelder både den omstendighet at sveising ble rekvirert av Pay & Brincks servicemann, tross sveiserens advarsel, og at selve arbeidet ble dårlig utført. Arbeidet ble ikke utført av saksøkerens folk, og saksøkeren kan derfor ikke være ansvarlig for eventuell uaktsomhet ved utførelsen. En kan heller ikke se at det av vedkommende servicemann er utvist noen uaktsomhet, selv om han skulle ha rekvirert sveisearbeidet til tross for at sveiseren ga uttrykk for betenkeligheter. I denne forbindelse kan nevnes at avdelingsing. Blomkvist fra Storebrand uttalte som vitne at han mente bommen ville kunne repareres ved sveising, dersom arbeidet ble ordentlig utført, men det ble det etter hans mening ikke. Heller ikke kan retten finne tilstrekkelig grunnlag for å si at saksøkerens folk har vist uaktsomhet ved ikke å medvirke til at skaden ble avverget ved annen - og tidligere - reparasjon. Retten finner imidlertid ingen grunn til å gå nærmere inn på disse spørsmål, idet en mener at den ansvarsfraskrivelsesklausul som er inntatt i de av saksøkte vedtatte salgsbetingelser, under enhver omstendighet må frita saksøkeren for erstatningsansvar for slike konsekvensskader det her er tale om. Som tidligere nevnt kan retten ikke finne at denne klausul er urimelig, alle forhold tatt i betraktning. I denne forbindelse kan nevnes at det i rettspraksis har vært adskillig tvil om hvorvidt en selger er ansvarlig for konsekvensskader, selv uten ansvarsfraskrivelsesklausul.

Det erstatningsansvar som er reist i motsøksmålet, kan derfor ikke føre frem, og retten behøver da ikke ta standpunkt til tvistepunktene om erstatningsberegningen, som har inntatt en bred plass ved behandlingen av saken. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Ola Rygg, Trude Sæbø og Harald Holfeldt Roscher): - - -

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten både i hovedsøksmålet og i motsøksmålet, og ser på de avgjørende punkter saken stort sett på samme måte som herredsretten. Lagmannsretten skal i tilknytning til den begrunnelse som er gitt i herredsrettens dom bemerke:

Til hovedsøksmålet:

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at det domstolene kan prøve i den foreliggende sak er om vilkårene for utlevering av maskinen etter avbetalingskontrakten og lov om kjøp på avbetaling var oppfylt, og - hvis de ikke var det - om Pay & Brinck A/S er ansvarlig for at utlevering uberettiget ble gjennomført. Hvis vilkårene for utlevering var oppfylt, må utleveringsforretningen bli å legge til grunn i og med at den ikke ble påklaget, jfr. lov om kjøp på avbetaling av 21. juli 1916 §13 siste ledd. Domstolene må imidlertid kunne prøve om Pay & Brinck A/S på ansvarsbetingende måte har foranlediget en uriktig verdsettelse av maskinen, eventuelt foranlediget andre feil som har påført Brødsjø tap i denne forbindelse.

Det er for lagmannsretten ikke gjort gjeldende at Brødsjø er ubundet av de trykte vilkår i avbetalingskontrakten. Kontrakten blir således å legge til grunn i forholdet mellom partene. Det bemerkes i denne forbindelse at misligholdsbestemmelsen etter ordlyden går lenger i å tilgodese selgeren enn det etter avbetalingsloven §2 sammenholdt med §16 første ledd er adgang til. Etter det syn lagmannsretten har på misligholdsspørsmålet, får denne uoverensstemmelse ikke noen betydning for saken.

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at avbetalingskontrakten pr. 9. april 1981 var misligholdt av Brødsjø på en slik måte at Pay & Brinck A/S var berettiget til å kreve maskinen utlevert. Men etter lagmannsrettens mening var det først da terminen med forfall pr. 20. februar 1981 ble misligholdt at Pay & Brinck A/S fikk denne adgang. Det er for så vidt riktig, som påpekt av herredsretten, at kontrakten må anses misligholdt fra Brødsjøs side allerede ved at terminen med forfall pr. 20. august 1980 ikke ble betalt i rett tid, og at hele restkjøpesummen således etter kontrakten var forfalt til betaling allerede før maskinens bomnese brakk den 1. oktober 1980. Men mislighold av augustterminen alene var ikke tilstrekkelig som grunnlag for krav om utlevering etter avbetalingsloven §2 første ledd, og maiterminen var ifølge opplysninger gitt under ankeforhandlingen dekket ved innbetaling av Brødsjø før augustterminen forfalt. Det var således, slik lagmannsretten ser saken, først de senere mislighold av terminene med forfall pr. 20. november 1980 og pr. 20. februar 1981 som tilveiebragte det rettslige grunnlag for Pay & Brinck A/S til å kreve maskinen utlevert.

Brødsjøs påberopelse av transportene fra Furuholmen (kr. 103204,80 pr. 18. august 1980, kr. 119210,40 pr. 7. november 1980 og kr. 108000,- pr. 17. november 1980 - tilsammen kr. 330415,20) kan i høyden føre til at terminen med forfall pr. 20. august 1980 må anses dekket. Selv om Brødsjøs egen fremstilling av avtalen med økonomikonsulent Kjell Erik Johnsen legges til grunn, kan disse transportene ikke anses gitt til dekning av senere forfalte terminer etter avbetalingskontrakten. Det ville i tilfelle innebære at Pay & Brinck A/S skulle være forpliktet til å la forfalt gjeld vedrørende leasing-kontrakten med Elcon stå udekket uten noen avtale eller sikkerhet for betaling, mens transportene ble å anse som forskuddsbetaling av uforfalt gjeld vedrørende det annet kontraktsforhold. En slik ordning ville, hensett til Brødsjøs aktuelle betalingssituasjon på dette tidspunkt, vært ekstraordinær for begge parter, og hvis det var dette Brødsjø mente å sette som vilkår for å gi transportene måtte han ha gjort betingelsene helt klare overfor Pay & Brinck A/S. Det har Brødsjø åpenbart ikke gjort. Det er tilstrekkelig i denne forbindelse å vise til Brødsjøs transporterklæring av 13. august 1980, hvor det uttrykkelig tilkjennegis at beløpet skal gå «Til delvis dekning av min konto» hos Pay & Brinck A/S. På dette tidspunkt var augustterminen enda ikke forfalt, og transportbeløpet var atskillig større enn til dekning av maiterminen. I brev fra Pay & Brinck A/S til Brødsjø av 19. august samme år bekreftes mottagelsen av transportbeløpet, med opplysning om at innbetalingen er «kreditert Deres konto hos oss». I en senere udatert transporterklæring omfattende ca kr. 315000,- sier Brødsjø at «Beløpene er til dekning av min konto». På dette tidspunkt var stillingen at Brødsjø ikke hadde noen udekkede terminer vedrørende avbetalingskontrakten (bortsett fra eventuelt augustterminen) og transporterklæringen kan da ikke skjønnes å kunne oppfattes på annen måte enn at beløpet var ment å skulle avskrives på gjelden vedrørende leasing-kontrakten, hvor Pay & Brinck A/S som garantist hadde betalt for Brødsjø kr. 178188,- den 19. april 1980 og ytterligere kr. 175972,- den 31. oktober samme år. Men uansett om Brødsjø skulle ha ment noe annet, måtte Pay & Brinck A/S under enhver omstendighet være berettiget til å oppfatte transporterklæringene slik som angitt foran. Noen uttrykkelig avtale mellom Brødsjø og økonomikonsulent Johnsen om at transportene fra Furuholmen i sin helhet skulle anses gitt til dekning av forfalte og uforfalte terminer etter avbetalingskontrakten, og ikke i noe tilfelle til dekning av garantiansvaret etter leasingkontrakten, har som nevnt i høy grad formodningen mot seg og kan ikke anses inngått.

De to misligholdte terminene pr. 20. november 1980 og pr. 20. februar 1981 utgjorde tilsammen kr. 166122,-. De hadde begge stått udekket i mer enn 14 dager da utlevering ble begjært, og var fortsatt udekket da utleveringsforretningen ble avholdt. Misligholdet av disse to terminene ga dermed et rettslig grunnlag for utlevering som var tilstrekkelig både etter avbetalingskontrakten og etter lov om kjøp på avbetaling av 21. juli 1916. Det bemerkes at på det tidspunkt utleveringsforretningen ble avholdt var ytterligere en betalingstermin med forfall pr. 20. mai 1981 misligholdt av Brødsjø, og misligholdet av denne termin hadde da bestått i nøyaktig 14 dager, jfr. avbetalingsloven §2 første ledd. Misligholdet av denne termin ble imidlertid såvidt skjønnes ikke gjort gjeldende som grunnlag for kravet om utlevering, og har heller ikke vært anført som et slikt grunnlag i ankesaken.

Den omstendighet at Pay & Brinck A/S i første omgang bare førte transportene til kredit på Brødsjøs konto, og først flere måneder senere tok stilling til hvilke gjeldsposter i mellomregnskapet med Brødsjø de skulle avskrives på, kan slik forholdet ligger an ikke bringe misligholdsspørsmålet i noen annen stilling. Regnskapsopplegget hos Pay & Brinck A/S var slik at det ikke ble ført særskilte konti for de enkelte kontraktsforhold med samme kunde - bare en felles konto som omfattet samtlige mellomværender. Innbetalinger ble godskrevet vedkommende kundes konto, og - i hvert fall i Brødsjøs tilfelle - uten nærmere angivelse av hvilke gjeldsposter de ble avskrevet på. Det kan sies at Brødsjø dermed ikke hadde, og ikke kunne ha, de opplysninger han trengte for å kunne vurdere sin stilling som debitor i de to kontraktsforhold til enhver tid, og under noe andre omstendigheter kunne nok dette tenkes å få betydning. Når det ikke antas å kunne få det i relasjon til kravet i hovedsøksmålet i den foreliggende sak, er det fordi at uansett hvorledes Pay & Brinck A/S hadde forholdt seg med hensyn til postering av transportene kunne Brødsjø ikke med grunn anse terminene pr. 20. november 1980 og pr. 20. februar 1981 dekket av disse, jfr. foran. Det var med andre ord ikke nødvendig med noen særskilt underretning til Brødsjø om hvilke gjeldsposter transportene var avskrevet på for å klarlegge for ham at de to terminene var udekket. Brødsjø ville, etter at transportene var gitt, vært avhengig av samtykke fra Pay & Brinck A/S dersom de skulle forbeholdes for avskrivning på de avbetalingsterminer som senere forfalt. Under disse omstendigheter må det etter lagmannsrettens mening være nokså utvilsomt at manglende underretning på dette punkt ikke kan reparere misligholdet av de to nevnte avbetalingsterminene.

Det er på det rene at det ble begått formelle feil i forbindelse med utleveringsforretningen. Maskinen, som befant seg hos Pay & Brinck A/S i Oslo, ble taksert den 19. mai 1981 av takstmann P. Brostrøm Hansen etter oppdrag fra byfogden, med representanter fra Pay & Brinck A/S til stede. I takstdokumenter er det sagt at «vurderingen er forelagt Pay & Brinck A/S som ikke har noe spesielt å innvende på min vurdering». Brødsjø ble ikke varslet om taksten, og ble først etter at utleveringsforretningen var avholdt gjort kjent med den. Om selve utleveringsforretningen ble han varslet, men med opplysning om at den var berammet til avholdelse «hos saksøkte», mens den i virkeligheten ble holdt hos Pay & Brinck A/S uten at Brødsjø var til stede. Lagmannsretten er imidlertid enig med herredsretten i at disse formelle feil ikke kan føre til at utleveringsforretningen, som ikke ble påklaget, kan settes til side når først betingelsene for utlevering - et relevant betalingsmislighold var oppfylt. Det er tale om forhold ved forretningen som muligens kunne ha medført avholdelse av ny utleveringsforretning etter klage, men som ikke kan medføre at dens rettsvirkninger bortfaller uten videre. Feilene kan således ikke frita Brødsjø for det betalingsansvar han ved forretningen ble pålagt. Det er heller ikke tale om feil foranlediget på ansvarsbetingende måte av Pay & Brinck A/S, og Brødsjø kan derfor ikke kreve erstatning av Pay & Brinck A/S om det skulle være så at maskinen ble taksert for lavt. Posten på kr. 66447,30 i reparasjonsomkostninger (utskiftning av bom) som i utleveringsforretningen ble belastet Brødsjø, kommer lagmannsretten tilbake til. Med reservasjon for denne post, som tas opp under motsøksmålet, blir herredsrettens dom i hovedsøksmålet å stadfeste, idet lagmannsretten også er enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse.

Til motsøksmålet:

Kravet i motsøksmålet grunner seg i hovedsak på at Pay & Brinck A/S hadde plikt til å sette maskinen i stand snarest mulig etter bruddet i bomnesen den 1. oktober 1980 uten omkostninger for Brødsjø, og å la Brødsjø forføye over maskinen etter at den var reparert. Av det samlede krav i motsøksmålet gjelder kr. 873000,- tapt inntekt for Brødsjø i tidsrommet fra havariet til utleveringsforretningen samt i ett år fra utleveringsforretningen.

Et sentralt spørsmål i motsøksmålet er om Brødsjø kan anses å ha reklamert overfor Pay & Brinck A/S overensstemmende med pkt. 16.2 i de trykte kontraktsvilkår, som Brødsjø for lagmannsretten har erkjent å være bundet av. Det bemerkes i denne forbindelse at det bare er bestemmelsen om 12 måneders reklamasjonsfrist som påberopes av Pay & Brinck A/S - det anføres m.a.o. ikke at reklamasjonsfristen var utløpt allerede før den 25. mai 1980 fordi frister knyttet til antall arbeidstimer på maskinen løp ut tidligere.

Lagmannsretten finner det etter bevisførselen i ankesaken utvilsomt at Brødsjø ikke kan gis medhold på dette grunnlag. Brødsjø må, som påpekt av herredsretten, ha bevisbyrden for rettidig reklamasjon, og for øvrig også for at den feil som det i tilfelle ble reklamert over har sammenheng med den skade som kravet i motsøksmålet knytter seg til. Pay & Brinck A/S har bestridt at noen reklamasjon ble fremsatt, og Gunnar Åmlid - som Brødsjø hevder å ha reklamert overfor - har som nytt vitne for lagmannsretten forklart at han ikke kan huske å ha hatt noen slik telefonsamtale med Brødsjø som anført. Det gir seg dermed selv at bevistvilen på dette punkt må gå ut over Brødsjø. Lagmannsretten viser til det som er sagt i herredsrettens dom om dette, og som er ytterligere styrket etter Gunnar Åmlids vitneforklaring under ankeforhandlingen.

Når det gjelder det subsidiære grunnlag i motsøksmålet - at Pay & Brinck A/S uavhengig av om det var reklamert i tide hadde plikt til å sette maskinen i stand og å overgi den til Brødsjø uten omkostninger for ham og uten å kreve noen garanti i denne forbindelse - skal bemerkes:

Det er her tale om ansvar for produksjonstap. Pay & Brinck A/S har i pkt. 17 i de trykte kontraktsvilkår uttrykkelig fraskrevet seg ansvar for slikt tap - «selv om feilen kan tilregnes selger/leverandør eller skyldes feil som kan forlanges rettet etter reklamasjonsbestemmelsene». Lagmannsretten legger til grunn at en slik ansvarsfraskrivelse er lovlig og må anses vedtatt av Brødsjø. Det eneste mulige ansvarsgrunnlag blir da at det her foreligger en slik grad av uaktsomhet eller uansvarlighet fra Pay & Brinck A/S' side at selskapet må være ansvarlig uansett ansvarsbegrensningen i kontrakten.

Lagmannsretten finner det klart at det heller ikke på dette grunnlag kan påføres Pay & Brinck A/S noe rettslig ansvar for produksjonstapet. Det er ikke her spørsmål om Pay & Brinck A/S kunne og burde ha utvist større imøtekommenhet enn selskapet etter forholdene fant grunn til å gjøre, men om det foreligger en slik grad av uaktsomhet eller feilvurdering at det går ut over grensen for hva en kontraktspartner gyldig kan fraskrive seg ansvar for.

Lagmannsretten kan ikke se at så er tilfelle. Det er særlig reparasjonen på Furuholmens verksted i Aurland og omstendighetene omkring denne som har vært anført som et slikt subsidiært ansvarsgrunnlag. Etter lagmannsrettens mening er betydningen av dette forhold overvurdert av Brødsjø. En ting er at det nok kan være bevismessig grunnlag for å se det slik at det var Pay & Brinck A/S' mann i Aurland, Tore Hagen, som foranlediget denne reparasjonen foretatt, - på dette punkt er lagmannsretten tilbøyelig til å være enig med Brødsjø. Hvis det således hadde vært tvist om hvem av partene som skulle betale for reparasjonen i Aurland, kan det nok være at Brødsjø måtte bli å anse som ansvarsfri for disse omkostningene. Men det Brødsjø hevder er at Pay & Brinck A/S i og med denne reparasjonen har påtatt eller pådratt seg ansvaret for den videre utvikling av bomsprekken. Til dette skal bemerkes:

Etter bevisførselen anses det klarlagt at reparasjonen i Aurland var av rent midlertidig karakter. Siktemålet med den var å holde maskinen i operativ stand inntil en ny bom kunne bli anskaffet, bragt til Aurland og påmontert. Tore Hagen har åpenbart vurdert situasjonen slik at hvis intet ble foretatt kunne man risikere avbrudd, mens en midlertidig utbedring ved sveising ville kunne hindre eller i hvert fall forkorte et avbrudd i benyttelsen av maskinen. Det kan ikke med rimelighet sies at Hagen dermed - selv om det skulle være riktig at reparasjonen ble utført på en faglig uforsvarlig måte og dermed fremskyndet eller endog direkte foranlediget bruddet - har utvist en slik uaktsomhet at Pay & Brinck A/S må være ansvarlig uavhengig av ansvarsfraskrivelsen i kontraktsvilkårenes pkt. 17. Ved vurderingen av måten reparasjonen ble utført på, må det klarligvis få betydning at det verken fra Hagens eller sveiserens side var tilsiktet noe annet enn en midlertidig utbedring - det var ikke tale om noen utbedring som alternativ til montering av ny bom. I tillegg kommer at det heller ikke er godtgjort noen slik årsakssammenheng mellom reparasjonen og bruddet som i tilfelle måtte kreves. Lagmannsretten anser det klart at reparasjonen i Aurland ikke representerer noe ansvarsbetingende forhold som Brødsjø kan gjøre gjeldende overfor Pay & Brinck A/S.

Lagmannsretten kan heller ikke se at Pay & Brinck A/S på annet grunnlag hadde noen rettslig plikt til å sette maskinen i stand uten omkostninger for Brødsjø og deretter overgi den til ham. Noe krav på erstatning for ervervstap i den forbindelse har Brødsjø da ikke.

Det følger av det som allerede er sagt at Brødsjø heller ikke kan gis medhold for så vidt angår den halvpart av reparasjonsomkostningene som er belastet ham ved utleveringsforretningen. Beløpets størrelse er ikke nærmere avklaret under ankesaken enn det var på tidspunktet for herredsrettens dom. Lagmannsretten er som herredsretten blitt stående ved at det beløp Pay & Brinck A/S har oppgitt, kr. 66447,30, legges til grunn. - - -