Rt-1986-224

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1986-03-05
Publisert:	Rt-1986-224 (46-86)
Stikkord:	Arbeidsrett, Arbeidsmiljøloven av 4, februar 1977 nr
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 5. mars 1986 i l.nr. 37 B/1986
Parter:	A (advokat Kai Aagaard - til prøve) mot - - - Industri A/S (advokat Per Faye-Lund).
Forfatter:	Holmøy, Skåre, Dolva, Halvorsen, Michelsen
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §64, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §60, §61, §62

Dommer Holmøy: A ble i november 1980 tilsatt som yrkeshemmet arbeidstaker ved - - - Industri A/S, som er en bedrift for vernet arbeid. Hun var da ikke fullt 17 år. Formålet med tilsettingen var at hun skulle venne seg til daglig fast arbeid med faste arbeidsrutiner. Arbeidsforholdet hadde ikke noe opplæringsformål utover dette.

Ved brev av 21. januar 1982 ble A oppsagt. Hun hadde da vært sykmeldt siden 2. november 1981 unntatt halvannen dag 4. og 5. januar. Oppsigelsen var i samsvar med tilråding fra bedriftens attføringsutvalg. I oppsigelsesbrevet ble det vist til at utvalget hadde «besluttet attføring oppgitt, da det med ditt store og hyppige fravær ikke synes mulig å få deg opptrenet for utplassering på det åpne arbeidsmarked».

Etter at det var holdt forhandlingsmøte og - - - Industri hadde opprettholdt oppsigelsen, reiste A sak ved Drammen byrett som lokal arbeidsrett. Hun krevde her oppsigelsen kjent ugyldig i henhold til arbeidsmiljøloven §64 nr. 1, jfr. nr. 2. Etter §64 nr. 1 første punktum kan en arbeidstaker som må være borte fra arbeidet på grunn av sykdom, ikke sies opp de første seks måneder etter at arbeidsuførheten inntrådte. Etter §64 nr. 2 skal en oppsigelse som finner sted innen det tidsrom oppsigelsesvernet gjelder, anses å ha sin grunn i sykefraværet dersom noe annet ikke gjøres overveiende sannsynlig.

Drammen byrett avsa 17. mars 1983 dom med slik domsslutning:

«1. - - - Industri A/S frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Byrettens dom ble avsagt under dissens, idet den ene av domsmennene stemte for å kjenne oppsigelsen ugyldig.

A påanket byrettens dom til Eidsivating lagmannsrett, som 10. februar 1984 avsa dom med slik domsslutning:

«1. - - - Industri A/S frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for byrett eller lagmannsrett.»

Også lagmannsrettens dom ble avsagt under dissens. For domsresultatet stemte to lagdommere og to meddommere. En lagdommer og to meddommere stemte for å kjenne oppsigelsen ugyldig og tilkjenne erstatning for lønnstap.

A har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Om saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere retter vises til domsgrunnene.

Til bruk for Høyesterett er det holdt bevisopptak. A og disponent B i - - - Industri har forklart seg som parter. Det er avgitt forklaringer av i alt 12 vitner. Et av vitnene har ikke forklart seg for de tidligere retter. Videre er det fremlagt en del nye dokumenter. I det vesentlige står saken i samme stilling som for lagmannsretten.

Den ankende part, A, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det må legges til grunn at oppsigelsen skyldtes hennes sykefravær. Det er ikke grunnlag for å hevde at oppsigelsen også skyldtes mangelfull arbeidsinnsats eller klanderverdige forhold for øvrig.

Vernet mot oppsigelse på grunn av sykdom i arbeidsmiljøloven §64 gjelder også yrkeshemmete ansatt i bedrifter for vernet arbeid. De spesielle forhold ved slike bedrifter som er fremhevet av ankemotparten, vil kunne ha betydning ved vurderingen av om en oppsigelse er saklig begrunnet, jfr. arbeidsmiljøloven §60, men er ikke relevante for oppsigelsesvernet etter §64.

Lagmannsrettens flertall har bygget på en uriktig rettsanvendelse når de til tross for at det legges til grunn at det var årsakssammenheng mellom sykefravær og oppsigelsen, likevel uttaler at dette forhold ikke forrykker at oppsigelsesgrunnen var at attføring var oppgitt. Et slikt syn vil innebære en uthuling av oppsigelsesvernet mot sykdom for ansatte i vernete bedrifter.

Etter den ankende parts mening kan det ikke være avgjørende at oppsigelsen er begrunnet med flere sykefravær. Det må legges til grunn at sykefraværet på oppsigelsestiden iallfall var en medvirkende årsak, og da må oppsigelsen kjennes ugyldig etter §64. Det hevdes i denne forbindelse at den ankende part ikke hadde noe bemerkelsesverdig stort fravær før hun ble sykmeldt i november 1981. Fra da av var det reelt sett tale om et sammenhengende fravær, på grunn av samme sykdom.

Lagmannsrettens flertall har ikke bygget på en riktig forståelse av bevisbyrderegelen i §64 nr. 2. Etter lovforarbeider og teori har arbeidsgiveren en streng bevisbyrde for at en oppsigelse under et sykefravær skyldes andre forhold enn dette fravær.

Når det legges til grunn at sykefraværet på oppsigelsestiden iallfall var en medvirkende årsak til oppsigelsen, blir det ikke spørsmål om å overprøve attføringsutvalgets skjønn om at attføring måtte oppgis.

Det opplyses å være en misforståelse at A - slik lagmannsretten har forutsatt - påklaget oppsigelsen til fylkesarbeidskontoret, som skulle ha funnet at retningslinjene for bedrifter for vernet arbeid var blitt fulgt. Under saksforberedelsen for Høyesterett er det blitt klarlagt at det ikke har vært noen klagesak. Lagmannsretten har lagt vekt på en slik klagebehandling også ved sin vurdering av de saksbehandlingsfeil som A mener foreligger ved attføringsutvalgets og bedriftens behandling av oppsigelsen.

A krever erstattet lønnstap og feriepenger fra hun ble friskmeldt 18. mai 1982 og frem til 1. mars 1983, jfr. arbeidsmiljøloven §64 nr. 4 sammenholdt med §62 annet ledd. Det erkjennes at det må gjøres fradrag for fødselspenger med vel 19000 kroner. Hun mener at hun også har krav på erstatning for ikke-økonomisk skade.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

«1. A tilkjennes erstatning fra - - - Industri A/S etter Høyesteretts skjønn, oppad begrenset til kr. 41362,- med tillegg av 15 prosent rente fra stevningens forkynnelse 9. juni 1982 til betaling skjer.

2. - - - Industri A/S betaler saksomkostninger til det offentlige for alle rettsinstanser.»

Ankemotparten, - - - Industri A/S, er enig i det resultat som de tidligere retter er kommet til for så vidt angår sakens realitet.

Vernet mot oppsigelse på grunn av sykdom står etter ankemotpartens mening i en annen stilling ved bedrifter for vernet arbeid enn i andre bedrifter. Den ankende part har ikke trukket konsekvensene av at hun ble tilsatt som yrkeshemmet arbeidstaker, et forhold hun innrømmet for lagmannsretten. Ankemotparten viser til de målsetninger for bedrifter for vernet arbeid som fremgår av Stortingsmelding nr. 98 for 1971-72. A's arbeidsforhold var etter sin karakter midlertidig, idet formålet var å gi henne arbeidstrening slik at hun kunne klare seg på det vanlige arbeidsmarked. Når dette formål ikke lot seg oppfylle, måtte hun kunne sies opp.

Oppsigelsen skjedde her ikke i bedriftens interesse. Det er for øvrig et problem for vernete bedrifter at også arbeidstakere som tilsettes på midlertidig basis, blir der varig. På den måte reduseres mulighetene for å oppta nye arbeidstakere som har behov for og kan nyttiggjøre seg en arbeidstrening.

Ankemotparten gjør gjeldende at oppsigelsen av A også var begrunnet i hennes forhold mens hun var i arbeid ved bedriften. Ankemotparten er derfor ikke enig i den bevisvurdering som er lagt til grunn av lagmannsrettens flertall om årsakssammenheng mellom sykefraværet og oppsigelsen.

Det bestrides at det var noen feil ved attføringsutvalgets behandling av oppsigelsessaken.

Dersom oppsigelsen skulle bli kjent ugyldig, kan det bare være grunnlag for erstatning for lønnstap fra 18. mai til 30. juni 1982, idet det må legges til grunn at A straks ville blitt oppsagt dersom hun hadde gjenopptatt arbeidet den 18. mai.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

«1. - - - Industri A/S frifinnes.

2. - - - Industri A/S tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Jeg finner at anken må tas til følge, idet jeg mener at oppsigelsesgrunnen i forhold til arbeidsmiljøloven §64 må anses å være A's sykefravær på oppsigelsestiden.

- - - Industri har hevdet at oppsigelsen også var begrunnet i A's forhold mens hun var i arbeid ved bedriften. I oppsigelsesbrevet er det imidlertid som nevnt vist til hennes «store og hyppige fravær». Det er ikke dokumentert andre fravær enn sykefravær som kan få noen betydning i denne forbindelse. At sykefraværene var årsak til oppsigelsen, støttes også av protokollene fra møter i bedriftens attføringsutvalg, der det riktignok også forekommer kritikk av A's arbeid og oppførsel for øvrig ved bedriften. Spørsmålet om det ville ha vært saklig grunnlag for å si opp A uavhengig av sykefraværene, har etter min mening ingen betydning i denne sak, idet bedriften har brukt sykefravær som oppsigelsesgrunn.

Selv om det legges til grunn at A ble oppsagt etter en samlet vurdering av hennes forhold, mener jeg at det i forhold til arbeidsmiljøloven §64 må legges til grunn at sykefraværet på oppsigelsestiden var oppsigelsesgrunn. Dette spørsmål kommer jeg tilbake til.

Jeg er videre enig med den ankende part i at oppsigelsesvernet ved sykdom gjelder yrkeshemmete arbeidstakere i bedrifter for vernet arbeid. Det kan heller ikke gjelde noe unntak for den kategori arbeidstakere som A tilhørte. Som nevnt var formålet med tilsettingen å gi henne arbeidstrening for at hun skulle klare seg i det vanlige arbeidsmarked. Arbeidsforholdet var derfor ment å være midlertidig. Verken forholdene ved bedrifter for vernet arbeid i sin alminnelighet eller arbeidsforhold av denne karakter kan imidlertid gi grunnlag for noe unntak fra oppsigelsesvernet ved sykdom. - At arbeidsmiljøloven regler om oppsigelsesvern også gjelder bedrifter for vernet arbeid, har støtte i lovforarbeidene, se Ot. prp. nr. 41 for 1975-76 side 16 der spørsmålet er uttrykkelig vurdert for oppsigelsesfrister og vernet mot usaklig oppsigelse.

Det som direkte følger av arbeidsmiljøloven §64 nr. 1, er at en arbeidstaker som er fraværende på grunn av ulykke eller sykdom, ikke kan sies opp i en bestemt fastsatt tid. Når dette oppsigelsesvern ved sykdom gjelder yrkeshemmede arbeidstakere i bedrifter for vernet arbeid, må sykefraværet også her anses som oppsigelsesgrunn når det er årsak til oppsigelsen. Selv om bedriften legger avgjørende vekt på den konsekvens av sykefraværet at arbeidstakeren ikke kan nyttiggjøre seg den arbeidstrening som bedriften vil gi, kan dette ikke innebære at det er denne konsekvens, og ikke sykefraværet, som er oppsigelsesgrunn i forhold til arbeidsmiljøloven §64. Et slikt syn, som lagmannsrettens flertall synes å bygge på, ville lett føre til en uthuling av oppsigelsesvernet i bedrifter for vernet arbeid. For øvrig viser jeg her til forutsetninger i lovforarbeidene - Ot. prp. nr. 41 for 1975-76 side 26 spalte 2 - om at oppsigelsesvernet ved sykdom også omfatter en saklig oppsigelsesgrunn som har sammenheng med sykefraværet.

I oppsigelsen av A ble det vist til hennes «store og hyppige fravær», altså ikke bare fraværet på oppsigelsestiden. Når det videre er vist til at det på grunn av fraværene «ikke synes mulig å få deg opptrenet for utplassering på det åpne arbeidsmarked», tyder dette på at bedriften så fravær for A's vedkommende som et generelt problem, også for tiden fremover.

Selv om dette legges til grunn, må likevel sykefraværet på oppsigelsestiden anses som oppsigelsesgrunn i forhold til oppsigelsesvernet i arbeidsmiljøloven §64. Det var her tale om et fravær som med mindre avbrekk hadde vart nærmere 12 uker. Bedriftens fraværsliste for A viser at hun også tidligere hadde hatt forholdsvis mye sykefravær, men disse var - også samlet sett - av vesentlig kortere varighet. Det må derfor etter min mening legges til grunn at det siste fravær har vært tillagt vesentlig betydning av bedriften. Det må da også anses som oppsigelsesgrunn. Dette må gjelde selv om det forutsettes at bedriften har bygget på en samlet vurdering av A's forhold, både av fraværene og hennes forhold i de perioder hun var i arbeid.

Helt avgjørende i denne forbindelse må bevisbyrderegelen i §64 annet ledd være. Etter denne bestemmelse skal en oppsigelse som finner sted innenfor det tidsrom oppsigelsesvernet gjelder, anses å ha sin grunn i sykefraværet dersom noe annet ikke gjøres overveiende sannsynlig. Et slikt motbevis foreligger ikke i denne sak.

Disse synspunkter har etter min mening støtte i lovforarbeidene. Oppsigelsesvernet ved sykdom ble vesentlig styrket ved arbeidsmiljøloven i forhold til hva som gjaldt etter den tidligere arbeidervernlov av 1956. Blant annet ble en del unntak fra oppsigelsesvernet opphevet. Blant disse unntak var en bestemmelse om at oppsigelsesvernet ikke gjaldt når arbeidstakeren på grunn av gjentatt sykefravær eller nedsatt arbeidsførhet som følge av sykdommen, var så lite skikket til å gjøre tjeneste i bedriften at oppsigelsen måtte anses å være saklig begrunnet etter de alminnelige saklighetskriterier. I begrunnelsen for ikke å ta denne bestemmelse inn i den nye lov, uttalte departementet blant annet at den åpnet for svært skjønnsmessige vurderinger, at den betydde en kraftig uthuling av vernet, at den lett kunne misbrukes og at den satte arbeidsgiveren i en uforholdsmessig sterk posisjon. Det vises til Ot. prp. nr. 41 for 1975-76 side 25 spalte 2. Opphevelsen av denne unntaksbestemmelse taler for at det iallfall må vises stor tilbakeholdenhet med å legge til grunn at sykefraværet på oppsigelsestiden ikke er oppsigelsesgrunn i tilfelle bedriften viser til gjentatte fravær.

I og med at jeg mener oppsigelsen er i strid med arbeidsmiljøloven §64, er det ikke nødvendig for meg å gå inn på de feil som den ankende part mener foreligger ved behandlingen av oppsigelsessaken i bedriften og attføringsutvalget.

Som følge av den ulovlige oppsigelse krever A erstatning etter arbeidsmiljøloven §62 annet ledd, jfr. §64 nr. 4, begrenset oppad til 41362 kroner med tillegg av 15 prosent rente fra stevningens forkynnelse til betaling skjer. Jeg kan ikke være enig med ankemotparten i at det ved erstatningsberegningen skal legges til grunn at A umiddelbart ville blitt oppsagt dersom hun hadde tatt opp igjen arbeidet fra hun ble friskmeldt 18. mai 1982. Som utgangspunkt har en arbeidstaker krav på å fortsette i stillingen til oppsigelsesspørsmålet er rettskraftig avgjort, se arbeidsmiljøloven §64 nr. 4 sammenholdt med §61 nr. 4. Ankemotparten har for Høyesterett ikke gitt noen begrunnelse for at A ikke skulle ha en slik rett.

Etter mitt syn er en erstatning av den størrelsesorden som A har krevet, rimelig, og jeg finner derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på beregningen. Etter forholdene finner jeg at det ved beregningen av den erstatning som nå tilkjennes, bør tas hensyn til tidsforløpet, som i det vesentlige er dekket av den ankende parts rentekrav. Jeg finner etter dette at erstatningen bør avrundes til 55000 kroner.

Ankemotparten har tapt saken fullstendig og bør pålegges saksomkostninger for alle instanser i henhold til hovedreglene i tvistemålsloven §172 første ledd og §180 annet ledd. Ifølge den ankende parts omkostningsoppgave utgjør saksomkostningene i alt 51960 kroner. Ifølge den ankende parts timeoppgave utgjør imidlertid omkostningene kr. 64385. Den ankende part har hatt fri sakførsel for alle instanser. Omkostninger må derfor tilkjennes det offentlige i samsvar med den ankende parts påstand.

Jeg stemmer for denne dom:

1. - - - Industri A/S betaler erstatning til A med 55000 - femtifem tusen - kroner.

2. I saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett betaler - - - Industri A/S til det offentlige 64385 - sekstifire tusen tre hundre og åttifem - kroner.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Skåre: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Dolva, Halvorsen og Michelsen: Likeså.

Av byrettens dom (dommer Hans Holen med domsmenn):

Saksforholdet er i korthet følgende:

A, er født xx.xx.1963. Hun bor på X. Etter avsluttet ungdomsskole i 1980 var hun i ca 2 1/2 måned, frem til 25. oktober 1980, ansatt hos - - - & Co. i Y. Her betjente hun en disk hvor det ble solgt is, mineralvann m.v. Hun sluttet her etter eget ønske, dels på grunn av lang reise til arbeidsstedet og dels på grunn av ensformig arbeid. På sitt hjemsted hadde hun flere bekjente som arbeidet i den vernede bedriften - - - Industri A/S. Hun tok kontakt med arbeidskontoret, og arbeidsformidler C søkte bedriften om ansettelse for henne. Dette gikk i orden og 6. november 1980 underskrev A og disponent B ansettelsesbrev, som bl.a. har følgende trykte tekst:

«Jeg er orientert om at . . . er en bedrift for vernet arbeid og skal ut fra den enkeltes mulighet og behov fylle følgende funksjoner:

1. a. Arbeidstilvenning med sikte på senere arbeid i det vanlige arbeidsliv. b. Prøving og trening med sikte på å komme frem til yrkesvalg og senere attføringstiltak i eller utenfor bedriften.

2. Gi arbeid til arbeidstakere som for tiden ikke kan få arbeid på det vanlige arbeidsmarked, men som tross sin yrkeshemming kan delta i økonomisk produksjon. (Alminnelig vernet arbeid.)

Jeg vil i den tiden jeg er ansatt ved bedriften være åpen for tilbud om andre attføringstiltak. Jeg er videre orientert om den rett og plikt som jeg har til å ta arbeid på det åpne arbeidsmarked dersom bedriftens attføringsutvalg i samråd med meg finner at et aktuelt arbeidstilbud vil være passende.

Brosjyren Bedrifter for vernet arbeid og bedriftens arbeidsreglement er mottatt.

Prøvetid 6 måneder.»

Fraværsskjema for A viser at hun hadde adskillig fravær, vesentlig sykefravær. Fra uke 44/81 var hun sammenhengende sykmeldt, bortsett fra halvannen dag i begynnelsen av januar 1982.

Ved - - - Industri A/S er det opprettet attføringsutvalg som i 1981/82 besto av C fra arbeidskontoret, tilsynslege D og fra bedriften E og B. Bedriften hadde ikke sosialsekretær på dette tidspunkt.

Av referatene fra attføringsutvalgets møter fremgår at inntak av A fra 4. november 1980 ble godkjent på møtet 10. november 1980.

I utvalgets møte 10. september 1981 er det protokollert følgende:

«A, 17. desember 1963. Oppfølgning.

Klienten har hatt meget stort fravær den tiden hun har vært ansatt. Siste melding fra lege er tilbakedatert og godtas ikke av utvalget. Klienten er gjort oppmerksom på utvalgets reaksjon på fraværet. Det er gitt beskjed om at klienten må søke lege for inngående undersøkelse hvis fraværet grunnes reell sykdom. Bedriften kan ikke godta et slikt fravær på sikt, da klienten aldri vil kunne utplasseres med et slikt fravær.»

Fra utvalgets møte 12. november 1981 hitsettes følgende:

«A, født xx.xx.1963.

Utvalget drøftet klientens arbeidssituasjon. Klienten har stort sykefravær og synes å utnytte de muligheter hun har i sin arbeidssituasjon. Det er ingen bedring å spore ved oppholdet her på bedriften og utvalget mener klienten er moden for utplassering. Fru C tar en samtale med klienten så snart hun er tilbake på arbeidet.»

Fra utvalgets møte 20. januar 1982 hitsettes:

«A, født xx.xx.1963.

Utvalget gjennomdrøftet klientens arbeidsforhold og besluttet attføring oppgitt på grunn av stort og hyppig fravær. Utvalget regnet det for meget vanskelig å få klienten utplassert med et sådant rulleblad.»

Ved dette siste møte var klubbformann F tilstede.

Ved brev av 21. januar 1982 ble A underrettet om at hun var oppsagt, i brevet het det bl.a.:

«De sies herved opp fra Deres stilling i montasjeavdelingen ved - - - Industri A/S med fratredelse 26. februar 1982. I attføringsutvalgets møte den 20. januar 1982 hvor klubbformann F var til stede ble ditt arbeidsforhold gjennomdrøftet. Utvalget besluttet attføring oppgitt, da det med ditt store og hyppige fravær ikke synes mulig å få deg opptrenet for utplassering på det åpne arbeidsmarked.» - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Jørgen Wilberg, Odd Friberg og Georg Lund med domsmenn): - - -

Lagmannsrettens flertall, lagdommerne Wilberg og Lund og domsmennene driftssjef Jarl Schrøder og kjøpmann Bjørn Ove Ødegaard er kommet til samme resultat som byretten og skal bemerke:

A ble ansatt som yrkeshemmet arbeidstager ved - - - Industri A/S. Dette er det nå enighet om mellom partene. Flertallet finner godtgjort at hun ble ansatt etter vanlig prosedyre som bl.a. innebærer at hun på forhånd har hatt konferanse med arbeidsformidler ved arbeidskontoret hvorunder ble klarlagt A's situasjon som kvalifiserte henne for ansettelse som yrkeshemmet. Under denne konferanse må A ha fått orientering om hva en vernet bedrift står for, og hva formålet er.

Det er på det rene at - - - Industri A/S, for så vidt A angår, ikke hadde noe annet attføringstilbud enn det det lå i at hun kunne få et arbeid hvor hun kunne lære seg gode arbeidsvaner. Noen opplæring i videre forstand hadde bedriften ikke ressurser til. Flertallet finner videre godtgjort at det snart viste seg at nettopp dette attføringstilbud var relevant for A. Vitneforklaringene om hennes forhold på arbeidsplassen har vært noe divergerende. Enkelte av hennes arbeidskamerater har gitt uttrykk for at hun arbeidet på linje med de andre, mens andre har gitt uttrykk for at hun nok skilte seg noe negativt ut. Bedriftens disponent, som selv tildels deltok i det arbeidet A utførte, og den som var tilrettelegger av arbeidet, har begge gitt klart uttrykk for at A var mer ustabil enn de andre. Det må ansees på det rene at A på det tidspunkt var den eneste som mer formelt fikk tilsnakk for sin arbeidsinnsats.

Etter disponent B's og C's vitneprov må det ansees på det rene at problemene har vært drøftet med A. Det må videre ansees på det rene at C har forsøkt å skaffe henne et annet arbeid hvilket skjedde etter oppfordring fra A. Det lyktes imidlertid ikke å skaffe henne annet arbeid.

A's forhold har vært tatt opp i fire møter i attføringsutvalget. En samlet gjennomgang av disse viser at problemene her er drøftet under synsvinkelen attføring til vanlige arbeidsplasser. Drøftelsene har strukket seg over tiden 10. september 1981 til 20. januar 1982 da det endelige vedtak ble truffet. Allerede før den siste sykdomsperioden ble av vesentlig varighet, synes attføringsutvalget imidlertid å ha funnet A lite attføringsskikket.

Det er på det rene - og erkjent av ankemotparten - at det ble begått feil ved attføringsutvalgets saksbehandling. Den vesentligste her er at A ikke ble varslet og gitt anledning til å være tilstede under utvalgsmøtet der endelig beslutning ble tatt. Flertallet finner imidlertid ikke at denne feil kan ha hatt noen betydning for resultatet. Forholdene på stedet var små. Faktum i saken var klart, og A kunne ikke tilføre saken andre opplysninger enn det som var kjent for utvalget.

Noen formell attføringsplan forelå for så vidt ikke, men all den stund den eneste attføring bedriften kunne tilby, var opptrening i god arbeidsrutine, kan dette forhold ikke tillegges noen betydning.

Det er på det rene at A ble oppsagt uten at man samrådde seg med behandlende instans. I den utstrekning dette var en feil, er den ikke begått av utvalget. Flertallet kan imidlertid ikke se at forholdet har noen betydning for saken. Kravet om kontakt med behandlende instans gjelder bare ifall oppsigelsen skyldes sykdom. Dersom imidlertid oppsigelsen helt eller delvis skyldes sykdommen, må oppsigelsen ansees usaklig i loven forstand.

Det er på det rene at A klaget over oppsigelsen til Fylkesarbeidskontoret. Hun var herunder bistått av LO. Det er anført, og ikke bestridt, at hun herunder redegjorde for sin situasjon. Fylkesarbeidskontoret fant ved klagebehandlingen at attføringsutvalgets beslutning var fattet i tråd med retningslinjer for vernede bedrifter. De saksbehandlingsfeil som forelå for utvalget, kan under disse omstendigheter ikke antas å ha hatt noen betydning for det endelige resultat. Flertallet finner godtgjort at grunnen til oppsigelsen er den som er angitt i oppsigelsesbrevet. A er derfor oppsagt fordi attføring er oppgitt for hennes vedkommende.

Etter retningslinjene for vernede bedrifter er attføringsutvalget det sakkyndige råd for så vidt angår attføringsproblemer. Attføringsutvalget er imidlertid ikke tillagt noen besluttende myndighet i bedriftene. Attføringsutvalget avgir bare innstilling til bedriften. Flertallet antar at en bedrift - noe avhengig av de konkrete forhold - har en selvstendig plikt til å vurdere attføringsutvalgets innstilling, og det er opp til bedriften å avgjøre hvilke konsekvenser man vil trekke av innstillingen med hensyn til mulig oppsigelse. Utgangspunktet må imidlertid være at en bedrift har grunn til å legge vesentlig vekt på utvalgets innstilling for så vidt angår selve attføringsproblemet. I dette tilfelle er det videre på det rene at utvalgets innstilling stemte med bedriftsledelsens syn på spørsmålet. Lagmannsretten, dens flertall, finner ikke at det er noe grunnlag for å anfekte attføringsutvalgets skjønn når utvalget kom til at attføring måtte bli å oppgi. Det faktum som utvalget har bygget på, er i det alt vesentlige det samme faktum som er fremkommet ved sakens behandling for retten. Flertallet finner heller ikke at utvalget har tatt hensyn til andre forhold enn de som fremgår av protokollene og det endelige vedtak. Det antas at en domstol bør være varsom med å tilsidesette utvalgets faglige skjønn. Det vil særlig gjelde når, som her, oppsigelsen er påklaget og overordnet forvaltningsorgan finner at retningslinjene for vernede bedrifter er fulgt. Flertallet legger også vekt på at skjønnet ikke fremtrer som urimelig.

Det er på det rene at A var syk da hun ble oppsagt. Oppsigelsen kom i den 6-månedersperiode da hun hadde det særlige vern mot oppsigelse som fremgår av arbeidsmiljøloven §64 nr. 1. Flertallet finner imidlertid ikke at arbeidsmiljøloven §64 nr. 1 verner mot en oppsigelse på det grunnlag flertallet finner godtgjort man her står overfor. Flertallet finner at det må trekkes en grense for vernet i bestemmelsen hvor sykdom mer eller mindre indirekte står i årsakssammenheng med en oppsigelse. Hvis således sykdom medfører at en arbeidstager ikke kan nyttiggjøre seg det eller de attføringstilbud bedriften kan gi, vil det etter omstendighetene være saklig å gå til oppsigelse. I et slikt tilfelle vil det ikke være dekkende å si at arbeidstageren ble oppsagt fordi han var borte på grunn av sykdom. I A's tilfelle er attføring oppgitt på grunn av stort og hyppig fravær. Det igjen skyldes at hun hadde forskjellige sykdommer, menstruasjonssmerter, dårlig rygg, plaget med betennelse m.v. For så vidt står oppsigelsen i årsakssammenheng med sykdom. Dette forrykker imidlertid ikke at oppsigelsesgrunnen er at attføring er oppgitt. Heller ikke i et slikt tilfelle vil det være dekkende å si at arbeidstageren er oppsagt fordi hun var borte på grunn av sykdom. For så vidt er det grunn til å trekke frem at det ikke i og for seg er det aktuelle sykdomsfravær som har vært utslagsgivende for at attføring ble oppgitt. Det er de stadige fravær som har bevirket det. Lagmannsretten finner støtte for sin forståelse av arbeidsmiljøloven §64 nr. 1 i arbeidsrettsdom inntatt i Dommer og kjennelser av arbeidsretten 1981 179.

Mindretallet, lagdommer Odd Friberg, domsmennene Henny Jensen og Lauritz Jørgensen, er kommet til at oppsigelsen av A er i strid med arbeidsmiljøloven §64. Mindretallet mener at det aktuelle sykefravær tellet med ved avgjørelsen som attføringsutvalget traffødt xx.xx.1982 om å oppgi attføring og som er grunnlaget for oppsigelsen.

Attføringsutvalgets vedtak av 20. januar 1982 lyder slik:

«Utvalget gjennomdrøftet klientens arbeidsforhold og besluttet attføring oppgitt på grunn av stort og hyppig fravær. Utvalget regnet det for meget vanskelig å få klienten utplassert med et sådant rulleblad.» Utvalget behandlet saken under A's sykefraværsperiode som med et kort avbrudd varte fra 29. oktober 1981 til 18. mai 1982. Hun prøvde å begynne på arbeidet igjen 4. januar 1982, men ble på ny sykmeldt fra 5. januar. Det var samme lidelse hun led av hele denne tiden, og mindretallet ser dette som en sammenhengende sykdomsperiode.

På møtet i attføringsutvalget ble hennes fraværsskjema lagt frem og diskutert. Av dette fremgår det at hun da hadde vært sammenhengende fraværende i nesten 12 uker, bortsett fra mandag 4. januar. Tidligere klubbformann F, som var til stede ved attføringsutvalgets behandling av A's sak, har som vitne forklart at det under møtet ble omtalt at A bare møtte på jobben én dag (4. januar 1982) og så ble borte igjen.

Av attføringsutvalgets møteprotokoller går det frem at A's sykefravær har vært drøftet flere ganger. Fra møteprotokoll for 10. september 1981 gjengis: «Klienten har hatt meget stort fravær for den tiden hun har vært ansatt. Siste melding fra lege er tilbakedatert og godtas ikke av utvalget. Klienten er gjort oppmerksom på utvalgets reaksjon på fraværet. Det er gitt beskjed om at klienten må søke lege for inngående undersøkelse hvis fraværet grunnes reell sykdom. Bedriften kan ikke godta et slikt fravær på sikt, da klienten aldri vil kunne utplasseres med et slikt fravær.» Fra møte 8. oktober 1981 er protokollert: «Hun er meget ustabil og det hjelper ikke å snakke med henne. Forholdet bedrer seg en kort tid så er det like ille igjen.» I protokoll fra møte 12. november 1981 (etter at den siste langvarige sykefraværsperiode var begynt) står det: «Klienten har stort sykefravær og synes å utnytte de muligheter hun har i sin arbeidssituasjon. Det er ingen bedring å spore ved oppholdet på bedriften og utvalget mener klienten er moden for utplassering. C tar en samtale med klienten så snart hun er tilbake på arbeidet.» C som var arbeidskontorets representant i utvalget, fikk imidlertid ikke tatt noen samtale med A, idet hun ble fraværende inntil 4. januar 1982.

Mindretallet finner det ikke motbevist at attføringsutvalget på møtet 20. januar 1982 som ledd i den fortløpende vurdering av A's sykefravær og hennes stabilitet tok i betraktning at hun hadde vært fraværende siden 29. oktober 1981, og at hun igjen hadde uteblitt etter én dags fremmøte 4. januar 1982. Utvalget hadde før dette møte ikke tatt endelig standpunkt til å oppgi attføringen, og man må gå ut fra at vedtaket ble truffet ut fra en overveielse av den situasjon som forelå 20. januar 1982. Det er på det rene at A's fraværsskjema var fremlagt. Dette viser at hennes helse igjen hadde sviktet, idet sykefravær var blitt registrert fra 5. januar 1982. Av skjemaet fremgår det ellers at i tiden forut for den løpende fraværsperiode, dvs. fra hun begynte i bedriften 6. november 1980 til 29. oktober 1981, hadde hun i alt 24 sykefraværsdager samt en sammenhengende sykefraværsperiode på knapt 3 uker. I tillegg kommer 6 fraværsdager med ikke oppgitt fraværsgrunn. I vedtaket er oppgivelsen av attføringen grunngitt med stort og hyppig sykefravær. Det kan ikke være tvilsomt at med «stort» fravær også siktes til den aktuelle sykefraværsperiode.

Selve oppsigelsen er begrunnet med at attføringen er oppgitt fordi det med det store og hyppige fravær ikke syntes mulig å få A opptrent for utplassering på det åpne marked. Her er det i konsentrert form gitt uttrykk for formålet med ansettelse av arbeidstakere ved bedrifter for vernet arbeid. Målsettingen er ellers nærmere utdypet i Arbeidsdirektoratets «Retningslinjer for attføringsarbeidet» og Arbeidsdirektoratets «Utfyllende veiledning for attføringsvirksomheten». Spørsmålet er om opptreningsformålet skal tillegges slik vekt at det alminnelige vern mot oppsigelse på grunn av sykdom må vike. Mindretallet kan ikke finne at dette er tilsiktet hverken i arbeidsmiljøloven forarbeider eller i retningslinjene for attføringsarbeidet. Det vises i denne forbindelse til veiledningens punkt 4. mars, hvor det er henvist til arbeidsmiljøloven §64 om oppsigelsesvern ved sykdom. Denne bestemmelse inneholder et alminnelig forbud mot å si opp en arbeidstaker på grunn av sykdomsfravær i de første seks måneder etter at arbeidsuførheten inntrådte. Bestemmelsen antas å ha stor gjennomslagskraft. En tidligere unntaksregel er således sløyfet, om at oppsigelsesadgangen ikke falt bort hvis sykdommen medførte gjentatt sykefravær eller nedsatt arbeidsførhet, slik at arbeidstakeren ble lite skikket til å gjøre tjeneste. Det er ellers uttalt i Ot. prp. nr. 4 (1975-76) 76 at oppsigelsesforbudet må gjelde med mindre det foreligger omstendigheter som helt uavhengig av sykefraværet gir saklig grunn for oppsigelse.

Hvis man sammenligner forholdet med vanlige bedrifter, kommer også opplæringshensynet inn ved slike bedrifter. For enkelte bedrifter gjelder loven om fagopplæring i arbeidslivet. Mindretallet antar at arbeidstakeren er vernet mot oppsigelse på grunn av sykefravær inntil 6 måneder, selv om sykefraværet vanskeliggjør treningen eller opplæringen. Det er liten grunn til å sette de vernede bedrifter i noen særstilling i denne sammenheng. Tvert om bør hensynet til arbeidstakerens situasjon strekkes lenger ved slike bedrifter, hvor forholdet er at de ansatte er mer utsatt enn andre grupper.

Mindretallet er etter dette kommet til at oppsigelsen av A også er begrunnet i hennes sykefravær på den tid hun ble oppsagt, og at denne oppsigelse er i strid med arbeidsmiljøloven §64 punkt 1 første punktum. Mindretallet finner det derfor ikke nødvendig å komme nærmere inn på om oppsigelsen ellers er saklig begrunnet, hvilket er loven krav hvis oppsigelsen utelukkende skyldes andre grunner enn sykefraværet. Likevel nevnes at bedriften ikke har påvist klart definerte krav om hva som er nødvendig av fremmøte for å kunne ha utbytte av treningen. Det er også en vesentlig svakhet ved saksbehandlingen at A ikke har fått uttale seg til attføringsutvalget før oppsigelsen, og at det ikke har vært noen sosialsekretær eller lignende person til å bedømme hennes situasjon. For øvrig synes utvalget å ha betvilt nødvendigheten av A's sykefravær. Mindretallet er ikke overbevist om at utvalget har truffet sin avgjørelse ut fra et riktig grunnlag, og utvalgets faglige skjønn kan da ikke tillegges ubetinget vekt.

Mindretallets resultat fører til at A må gis medhold i hennes subsidiære påstand som går ut på at hun får dekket sitt lønnstap, men ikke kravet på erstatning for tort og svie. - - -