Rt-1986-712
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1986-06-18 |
| Publisert: | Rt-1986-712 (224-86) |
| Stikkord: | Familierett, Tvangsfullbyrdelse, Midlertidig forføyning |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse 18. juni 1986 i l.nr. 252 K/1986 |
| Parter: | A og B (advokat Bjørn Gjelsvik) mot C (advokat Knut Gramstad). |
| Forfatter: | Aasland, Hellesylt, Halvorsen |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §258, §262, §265, §268, Tvistemålsloven (1915) §404 |
C, som etter avtale med sin fraskilte mann har delt foreldreansvar og den daglige omsorgen for sin sønn D, født xx.xx.1976, begjærte i juni 1985 midlertidig forføyning i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 2 overfor sine foreldre A og B. I begjæringen krevde hun at sønnen D, som da bodde hos A og B, skulle flytte til henne, og at dette eventuelt skulle gjennomføres ved tvang. Etter at det var holdt muntlige forhandlinger avsa Sunnhordland namsrett 11. september 1985 kjennelse med slik slutning:
«1. De saksøkte blir gitt frist til innen 1 - en - måned etter at kjennelsen er blitt rettskraftig å sørge for at D, født xx.xx.1976, blir tilbakeført til C, X.
2. Såfremt ikke D er tilbakeført til C innen nevnte frist, pålegges namsmannen i Y å gjennomføre utleveringen. Forutsetningen er at barnets mor og en representant fra barnevernsnemnda på X er til stede og tar hand om barnet. - - -»
Etter kjæremål fra A og B avsa Gulating lagmannsrett 6. desember 1985 kjennelse med slik slutning:
«1. Kravet om midlertidig forføyning tas ikke til følge. - - -»
Etter kjæremål fra C avsa Høyesteretts kjæremålsutvalg 21. februar 1986 kjennelse med slik slutning (l.nr. 57 K/1986):
«Lagmannsrettens kjennelse oppheves og hjemvises til ny behandling. - - -»
Gulating lagmannsrett behandlet deretter saken på nytt, og avsa 3. april 1986 kjennelse med slik slutning:
«1. A og B blir gitt frist til 1 - en - uke etter at kjennelsen er blitt rettskraftig å sørge for at D, født xx.xx.1976, blir tilbakeført til C, X.
2. Såfremt ikke D er tilbakeført til C innen nevnte frist, pålegges namsmannen i Y å gjennomføre utleveringen.
3. Det fastsettes frist for C til - innen 4 uker fra kjennelsen er rettskraftig - å reise sak om kravet. - - -»
- - -
A og B har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet gjelder at lagmannsretten har fastsatt fristen for tilbakeføring av D til sin mor til en uke etter at avgjørelsen er rettskraftig. De kjærende parter aksepterer at gutten nå skal tilbakeføres til sin mor som en midlertidig avgjørelse før den endelige domstolsbehandling kan foretas. Men de mener det ikke kan aksepteres at D blir tvunget til å bytte skole når det kun gjenstår vel 2 måneder av skoleåret. I denne forbindelsen hevdes det at gutten begynner å falle til ro i sine omgivelser og har vist fremgang i skolearbeidet. Han er vel tilpasset på skolen som bare har 9 elever. En flytting til en skole med ca 400 elever må ikke skje i skoleåret. - - -
C har i tilsvar prinsipalt gjort gjeldende at tvistemålsloven §404 må føre til at kjæremålet avvises. Subsidiært gjøres det gjeldende at lagmannsrettens avgjørelse om gjennomføringen er rimelig i forhold til den tiden saken har tatt.
C har samtidig erklært motkjæremål, og hevder at lagmannsrettens kjennelse punkt 3 er i strid med tvangsfullbyrdelsesloven §268 jfr. §258. Hun hevder at det går frem av den skriftlige saksforberedelsen at det ikke uttrykkelig er krevet at det skal reises søksmål i saken. - - -
A og B har i tilsvar til motkjæremålet gjort gjeldende at det er nødvendig å få denne saken belyst gjennom ny muntlig forhandling med den bevisførsel som finnes ønskelig og nødvendig. Saken må sluttføres ved de ordinære domstoler. - - -
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke at såvel kjæremålet som motkjæremålet er rettet mot lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål. Ved et slikt videre kjæremål har utvalget etter loven begrenset kompetanse. Det kan bare prøve om det foreligger feil ved lagmannsrettens saksbehandling eller dens tolking av en lovforskrift, jfr. tvistemålsloven §404 nr. 2 og 3.
Utvalget kan ikke se at lagmannsretten har tolket tvangsfullbyrdelsesloven §262 jfr. §265 feil når den har satt frist for tilbakeføring av barnet til moren. En vurdering av fristens lengde og av hensiktsmessigheten av å sette en så kort frist når det kun gjensto vel to måneder av skoleåret, faller utenfor utvalgets kompetanse.
Motkjæremålet retter seg mot det forhold at lagmannsretten har satt frist for moren til å reise søksmål mot sine foreldre. Det fremgår ikke hvilket krav det er søksmålet skal reises om. Av lagmannsrettens kjennelse fremgår at «A og B erkjenner fortsatt at C har foreldreansvaret og at D skal bo hos moren som skal ha den daglige omsorg». Besteforeldrene gjør således ikke gjeldende at de har rettsgrunnlag for å kreve omsorgen for dattersønnen. De har, slik lagmannsretten har forstått dem, bare satt seg imot tilbakeføring av gutten til hans mor på det nåværende tidspunkt, inntil det er fastslått at morens hjem er godt nok.
Ved å ta morens krav om tilbakeføring til følge i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 2, har lagmannsretten avgjort at denne innsigelse ikke fører frem. Det kan da ikke være grunn til å pålegge moren å gå til søksmål mot sine foreldre innen en fastsatt frist. Lagmannsretten synes her å ha lagt til grunn at det etter tvangsfullbyrdelsesloven §258 jfr. §268 på begjæring av saksøkte alltid skal settes frist for saksøkeren for å reise sak også når midlertidig forføyning er truffet i medhold av §262 nr. 2. Dette er etter kjæremålsutvalgets oppfatning ikke en riktig forståelse av loven. Selv om loven formulering kunne tyde på at søksmålsfrist alltid skal fastsettes når dette blir begjært, må det her has for øye at bestemmelsen i §258 er skrevet med henblikk på arrest. Den passer ikke i alle tilfeller hvor midlertidige tiltak fastsettes i medhold av §262 nr. 2. Dette henger blant annet sammen med at begjæring om midlertidig forføyning ikke så sjelden blir benyttet overfor klart urettmessige inngrep i bestående rettsforhold. Når begjæringen tas til følge og det lovlige forhold dermed gjenopprettes, vil det da kunne virke urimelig å velte byrden med å reise søksmål over på den som, med domstolens hjelp, har fått det lovlige forhold gjenopprettet. Saksøkte har jo alltid adgang til å gå til søksmål dersom han likevel mener det er grunnlag for dette. På denne bakgrunn, og hensett til at §258, som allerede nevnt, er skrevet med direkte henblikk på arrestsaker, finner kjæremålsutvalget at bestemmelsen, sammenholdt med §268, må tolkes noe lempelig. Retten må således ha en diskresjonær adgang til å unnlate å fastsette en søksmålsfrist for saksøkeren i saker om midlertidig forføyning etter §262 nr. 2, når en slik fristfastsettelse etter de foreliggende omstendigheter eller rettsforholdets karakter vil virke klart urimelig. Det skal bemerkes at denne fortolkning ikke er i strid med kjennelsen i Rt-1960-765. Her ble det bare fastslått at dersom det settes frist for å reise søksmål, skal denne settes overfor saksøkeren, ikke overfor saksøkte.
Når det gjelder motkjæremålet, må lagmannsrettens kjennelse etter dette oppheves på grunn av feil lovtolking for så vidt søksmålsfrist er fastsatt og hjemvises til ny behandling for lagmannsretten.
Etter dette må hovedkjæremålet forkastes, mens C må gis medhold i motkjæremålet. C er innvilget fri sakførsel for Høyesteretts kjæremålsutvalg. Etter sakens karakter og omstendighetene for øvrig finnes ikke saksomkostninger å burde ilegges.
Kjennelsen er enstemmig. - - -