Rt-1986-966
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1986-09-11 |
| Publisert: | Rt-1986-966 (346-86) |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse, Midlertidig forføyning, Rettslig interesse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse 11. september 1986 i l.nr. 349 K/1986 |
| Parter: | Victor Moen (advokat Magne Revheim) mot Johannes Nøttveit (advokat Henning Frostad). |
| Forfatter: | Michelsen, Holmøy, Backer |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §262, Tvistemålsloven (1915) §180, §404, §258, §266, §269, Oreigningsloven (1959) §25 |
Den kjærende part, Victor Moen er eier av gnr. 88, bnr. 89 på Smørås i Fana. Kjæremotparten er eier av naboeiendommen, gnr. 88, bnr. 1. Victor Moens bolighus har lenge hatt privat brønn og kloakk med spredning i terrenget. Denne løsningen fungerte tilfredsstillende inntil august 1984 da kloakkledningen ble ødelagt. Det oppsto forstoppelse av kloakken i kjelleren og derpå følgende dårlig lukt. Motparten hadde på dette tidspunkt i henhold til reguleringsplan påbegynt utbygging av et boligfelt med ca 20 boliger på sin eiendom. Victor Moen ønsket å benytte den kloakkledning som ble lagt ut i den forbindelse. Det ble ikke oppnådd enighet om vilkårene for tilkobling, og tillatelse ble ikke gitt. Det skjedde deretter diverse irregulære tilkoblinger og frakoblinger.
Høsten 1985 ba Victor Moen dessuten om å få benytte den felles vannledning. Hans drikkevann var ubrukelig som følge av forurensning. Det ble ikke oppnådd enighet om vilkårene for slik tilkobling.
Ved skriv av 29. november 1985 fremsatte Victor Moen begjæring om midlertidig forføyning i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 2. Han krevet rett til tilkobling til vann- og kloakknettet til Nøttveit. Bergen namsrett avsa samme dag uten forutgående muntlig forhandling slik begrunnet beslutning:
«1. Eier av gnr. 88, bnr. 89, Victor Moen, gis med øyeblikkelig virkning rett til å foreta tilkobling fra sin eiendom til det ledningsnett som Johannes Nøttveit er eier av. - - -»
Etter begjæring fra Johannes Nøttveit ble muntlig forhandling avholdt 12. desember 1985.
Bergen namsrett avsa 19. desember kjennelse med slik slutning:
«1. Bergen namsretts beslutning av 29. november 1985 pkt. 1 stadfestes. Den faller bort dersom Victor Moen, eier av gnr. 88 bnr. 89, ikke innen 15. januar 1986 reiser søksmål, påstevner skjønn eller på annen måte tar initiativ til å få endelig avgjort sin rett til tilkobling samt vilkårene for dette til ledningsnettet på Johannes Nøttveits eiendom, gnr. 88 bnr. 1, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §266, §269 og §258.
2. Den midlertidig forføyning bortfaller også dersom ikke Victor Moen innen 2. januar 1986 stiller kr. 42000,- - kronerførtitotusen - i sikkerhet for oppfyllelse av tilknytningsutgiftene ved bankgaranti eller annen garanti som retten godkjenner. - - -»
Johannes Nøttveit påkjærte namsrettens kjennelse til lagmannsretten. Gulating lagmannsrett avsa 9. mai 1986 kjennelse med slik slutning:
«1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge. - - -»
- - -
Victor Moen har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse. Han gjør gjeldende at lagmannsretten ikke har tatt i betraktning at det forelå en helt ny situasjon da Victor Moen fremsatte begjæring om midlertidig forføyning. Lagmannsretten synes å ha lagt til grunn at det forelå et tilbud fra Nøttveit om at Moen kunne foreta tilkobling straks skjønn ble påstevnet. Det forelå imidlertid et tilleggsvilkår om at Moen skulle benytte et annet tilknytningspunkt, noe som ville medføre store økonomiske uttellinger fra Moens side idet rørene allerede var lagt. Det var i november 1985 temmelig klart at partene ikke kunne bli enige på dette punkt. Mulighet for minnelig ordning var da ikke tilstede. Det var heller ikke tid til å søke om ekspropriasjonstillatelse med forhåndssamtykke etter oreigningsloven §25. Uansett hurtig behandling hos fylkesmannen måtte en påregne en måneds behandlingstid.
Det gjøres videre gjeldende at lagmannsretten har tolket tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 2 galt. Lagmannsretten har lagt til grunn at det må foreligge et forvaltningsvedtak eller et skjønn for at det skal kunne foreligge et krav slik at tvangsfullbyrdelsesloven §262 kan komme til anvendelse. I henhold til rettspraksis er det adgang til å foregripe fullbyrdelsen av et krav etter §262 nr. 2 når det ellers ville være fare for vesentlig skade eller ulempe.
Lagmannsretten har dessuten feilaktig kommet til at Johannes Nøttveit har rettslig interesse i å få prøvet lovligheten av namsrettens avgjørelse hvor Victor Moens begjæring om midlertidig forføyning ble tatt til følge. Namsretten traff en beslutning som ga Moen rett til foreløbig fullbyrdelse av et krav. Kravet ble deretter fullbyrdet, og det kan ikke gjøres om igjen. Nøttveit ønsker nå en frakobling av ledningene, og det er et annet forhold enn prøving av lovligheten av tilkoblingen. Spørsmålet om rettslig interesse stiller seg her tilsvarende som for den som i en utkastelsessak er kastet ut av en bolig. Det er i flere slike saker fastslått at vedkommende ikke lenger har rettslig interesse i å få prøvet lovligheten av utkastelsesbegjæringen. - - -
Johannes Nøttveit har tatt til motmæle og inngitt tilsvar til kjæremålet. Han gjør gjeldende at lagmannsrettens kjennelse er riktig. Lagmannsretten har lagt riktig faktum til grunn for sin avgjørelse. Den ble truffet på grunnlag av begge parters redegjørelse for de faktiske forhold. Lagmannsrettens rettsanvendelse er også riktig. Det er korrekt når lagmannsretten har kommet til at Moen ikke har noe krav i loven forstand. Lagmannsretten har ikke tatt stilling til loven vilkår. For så vidt angår nødvendigheten av begjæringen, gjøres det derfor subsidiært gjeldende at det ikke var nødvendig for Moen å begjære midlertidig forføyning. Det er i alt fremsatt syv tilbud fra kjæremotpartens side som alle er avslått av Moen. Han har i stedet ved to anledninger foretatt tilkobling uten Nøttveits samtykke og vitende. Det fastholdes at den kjærende part ikke har oppnådd noe annet ved sin begjæring om midlertidig forføyning enn det han ville oppnådd ved å akseptere et av de tilbud som kjæremotparten fremsatte. - - -
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Det foreligger et videre kjæremål over lagmannsrettens kjennelse i en kjæremålssak. Utvalgets kompetanse er da begrenset i samsvar med reglene i tvistemålsloven §404. Det innebærer i dette tilfelle at utvalget bare kan prøve om det foreligger noen feil ved lagmannsrettens saksbehandling, eller om noen lovbestemmelse er tolket uriktig. Utvalget kan ikke prøve lagmannsrettens bevisvurdering med hensyn til de faktiske forhold som det er uenighet om. Den uenighet som foreligger om de faktiske forhold, har ingen betydning for vurderingen av de spørsmål som utvalget kan prøve.
Den kjærende part har gjort gjeldende at lagmannsretten feilaktig har lagt til grunn at Nøttveit har rettslig interesse i å påkjære namsrettens kjennelse. Dersom rettslig interesse ikke foreligger, er det en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke avviste kjæremålet. Den kjærende parts begrunnelse for at Nøttveit ikke har rettslig interesse i kjæremål, er at Moen har foretatt tilknytning til Nøttveits ledningsnett etter at namsrettens kjennelse forelå, og at det nå er et spørsmål om frakobling, som rettslig sett er et annet spørsmål enn tilkobling.
Utvalget er enig med lagmannsretten i at Nøttveit ikke har tapt adgangen til å påkjære namsrettens kjennelse om midlertidig forføyning av den grunn som påberopes. Etter utvalgets mening har Nøttveit rettslig interesse i å få prøvet rettsgrunnlaget for den tilkobling som har funnet sted - den midlertidige forføyning - selv om den kjærende part faktisk har innrettet seg etter denne.
Den kjærende part hevder videre at lagmannsretten har tolket tvangsfullbyrdelsesloven §262 uriktig når den har funnet at Moen ikke har «et krav» på tilknytning før det foreligger en administrativ tillatelse og et skjønn. Om dette spørsmål er det dissens i utvalget.
Et flertall - dommerne Backer og Holmøy - er også på dette punkt enig med lagmannsretten. Flertallet finner ikke grunn til å ta standpunkt til om midlertidig forføyning i visse tilfelle kan gis selv om den rettstilstand som søkes etablert, etter loven forutsetter en administrativ tillatelse, eventuelt et skjønn. Forutsetningen for midlertidig forføyning i slike tilfelle må i alle fall være at det er klart både at tillatelse vil bli gitt, hvilke vilkår som vil bli stillet og at den som begjærer midlertidig forføyning vil oppfylle vilkårene. Slik saken var opplyst for lagmannsretten, var det ikke grunn til å gå inn på en vurdering av dette spørsmål.
Utvalgets mindretall - dommer Michelsen - skal bemerke:
Lagmannsretten har lagt til grunn for sin avgjørelse at det her ikke foreligger et krav i den forstand tvangsfullbyrdelsesloven nytter dette uttrykk. Man kan etter lagmannsrettens oppfatning ikke tale om et krav i loven forstand før det er fremkommet et vedtak fra et forvaltningsorgan eller et skjønn som innebærer en tillatelse.
Denne forståelsen av loven som i tilfeller som dette vil utelukke bruk av midlertidig forføyning som det synes å være et klart behov for, er etter min oppfatning ikke riktig.
Man kan ikke som lagmannsretten generelt si at det i saker av denne art overhodet ikke kan treffes beslutning om midlertidig forføyning. Det vesentlige etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 2 er at det foreligger et omtvistet rettsforhold, og at de øvrige vilkår bestemmelsen krever oppfylt, er til stede. Dersom den som begjærer midlertidig forføyning da påviser at det er en rimelig sannsynlighet for at loven betingelser er til stede for at det, ved en forvaltningsakt eller ved skjønn, gis en tillatelse, må retten kunne treffe beslutning om midlertidig forføyning.
Jeg stemmer etter dette for at lagmannsrettens kjennelse oppheves. Saken har imidlertid frembudt slik tvil at hver av partene bør bære sine omkostninger for kjæremålsutvalget.
Kjæremålet har ikke ført frem. Flertallet finner ikke grunn til å endre lagmannsrettens omkostningsavgjørelse, og finner videre at Nøttveit bør tilkjennes saksomkostninger for kjæremålsutvalget i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Saksomkostningene for kjæremålsutvalget tilkjennes med 1000 kroner. - - -