Rt-1987-232
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1987-02-02 |
| Publisert: | Rt-1987-232 (45-87) |
| Stikkord: | Familierett, Barnefordeling |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr. 50 K/1987, jnr. 13/1987: |
| Parter: | A (advokat Bernt Jacob Pettersen) mot B (advokat Sverre Erlandsen) |
| Forfatter: | Christiansen, Aasland, Philipson |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §38, §39, §42, Tvistemålsloven (1915) §146, §164, §400, §404, §34, Barneloven (1981) |
Ved Gulating lagmannsretts dom 25 august 1982 i sak mellom A, som nå heter D, og B, ble B tilkjent foreldreansvaret for fellesbarnet C, født xx.xx.1978. Moren fikk samværsrett med datteren. Dommen er rettskraftig.
Ved stevning til Bergen byrett 11 januar 1986 reiste A under henvisning til barnelovens §39 annet ledd søksmål mot B med påstand om at hun skulle tilkjennes foreldreansvaret for datteren, at B skulle ha vanlig samværsrett, og at B skulle betale oppfostringsbidrag fastsatt etter rettens skjønn.
Saksøkte påstod seg frifunnet og tilkjent saksomkostninger.
Etter forslag fra partene oppnevnte retten sakkyndige i saken, som gav skriftlig uttalelse 26 august 1986.
I prosesskriv 31 oktober 1986 begjærte A at byretten i forbindelse med hovedforhandlingen og domsavsigelsen skulle ta midlertidig avgjørelse etter barnelovens §38 om hvem av partene som skulle ha foreldreansvaret og hvem datteren skulle bo hos til det forelå rettskraftig dom i saken.
Under hovedforhandlingen inngikk partene rettsforlik om at de skulle ha delt foreldreansvar for datteren, at den samværsretten som var fastsatt for moren skulle gjelde tilsvarende for faren dersom moren fikk den daglige omsorgen, og at faren i så fall skulle betale fostringsbidrag tilsvarende minstebidraget.
Bergen byrett avsa 13 november 1986 dom med slik slutning:
"A skal ha den daglige omsorg for fellesbarnet C, født xx.xx.1978, og barnet skal bo hos henne."
Samme dag avsa byretten kjennelse med slik slutning:
"Inntil rettskraftig dom foreligger skal A ha den daglige omsorg for fellesbarnet C, født xx.xx.1978, og barnet skal bo hos henne, jfr. Barnelovens §38, 1. og 2. ledd."
B anket byrettens dom og påkjærte byrettens kjennelse til Gulating lagmannsrett ved anke- og kjæremålserklæring datert 17 november 1986, stemplet innkommet til byretten 18 november. Han la ned påstand om at byrettens kjennelse skulle oppheves, og at datteren skulle bo hos ham til endelig dom forelå. Han begjærte at kjæremålet ble gitt oppsettende virkning.
I prosesskriv 18 november 1986 meddelte A at hun var kjent med at byrettens midlertidige avgjørelse var påkjært og at kjæremålet var begjært gitt oppsettende virkning. Hun opplyste at byrettens midlertidige avgjørelse ble kjent for partene fredag 14. november 1986. Ettersom det var fattet midlertidig avgjørelse om at datteren skulle være hos henne, hadde hun gjennomført denne ordningen i forbindelse med at datteren hadde vært til helgesamvær hos henne frem til mandag 17 november 1986. Hun gjorde gjeldende at når flyttingen rent faktisk var gjennomført, ville en eventuell ny flytting være særdeles uheldig for barnet. Byretten, eventuelt lagmannsretten, ble anmodet om å kontakte de sakkyndige og få bekreftet de skadelige virkningene det ville ha om barnet måtte flyttes på nytt.
I brev 21 november 1986 til partenes prosessfullmektiger skrev byretten blant annet at den ikke fant å kunne endre den påkjærte avgjørelse, og heller ikke gi kjæremålet oppsettende virkning.
I prosesskriv 27 november 1986 ba B blant annet om at lagmannsretten snarest avsa kjennelse i kjæremålsaken, slik at barnet unngikk psykiske skader og fikk vende tilbake til normaltilværelsen. Etter at A 10 desember 1986 hadde avgitt tilsvar i ankesaken og samtidig kommentert og nedlagt påstand i kjæremålsaken, ble saken 17 desember 1986 oversendt fra byretten til Gulating lagmannsrett, som 2 januar 1987 avsa kjennelse med slik slutning:
"Kjæremålet gis oppsettende virkning således at barnet, C fortsatt skal bo hos sin far B som skal ha den daglige omsorg for henne inntil rettskraftig dom foreligger."
I prosesskriv 7 januar 1987, innkommet til lagmannsretten samme dag, påkjærte A lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. I samme prosesskriv begjærte hun at lagmannsretten omgjorde sin midlertidige avgjørelse, alternativt at lagmannsretten tok ny midlertidig avgjørelse. Hun ba om at kjæremålet ble gitt oppsettende virkning, og under henvisning til at datteren nå bor hos henne, ba hun om at lagmannsretten umiddelbart tok standpunkt til dette spørsmålet, og at retten så snart som mulig tok standpunkt til begjæring om eventuell omgjøring av den midlertidige avgjørelsen. For hennes prosessfullmektigs del kunne rettsmøte holdes på kort varsel.
I kjæremålet gjør A gjeldende at lagmannsretten har gjort feil i lovtolkingen og saksbehandlingen.
Det er for det første uriktig når lagmannsretten legger til grunn at moren urettmessig fremtvang flytting av barnet i forbindelse med byrettens midlertidige avgjørelse. Avgjørelsen kan settes i verk før den er rettskraftig, jfr barnelovens §42. Det som faktisk skjedde, var at datteren var hos moren for helgesamvær fredag 14 november 1986, da dommen ble forkynt. Følgende søndag anmodet moren faren om å medvirke til overføring av en del gjenstander for barnet slik at den midlertidige beslutningen kunne gjennomføres. Faren motsatte seg ikke at eiendelene til barnet ble overført til moren. Det var derfor ikke nødvendig å gjennomføre noen tvangsfullbyrdelse av den midlertidige avgjørelsen.
Som en følge av at lagmannsretten feilaktig har lagt til grunn at moren gjorde seg skyldig i en rettskrenkelse, har retten valgt å se bort fra det forhold at datteren faktisk bor hos moren. Lagmannsretten uttaler at: "Moren har gjort seg skyldig i en rettskrenkelse som det ikke er grunn til å belønne". I tillegg til at dette er en uriktig rettsoppfatning, kan retten under ingen omstendighet se bort fra den faktiske situasjon selv om denne eventuelt måtte ha vært etablert på en rettsstridig måte. En midlertidig avgjørelse etter barnelovens §38 skal fattes etter de samme kriterier som i §34, det vil si at avgjørelsen skal treffes etter det som er best for barnet. Det er i denne sammenheng feil når lagmannsretten legger vekt på eventuelt rettsstridig forhold hos partene når det ikke direkte får konsekvens for barnets beste. Saken er ikke et spørsmål om "belønning" av partene, men hva som er best for barnet. Eventuell selvtekt er i forarbeider og teori fremhevet som et klart irrelevant moment.
Det er også uriktig lovtolking når lagmannsretten ved vurderingen av den midlertidige avgjørelsen har lagt en viss vekt på uttrykket "særlige grunner" i barnelovens §38 tredje ledd. Bestemmelsen gjelder midlertidige avgjørelser som tas før sak er reist, og er ikke relevant for avgjørelsen. Når byretten i dommen har vurdert det slik at vilkårene for en endringsdom er til stede, stiller loven ikke opp ytterligere kvalifikasjonskrav for å fatte midlertidig avgjørelse. Det vises til Backer "Barneloven" side 244 følgende.
Under alle omstendigheter er lagmannsrettens premisser så uklare på dette punkt at kjennelsen bare av den grunn må oppheves på grunn av saksbehandlingsfeil.
Videre har lagmannsretten uriktig unnlatt å vurdere om de materielle krav for å endre en tidligere midlertidig avgjørelse er til stede. Det skal "særlege grunnar" til for å endre den avgjørelsen byretten har tatt, jfr §39 i.f. hvor det heter at foreløpig avgjørelse kan endres "på same vilkår". Endrede forhold ble heller ikke påvist fra motparten etter byrettens avgjørelse.
Videre gjøres det rede for en del faktiske forhold i saken.
Den kjærende part begjærer at lagmannsretten, eventuelt Høyesteretts kjæremålsutvalg, gir kjæremålet oppsettende virkning, og at lagmannsretten umiddelbart tar standpunkt til dette spørsmålet. I kjæremålet er det lagt ned slik påstand:
"1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves.
2. Den kjærende part tilkjennes saksomkostninger."
I påtegning 13 januar 1987 har lagdommer Heldal skrevet slik til prosessfullmektigene:
"Det kan ikke sees at det er grunnlag for lagmannsretten til å omgjøre kjennelsen hvis innhold er oppsettende virkning. Heller ikke er det grunnlag for rettsmøte i lagmannsretten som anmodet i brev fra advokat Pettersen av 07.01.87.
Kjæremålet til Høyesterett blir på vanlig måte sendt kjæremotparten med pålegg om tilsvar i kjæremål, og deretter blir sakens dokumenter ekspedert til kjæremålsutvalget. Det understrekes at B's omsorgsrett består i h.t. Gulating lagmannsrett's rettskraftig dom av 25.08.82 inntil annet eventuelt måtte bli avgjort ved ny rettskraftig dom i hovedsaken eller av Høyesteretts kjæremålsutvalg i kjæremålssaken."
I prosesskriv 16 januar 1987 anfører den kjærende parts prosessfullmektig at han ikke kan se at lagmannsretten har tatt standpunkt til begjæringen om at kjæremålet skal gis oppsettende virkning. Det anføres at en formløs påtegning fra forberedende dommer neppe kan innebære noen realitetsprøving av spørsmålet. Det går frem av tvistemålslovens §400 at det er retten som skal prøve en slik begjæring. Det anmodes om at lagmannsretten snarest mulig kommer sammen og behandler kravet om oppsettende virkning. Dersom lagmannsretten ikke finner grunn til å behandle spørsmålet i samlet rett, må den kjærende part avvente avgjørelsen i Høyesteretts kjæremålsutvalg.
Videre gjentas kravet om at lagmannsretten umiddelbart tar standpunkt til begjæringen om at det skal tas ny midlertidig avgjørelse i saken på bakgrunn av det som er skjedd etter dommen i byretten. Det anføres at partene når som helst kan kreve en tidligere midlertidig avgjørelse endret, jfr §39 annet ledd i.f.
Slike avgjørelser skal etter §38 tas ved kjennelse. Det anmodes om at det avholdes rettsmøte hvor også de sakkyndige for byretten får anledning til å uttale seg.
B gjør i tilsvar i kjæremålsaken gjeldende at de faktiske forhold lagmannsretten har lagt til grunn, er korrekte. Den kjærende part var klar over at byrettens midlertidige avgjørelse var påkjært, og at oppsettende virkning var begjært. Kjennelsen var derfor ikke rettskraftig da den kjærende part utøvet selvtekt.
Lagmannsrettens avgjørelse er også i samsvar med den alminnelige rettsfølelse. Faren har barnets ve og vel for øye, og selv om han hadde muligheten til å kopiere den kjærende parts selvtekt etter at han hadde samvær med barnet i julen, gjorde han det ikke, men avventet lojalt lagmannsrettens avjørelse. Under henvisning til utviklingen og til de momenter faren anførte for lagmannsretten, har lagmannsretten korrekt lagt til grunn at det vil være til barnets beste at hun er hos faren til endelig avgjørelse foreligger.
Det foreligger ikke lovtolkingsfeil. Det ville tvert om være uriktig dersom lagmannsretten ikke hadde skjelt til barnelovens §38 tredje ledd om "særlige grunner" ved avgjørelsen, og lagmannsretten har korrekt tillagt dette kriteriet "en viss vekt". Kriteriet har ikke vært avgjørende for avgjørelsen, og det foreligger ingen uklarhet. Det er åpenbart at retten har basert sin avgjørelse på barnelovens §39, men den måtte da vurdere begrepet, også i forhold til §38. Det vises til denne uttalelsen i kjennelsen:
"Avgjørende for lagmannsretten er at barnet i 6 år har bodd hos faren, og lagmannsretten mener at de fleste momenter taler for at så fortsatt bør skje inntil rettskraftig avgjørelse foreligger."
I dette ligger både hensynet til barnets beste og de særlige grunner som den kjærende part etterlyser. I tilsvaret er det lagt ned slik påstand:
"1. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.
2. Motparten tilkjennes saksomkostninger med kr. 1.500.-."
I oversendelsesskriv 19 januar 1987 til kjæremålsutvalget skriver lagdommer Heldal blant annet:
"...Bergen byretts dom av 13.11.86 mellom de samme parter ble av advokat Erlandsen både påkjæret og anket den 17.11.86, jfr. dok 20 i byrettens saksmappe.
Hovedsaken står fortsatt for lagmannsretten, og kjæremålet gjaldt byrettens kjennelse av 13.11.86 om foregrepet tvangskraft som byretten ikke fant å kunne gi oppsettende virkning. Som det vil sees av lagmannsrettens kjennelse kom lagmannsretten til at kjæremålet skulle gis oppsettende virkning. Ingen av partene hadde begjært muntlige forhandlinger i kjæremålssaken.
Saksforberedende dommer er av den oppfatning at det ikke kan forlanges at lagmannsretten skal tre sammen for å ta stilling til om en kjennelse om oppsettende virkning skal gis oppsettende virkning. Heller ikke kan den kjærende part på dette tidspunkt kreve muntlig forhandling for lagmannsretten om samme forhold etter at lagmannsretten har avsagt sin kjennelse. Rettsmidlet må her være videre kjæremål til Høyesteretts kjæremålsutvalg etter forberedende dommers mening."
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Lagmannsretten har avgjort kjæremål over byrettens kjennelse, truffet i medhold av barnelovens §38 annet jfr. første ledd, om at moren skal ha den daglige omsorg for barnet og at barnet skal bo hos henne inntil rettskraftig avgjørelse foreligger. Slutningen i lagmannsrettens kjennelse har ikke fått en helt adekvat utforming når det heter at kjæremålet tillegges oppsettende virkning, men lest i sammenheng er slutningen klar: Lagmannsretten har endret byrettens avgjørelse derhen at inntil rettskraftig dom foreligger, skal barnet bo hos faren, som skal ha den daglige omsorg. Kjæremålet til Høyesteretts kjæremålsutvalg gjelder således lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål og utvalgets kompetanse er begrenset overensstemmende med tvistemålslovens §404. Den kjærende part, som er klar over dette, har anført at lagmannsrettens avgjørelse bygger på feil i lovtolkningen, jfr. §404 nr. 3, og at det foreligger saksbehandlingsfeil i form av uklar eller mangelfull begrunnelse. Anførslene knytter seg til fire forhold.
For det første hevdes lagmannsretten å ha bygd på uriktig lovtolkning når den har lagt til grunn av moren "urettmessig har flyttet barnet og fremtvunget et fait-accompli". Etter morens oppfatning var hun i sin fulle rett til å beholde barnet i kraft av byrettens foreløpige avgjørelse i medhold av barnelovens §38. Det er vist til lovens §42 annet ledd om at en slik avgjørelse kan settes i verk selv om den ikke er rettskraftig. Til dette skal utvalget bemerke:
Byrettens foreløpige avgjørelse, som for øvrig skulle ha satt en oppfyllelsesfrist for flyttingen at barnet, jfr. tvistemålslovens §146 jfr. §164 og Backer, Barneloven side 249, gav moren ikke adgang til uten videre å flytte barnet hjem til seg. Riktignok heter det i barnelovens §42 annet ledd at foreløpig avgjørelse etter lovens §38 kan settes i verk etter reglene i første ledd selv om avgjørelsen ikke er rettskraftig. Men det følger av første ledd at slik iverksettelse bare kan skje etter kjennelse av namsretten. Noen slik kjennelse forelå ikke. At iverksettelsen skjedde ved at moren beholdt barnet i forbindelse med utøvelse av samværsrett, gjør ingen forskjell for den rettslige bedømmelse.
Moren har anført at faren ikke motsatte seg at en del gjenstander som tilhørte barnet, ble overført til moren slik at den midlertidige avgjørelsen kunne gjennomføres. Lagmannsretten har imidlertid klart lagt til grunn at faren ikke samtykket i flyttingen av barnet, og dette må utvalget bygge på.
For det andre hevder moren at lagmannsretten har bygd på uriktig lovtolkning ved å se bort fra den faktiske situasjon som er etablert ved at barnet nå bor hos moren. Det anføres at en eventuell selvtekt fra morens side er et irrelevant moment ved vurderingen etter barnelovens §38 av hvor barnet foreløpig skal være.
Utvalget anser det klart at lagmannsretten hadde adgang til å ta hensyn til morens selvtekt som et moment ved vurderingen, slik retten har gjort. Avveiningen av de hensyn avgjørelsen bygger på, kan utvalget ikke prøve.
For det tredje er det etter morens mening en feil i lovtolkningen at lagmannsretten ved den foreløpige avgjørelse har lagt en viss vekt på uttrykket "særlege grunnar" i barnelovens §38 tredje ledd. Utvalget er enig med henne i at §38 tredje ledd, som gjelder foreløpige avgjørelser før sak er reist, er uten betydning i saken. Imidlertid er det etter sammenhengen åpenbart at lagmannsretten har hatt for øye det tilsvarende krav om "særlege grunnar" i lovens §39 annet ledd annet punktum om endring av blant annet rettslig avgjørelse om hvem barnet skal bo hos. Denne bestemmelsen får anvendelse på det søksmål moren har reist om å få omsorgen overført til seg, og det er klart at den da også må få betydning for spørsmålet om å overføre omsorgen til henne ved foreløpig avgjørelse mens saken verserer. Utvalget finner således at det heller ikke foreligger uriktig lovtolkning på dette punkt.
For det fjerde anføres det at lagmannsretten har unnlatt å ta hensyn til at det etter barnelovens §39 annet ledd tredje punktum skulle særlige grunner til for å endre den foreløpige avgjørelse byretten hadde truffet. Til dette bemerker utvalget at bestemmelsen etter sammenhengen ikke tar sikte på overprøving gjennom rettsmidler.
Det følger av det som allerede er sagt, at anførslene om uklare eller mangelfulle kjennelsesgrunner ikke kan føre frem.
Kjæremålet må etter dette forkastes. Da saken av utvalget er behandlet så raskt som det var praktisk mulig, har man ikke funnet grunn til separat behandling av den kjærende parts anmodning om at kjæremålet skulle tillegges oppsettende virkning.
Hensett til sakens karakter og omstendighetene for øvrig finner utvalget at det ikke bør tilkjennes saksomkostninger.
Kjennelsen er enstemmig.
SLUTNING:
Kjæremålet forkastes.
Saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg tilkjennes ikke. *****