Rt-1988-1142
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1988-10-28 |
| Publisert: | Rt-1988-1142 (375-88) |
| Stikkord: | Konkurs |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 124B/1988, nr 103/1988 |
| Parter: | Selmer-Furuholmen Sørlandet A/S (Advokat Bjørg Ven) mot Lars Oddvar Løvdahl (Advokat Harald Holm Nilsen - til prøve). |
| Forfatter: | Schei, Philipson, Christiansen, Holmøy, Schweigaard Selmer |
| Lovhenvisninger: | Konkursloven (1984) §60, §61, §63, Konkursloven (1984), Konkursloven (1863) §5, Konkursloven (1863), Regnskapsloven (1977) |
Dommer Schei: Saken gjelder krav om åpning av konkurs etter konkursloven §63.
Lars Oddvar Løvdahl inngikk i mars 1987 avtale med Selmer Furuholmen Sørlandet A/S om at selskapet skulle oppføre et tilbygg på hans eiendom i Strandgt 3 / Øvregt 23 i Risør. Arbeidet skulle omfatte et komplett bygg eksklusiv teknisk entreprise, og kontraktsummen var kr 5.281.895. Dessuten omfattet avtalen gjenstående utbedringsarbeider på eksisterende bygg på eiendommen. Utbedringsarbeidene skulle utføres som regningsarbeid.
Løvdahl undertegnet avtalen med Selmer-Furuholmen Sørlandet A/S - heretter benevnt Selmer-Furuholmen - den 30. mars 1987, etter at han hadde fått underretning fra Sparebanken Sør, Risør, om at han var innvilget byggelån i banken. Han var i underretningen gjort oppmerksom på at byggelånet måtte godkjennes av bankens hovedstyre.
Arbeidet med nybygget startet opp i slutten av april 1987. Ved brev av 3. juni 1987 ble Løvdahl underrettet av Sparebanken Sør om at hovedstyret hadde vedtatt at byggelån ikke skulle gis. Selmer-Furuholmen ble gjort kjent med dette. Til sikkerhet for selskapets krav for allerede utført arbeid og ytterligere arbeid frem til sommerferien, utstedte Løvdahl et skadesløsbrev til Selmer-Furuholmen på kr 771.000.
Løvdahl fikk ikke ordnet med byggelån i noen annen bank. Selmer-Furuholmen fortsatte byggearbeidene også etter sommer ferien.
Etter avtalen om oppføring av tilbygget hadde Selmer-Furuholmen krav på kontoavdrag av kontraktsummen etter hvert som byggearbeidet skred frem. Avdragene forfalt til betaling 15. hverdager etter at avdragsnotaene var mottatt av Løvdahl. Det ble utstedt i alt seks slike fakturaer for arbeid utført frem til 25. september 1987. Den første ble betalt. Den andre, utstedt 27. mai 1987, er det betalt kr 150.000 på. De fire øvrige notaene for arbeid på tilbygget er i sin helhet udekket. Det samme gjelder en nota for utført utbedringsarbeid på eksisterende bygg. De ubetalte beløpene etter disse seks regning ene utgjorde, inklusive renter beregnet frem til 24. november 1987, i alt kr 1.712.207,08. Det ble fra Løvdahls side ikke reist innvendinger mot kravene etter hvert som han mottok dem.
Den 16. september 1987 underrettet Selmer-Furuholmen Løvdahl om at arbeidene ville bli stanset 25. september om han ikke dekket de regninger som da var sendt. Kravet ble ikke betalt og byggearbeidene ble stanset på nevnte dato.
Utover høsten var det brevveksling og møter mellom partene med henblikk på å få til en ordning slik at arbeidet med tilbygget kunne fullføres. I dette deltok også Sparebanken Sør.
Etter først å ha fremsatt krav på betaling, utferdiget Selmer Furuholmens advokat den 4. januar 1988 konkursvarsel til Løvdahl, jf konkursloven §63. Betaling skjedde ikke innen fristen, og konkursbegjæring etter konkursloven §63 ble inngitt til Holt skifterett 1. februar 1988. Skifteretten avsa 15. februar 1988 kjennelse med slik slutning:
1. Selmer Furuholmen Sørlandet A/S begjæring av 1. februar 1988 om konkurs overfor Lars O. Løvdahl avvises.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Det bemerkes til utformingen av slutningen i skifterettens kjennelse at begjæringen ble realitetsbehandlet, men ikke tatt til følge. Skifteretten la til grunn at vilkårene for å åpne konkurs etter konkursloven §63 ikke var til stede fordi Løvdahl verken var illikvid eller insuffisient.
Selmer-Furuholmen Sørlandet A/S har påanket skifterettens kjennelse til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Det er til bruk for Høyesterett avholdt be visopptak hvor ankemotparten og tre vitner avgav forklaring. Det er videre fremlagt en del nytt skriftlig materiale for Høyesterett, blant annet nye takster over ankemotpartens faste eiendommer. Den ankende part, Selmer-Furuholmen Sørlandet A/S, har for Høyesterett i det vesentlige gjort gjeldende:
Vilkårene for å åpne konkurs etter konkursloven §63 fore ligger klart. De formelle vilkårene i konkursloven §63 om konkursvarsel m v er fulgt. Det er på det rene at Løvdahl er regnskapspliktig. De fremsatte fakturaene gjelder utført ar beid som etter avtalen, sammenholdt med NS 3401, kan fakturer es etter hvert som arbeidet skrider frem. De forfaller til betaling 15. hverdager etter at kravet er mottatt av byggherren. Løvdahls innsigelser både mot kravet og mot at et eventuelt krav er forfalt, savner ethvert rettslig og faktisk grunnlag.
Når skifteretten, til tross for at den fant at Selmer-Furuhol mens krav var klart og forfalt, likevel kom til at konkurs ikke kunne åpnes fordi Løvdahl var solvent, viser dette både en uriktig rettsanvendelse og en uriktig bevisbedømmelse. Skifteretten har sett bort fra at det etter konkursloven §63 er Løvdahl som skal godtgjøre at han er solvent. Løvdahl er klart illikvid og insuffisient. Hans økonomiske stilling forverres for øvrig raskt med de meget store rentebelastninger han påføres, ca kr 1,1 million på årsbasis.
Den ankende part har for Høyesterett nedlagt slik påstand:
1. Lars Oddvar Løvdahls bo tas under behandling som konkursbo ved Holt skifterett.
2. Lars Oddvar Løvdahl tilpliktes å betale Selmer Furuholmen Sørlandet A/S sakens omkostninger for Høyesterett.
Ankemotparten, Lars Oddvar Løvdahl, har for Høyesterett i det vesentlige gjort gjeldende:
Det bestrides ikke at de formelle vilkår om konkursvarsel og kravet om at debitor skal være regnskapspliktig, er oppfylt. Men vilkåret om at de krav som danner grunnlaget for konkurs begjæringen, skal være av "klar og forfalt gjeld", er ikke til stede. Selmer-Furuholmens krav er verken klart eller forfalt. Selskapet kan ikke kreve Løvdahl for byggearbeid utført etter at Selmer-Furuholmen ble gjort oppmerksom på at Sparebanken Sør ikke ville gi byggelån. Iallfall er ikke noe krav for byggearbeid etter dette tidspunktet forfalt.
Ved vurderingen av det krav Selmer-Furuholmen har fremsatt er det sentralt at Løvdahl var helt ukjent med byggeprosjekter, herunder finansiering, mens Selmer-Furuholmen i høyeste grad er ekspert på området. Selskapet bistod Løvdahl med gjennom føringen av prosjektet langt ut over det som angikk Selmer Furuholmens eget arbeid. På grunn av dette samarbeidet mellom partene, og den interesse Selmer-Furuholmen selv hadde i å få fullført byggearbeidet, var det naturlig for Løvdahl å opp fatte situasjonen slik at selskapet påtok seg den finansielle risikoen ved å fortsette byggearbeidene uten at byggelån var sikret. Ved å fortsette arbeidet, aksepterte Selmer-Furuholmen å finansiere nybygget, iallfall inntil regulært byggelån kunne fremskaffes. Forholdet kan også ses under den synsvinkel at det oppstod et interessefellesskap mellom partene. Selmer Furuholmen kan ikke da ensidig og uten videre trekke seg ut av dette interessefellesskapet og kreve godtgjort det selskapet gjennom arbeidet hadde tilført bygget av verdier.
Selv om man skulle mene at det var oppstått et krav på selskapets hånd, må iallfall de nevnte forhold lede til at kravet ikke forfaller til betaling før annen finansiering kan oppnås.
Det bestrides ikke at Løvdahl er illikvid. Derimot er det ikke opplagt at han er insuffisient. Ved denne vurderingen må man se bort fra vesentlige deler av det krav Selmer-Furuholmen har fremsatt, nemlig det som gjelder byggearbeid etter at selskapet fikk underretning om at Sparebanken Sør ikke ville gi byggelån. Det må også tas i betraktning at det er usikre anslag i de takster som er avgitt, særlig gjelder det verdivurderingen av Strandgaten 3.
Ankemotparten har for Høyeterett nedlagt slik påstand:
1. Selmer-Furuholmen, Sørlandets begjæring om konkurs avvises.
2. Ankemotparten tilkjennes saksomkostninger.
Jeg er kommet til at anken må tas til følge.
Innledningsvis bemerker jeg at de formelle krav i konkurslov ens §63 til konkursvarsel m v er oppfylt og at Løvdahl, som eier og utleier av flere forretningsbygg i Risør, har lovbe stemt regnskapsplikt, jf regnskapsloven kap 1.
Løvdahl har ikke bestridt at det er utført arbeid for de beløp som er fakturert ham av Selmer-Furuholmen og som danner grunnlaget for konkursbegjæringen. Han har heller ikke bestridt at Selmer-Furuholmen etter den skriftlige avtalen mellom partene var berettiget til å fremme kravet og at dette etter avtalen er forfalt. Hans standpunkt er, som jeg har gjort rede for under referatet av hans anførsler, at Selmer-Furuholmen ikke kan gjøre krav gjeldende for arbeid utført etter at selskapet ble gjort kjent med at Sparebanken Sør ikke ville yte byggelån. Denne innsigelsen er etter min mening åpenbart uholdbar. Selmer-Furuholmen har ikke påtatt seg overfor Løvdahl å sørge for finansiering av bygget. Selskapet har startet opp bygge arbeidet sannsynligvis i den tro at byggelån ville bli ordnet. Det har fortsatt arbeidet etter at det ble klart at Sparebank en Sør ikke ville gi slikt lån og det derfor var usikkert om byggelån i det hele kunne oppnås. En medvirkende årsak til at selskapet fortsatte byggearbeidet, var trolig at det måtte fortone seg som drastisk å innstille arbeidet, dels fordi en stans ville påføre byggherren betydelige meromkostninger og dels fordi det kunne bli skapt en situasjon der byggherren kunne få enda større vansker med å oppfylle sine forpliktelser for det arbeidet som var utført. Ved å fortsette arbeidet tok Selmer-Furuholmen en risiko for at ytterligere tap kunne opp stå, men det er noe ganske annet enn å overta risikoen for finansieringen av bygget eller selv påta seg finansieringen av det. Jeg er i det hele ikke i stand til å forstå anførselen om at selskapet ved å fortsette arbeidet tross manglende byggelån for byggherren, er avskåret fra på vanlig måte å kunne kreve vederlag for utført arbeid. Etter min mening utgjør derfor det krav som danner grunnlaget for konkursbegjæringen etter konkursloven §63, klar og forfalt gjeld.
Etter konkursloven §63 "skal insolvens antas å foreligge" når de øvrige vilkår i bestemmelsen er oppfylt. I dette må ligge at insolvensvilkåret bevismessig kommer i en helt annen stilling enn hvis konkurs begjæres åpnet etter den alminnelige regel i konkursloven §60 jf §61. Debitor må, som angitt av Brækhus: "Omsetning og kreditt 1" side 133, ha "både en om fattende bevisføringsplikt og en bevisbyrde for solvens". Det er vanskelig kort og presist å angi nærmere hvilke krav som ligger i dette. Men generelt må det kunne sies at konkurs skal åpnes hvis debitor ikke godtgjør at det foreligger en høy grad av sannsynlighet for at han er solvent. Jeg viser i denne forbindelse til Ot prp nr 50 (1980 - 81) 88. Det er her uttalt at konkursloven §63 i stor utstrekning vil dekke samme behov som §5 i konkursloven av 1863, ved at presumsjonen for insolvens i de fleste tilfeller vil frita fordrings haveren for å føre ytterligere bevis for at insolvens foreligger.
Skifteretten har i sin avgjørelse sett bort fra det beviskrav jeg har gjort rede for. Slik saken var opplyst for skifte retten, hadde Løvdahl langt fra godtgjort at han var solvent. Dette har heller ikke skjedd for Høyesterett. Tvert imot er det åpenbart at Løvdahl er insolvent. Jeg viser i denne forbindelse til at hans inntekt på årsbasis, bortsett fra trygdeytelser, utgjør ca kr 280.000. Bare i renteutgifter påløper nå årlig ca kr 1,1 mill. Løvdahls aktiva - de faste eiendommer i Risør - er taksert til ca 5,6 mill kr. Hans gjeld idag er på kr 8,4 mill kr.
Kravet om åpning av konkurs må etter dette tas til følge. Den ankende part har krevet seg tilkjent saksomkostninger for Høyesterett. Kravet må tas til følge og omkostningene settes i samsvar med oppgave til kr 35.000, hvorav salær utgjør kr 30.000.
Jeg stemmer for denne dom:
1. Lars Oddvar Løvdahls bo tas under behandling som konkursbo ved Holt skifterett.
2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Lars Oddvar Løvdahl til Selmer-Furuholmen Sørlandet A/S 35.000 - trettifemtusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.