Rt-1988-1155
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1988-10-06 |
| Publisert: | Rt-1988-1155 (381-88) |
| Stikkord: | Vernetingsregler, Familirett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 413 K/1988, jnr 192/1988 |
| Parter: | A (advokat Olav Eriksen) mot B (advokat Rolf B Nybakk). |
| Forfatter: | Christiansen, Bugge, Backer |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §18, Barneloven (1981) §31, §40, §41, §404, Tvistemålsloven (1915), Barneloven (1981) |
Ved stevning av 16. mai 1988 til Kongsberg byrett anla B søksmål mot A med krav om daglig omsorg for deres fellesbarn C, født xx.xx.1980, D, født xx.xx.1981 og tvillingene E og F, født xx.xx.1982. Samtidig begjærte han midlertidig avgjørelse om omsorgsspørsmålet.
I tilsvaret nedla A påstand om avvisning av saken fra Kongsberg byrett. Påstanden var begrunnet med at barna flyttet med henne til Målselv kommune 12 april 1988, slik at spørsmålet om daglig omsorg for barna hører under Senja herredsrett etter barneloven §40 første ledd.
Kongsberg byrett avsa 10. juni 1988 kjennelse med slik slutning:
1. Saken avvises.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
B påkjærte byrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett, som 15. juli 1988 avsa kjennelse med slik slutning:
Saken fremmes for Kongsberg byrett.
Saksforholdet og partenes anførsler fremgår av de nevnte kjennelser.
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet angis å gjelde lagmannsrettens tolkning av barneloven §40, subsidiært lagmannsrettens saksbehandling.
Den kjærende part gjør gjeldende at lagmannsretten har tolket barneloven §40 feil når det - under henvisning til tvistemålsloven §18 - legges til grunn at barnas tidligere bopel er deres hjemting, til tross for at de både formelt og faktisk hadde flyttet til Målselv da sak ble reist.
Hun anfører at det må legges til grunn at den særskilte vernetingsregel i barneloven bl.a. skal ivareta hensynet til praktiseringen av barneloven §31 annet ledd og §41. Dette taler for at det faktiske oppholdssted er avgjørende, iallfall når hensikten er at oppholdet skal være varig.
Barneloven §40 kan ikke gi rom for anvendelse av tvistemålsloven §18 annet punktum, som lagmannsretten har gjort i nærværende sak.
Også hensynet til den kjærende part taler for at hjemtinget må være den faktiske bopel på søksmålstidspunktet. Det kan ikke være tvil om at hennes bopel på det aktuelle tidspunkt var i Målselv, og at dette ville vært avgjørende for hennes alminnelige verneting. Det ville da være urimelig om barneloven §40 skulle tolkes på en måte som forplikter henne til å motta søksmål i den rettskrets som hun og barna har fraflyttet.
Subsidiært gjør A gjeldende at lagmannsrettens begrunnelse er uklar og mangelfull. Lagmannsretten har unnlatt å ta stilling til om barna hadde etablert bopel i Målselv pr 18. mai 1988. Det er dette spørsmål som må være avgjørende i relasjon til barneloven §40, og lagmannsrettens premisser gir derfor ikke grunnlag for prøvelse av lovtolkningen.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
Prinsipalt: Saken avvises fra Kongsberg byrett.
Subsidiært: Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til lagmannsretten.
I begge tilfelle: A, evt. det offentlige, tilkjennes sakskomkostninger.
B har i tilsvar henholdt seg til lagmannsrettens begrunnelse og konklusjon, som han er enig i. Han viser for øvrig til sine tidligere anførsler, og har nedlagt slik påstand:
1. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.
2. A tilpliktes å betale saksomkostninger for byretten med kr. 1.500,-, for lagmannsretten med kr. 1.000,-, og for Høyesterett kr. 500,-.
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker:
Lagmannsretten har, etter å ha vurdert familiens bopelsforhold forut for samlivsbruddet og omstendighetene omkring flyttingen av barna til Målselv, kommet til at barna fortsatt hadde bopel på Tunhovd og hjemting i Nore og Uvdal kommune da saken ble reist ved stevning av 16. mai 1988. I denne forbindelse gis det under henvisning til tvistemålsloven §18 uttrykk for at retten ikke behøver å ta stilling til om hustruen på dette tidspunkt hadde etablert en bopel for barna i Målselv. Uttalelsen må forståes slik at lagmannsretten har sett hen til bestemmelsen i tvistemålsloven §18 annet punktum om at dersom en person har bopel i flere rettskretser, har han hjemting i dem alle.
Etter utvalgets oppfatning har lagmannsretten her ikke tolket barneloven §40 uriktig. Bestemmelsen går ut på at søksmål om hvem barna skal bo sammen med skal reises ved den rett «der barna har heimting på den tid da saka vert teken opp». I likhet med lagmannsretten antar utvalget, siden barneloven ikke har noen nærmere bestemmelse om hvor barnet - eller barna - skal ansees for å ha hjemting, at tvistemålsloven alminnelige regler om hvor en person har hjemting, får anvendelse. Etter utvalgets mening kan man ikke av bestemmelsene i barneloven §31 annet ledd og §41, slik det anføres i kjæremålet, utlede at loven bygger på en forutsetning om at det er barnas faktiske oppholdssted når saken reises, som skal være avgjørende.
Det følger av dette at det heller ikke er noen feil ved saksbehandlingen at lagmannsretten har unnlatt å ta stilling til om barna hadde etablert bopel i Målselv da saken ble reist.
Spørsmålet om hvorvidt barna fremdeles hadde bopel i Tunhovd på søksmålstidspunktet, er et bevis- og rettsanvendelsesspørsmål som utvalget ikke kan prøve, jf tvistemålsloven §404.
Motparten har påstått seg tilkjent saksomkostninger for alle tre instanser. Utvalget tar påstanden til følge og setter saksomkostningene til 3.000 kroner i samsvar med prosessfullmektigens oppgave. Det bemerkes at det må bero på en misforståelse når lagmannsretten uttaler at saksomkostninger ikke var blitt påstått, jf advokat Nybakks brev av 7. juli 1988 til lagmannsretten (sakens dok 11).
Kjennelsen er enstemmig.