Rt-1988-244
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1988-03-01 |
| Publisert: | Rt-1988-244 (64-88) |
| Stikkord: | Erstatningsrett, Legers ansvar |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 34/1988, nr 148/1987 |
| Parter: | A (advokat Cato Schiøtz) mot Oslo kommune (advokat Jens B. Heggemsnes - til prøve). |
| Forfatter: | Sinding-Larsen, Hellesylt, Dolva, Philipson, Schweigaard Selmer |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §151 |
Dommer Sinding-Larsen: A oppsøkte den 13. desember 1981 Oslo legevakt etter å ha pådratt seg et brudd i høyre overarm ved fall på gaten. Armen ble gipset etter at den var røntgenfotografert. Ved en kontroll den 7. januar 1982 ble det konstatert en lammelse i hånden og håndleddet som ble diagnostisert som radialis-parese, dvs. lammelse av nervus radialis, som styrer bøye- og strekkefunksjonen i fingre og håndledd. Denne nerven passerer nær overarmsbenet, og skade på nerven er en vel kjent om enn sjelden komplikasjon ved overarmsbrudd. Da lammelsen vedvarte, ble armen operert den 2. februar 1982. Man fant at nervus radialis var klemt inn mot øvre kant av bruddstedet som sto noe frem. Det ble sørget for at nerven, som ikke viste noen tegn på ytre skade, fikk forløpe fritt. Etter operasjonen er armen blitt gradvis bedre, og det er ikke oppstått noen varig skade.
A mener at den undersøkelse som ble foretatt den 13. desember 1981, var meget mangelfull, at man ved en forsvarlig undersøkelse straks ville ha konstatert lammelsen, og at det er sannsynlig at operasjon da ville ha blitt foretatt med en gang. Hun krevde erstatning av Oslo kommune for det tap hun hadde lidt ved utsettelsen og den forlengede rekonvalesens som hun mente den hadde hatt til følge. Da kravet ble avslått, reiste hun sak mot kommunen ved Oslo byrett. Etter begjæring fra partene, ble pådømmelsen i medhold av tvistemålsloven §151 annet ledd delt slik at avgjørelsen av kravets omfang ble utsatt. Byretten oppnevnte to medisinsk sakkyndige, som avga en skriftlig erklæring, men som ikke møtte under hovedforhandlingen. Oslo byrett avsa den 5. desember 1985 dom med slik domsslutning:
"1. Oslo kommune ved ordføreren frifinnes.
2. A dømmes til innen 2 - to - uker etter forkynnelsen av denne dom å betale kr 26.500,- kroner tjuesekstusenfemhundre 00/100 til Oslo kommune i erstatning for saksomkostninger."
A påanket byrettens dom til Eidsivating lagmannsrett, som den 13. februar 1987 avsa dom med slik domsslutning:
"1. Oslo byretts dom stadfestes for så vidt gjelder domsslutningens punkt 1.
2. A dømmes til å betale 28.000 -tjueåttetusen- kroner i saksomkostninger til Oslo kommune innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse."
Når det gjelder saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere instanser, viser jeg til byrettens og lagmannsrettens domsgrunner.
A har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Ved bevisopptak til bruk for Høyesterett, er A og sjefslege Hans Karsten Dahl ved Ullevål sykehus, som Oslo legevakt hører under, avhørt som parter, mens overlege Bjørn Høivik er avhørt som vitne. Samtlige har avgitt forklaring også for byretten og lagmannsretten. Det er for Høyesterett fremlagt noen nye dokumenter, herunder røntgenbeskrivelser fra Oslo legevakt vedrørende A. Saken foreligger i det vesentlige i samme skikkelse som for de tidligere instanser.
Den ankende part, A, har i det vesentlige anført det samme som for lagmannsretten. Hovedpunktene i anførslene er:
Legevaktens journal etter undersøkelsene den 13. og 15. desember 1981 er meget mangelfull. Journalføringen representerer i seg selv en forsømmelighet og en uaktsomhet fra vedkommende leges side. Den tvil som måtte oppstå på grunn av den mangelfulle journal, må gå ut over kommunen. Det må i samsvar med As forklaring legges til grunn at vedkommende lege ikke foretok noen undersøkelse av blodomløp, evne til å bevege hånden (motorikk) og følelse i hånden (sensibilitet). På grunn av muligheten for skade på nervus radialis og derav følgende lammelse, skulle motorikk og sensibilitet ha vært undersøkt både før og etter reponering av bruddet og også etter gipsing. Legens unnlatelser her er klart uaktsomme. Ut fra de holdepunkter som man har i As forklaring, må det legges til grunn at selve bruddet ikke medførte noen nerveskade, og at denne skaden, slik også de sakkyndige for byretten har antatt, oppsto ved reponering av bruddet på legevakten. Dette ville ha blitt oppdaget ved en forsvarlig undersøkelse, og spørsmålet om man skulle prøve en ny reponering av bruddet eller om det skulle foretas operasjon istedenfor gipsing, skulle da ha vært overveiet. Lagmannsretten har med rette funnet at det var en forsømmelse fra legens side, både at de nødvendige undersøkelser ikke ble foretatt, og at spørsmålet om operasjon ikke ble undergitt en forsvarlig overveielse.
Lagmannsretten har tatt feil når den er kommet til at det tross den utviste uaktsomhet, ikke er grunnlag for den ankende parts krav om erstatning.
Lagmannsretten har for det første ikke tatt hensyn til at det her ikke dreier seg om en primær skade som var påført ved selve bruddet, men om en skade som var oppstått da brudddelene ble brakt i stilling før gipsing, en såkalt ikke-primær skade. Mens regelen er at det skal benyttes konservativ behandling - gipsing og ikke operasjon - selv om det foreligger en primær nerveskade, er situasjonen en annen for de ikkeprimære skader. Oppstår en slik skade, må operasjon overveies. Det vises til medisinsk litteratur, særlig Campbell's Operative Orthopaedics, side 674 og Hardy's Textbook of Surgery, side 1157-58. Det vises videre til overlege Høiviks vitneforklaring, hvor det også uttales at det i det foreliggende tilfelle var meget sterke operasjonsindikasjoner.
Lagmannsretten har videre tatt feil når den har funnet det avgjørende at det, selv om man hadde oppdaget lammelsen, ville ha vært forsvarlig å beslutte behandling uten operasjon. Den ankende part vil ikke bestride at en slik behandling av bruddet måtte anses aktsom dersom den var besluttet etter en forsvarlig vurdering. Poenget er imidlertid at det på grunn av legens forsømmelser overhodet ikke ble foretatt noen vurdering, og da må spørsmålet bli hvilken behandling som ville ha blitt valgt dersom legen hadde foretatt de undersøkelser og vurderinger han skulle ha foretatt. Det blir spørsmål om årsakssammenheng mellom legens forsømmelser - unnlatelsen av å undersøke og vurdere - og den økonomiske skade A er påført ved en forlenget rekonvalesens som følge av at det først ble operert den 2. februar 1982.
Det kan være vanskelig å si med sikkerhet hvilket utfall en vurdering etter forsvarlige undersøkelser den 13. desember 1981 ville ha fått. Når det oppstår en lammelse som følge av reponeringen, vil imidlertid dette som nevnt, være en meget sterk operasjonsindikasjon, og det mest sannsynlige er derfor at armen ville blitt operert dersom man ikke fant å burde prøve å oppheve presset mot nerven ved en ny reponering. At det ville blitt operert dersom lammelsen var blitt oppdaget den 13. januar 1981, bestyrkes av det forhold at operasjon ble foretatt omgående da A kom i kontakt med assisterende overlege ved legevakten, Jaer. Den uaktsomhet som er utvist, må føre til at kommunen har bevisbyrden, dersom det er tvil til stede.
Etter det som foreligger, spesielt overlege Høiviks vitneforklaring, må det anses tilstrekkelig sannsynliggjort at det på grunn av den utsatte operasjon tok lengre tid enn det ellers ville ha gjort før A gjenvant førligheten i hånden. Det er rimelig å anta at forsinkelsen tilsvarer de syv uker som gikk før operasjon ble utført. På bakgrunn av den utviste uaktsomhet, må eventuell bevistvil også på dette punkt gå ut over kommunen.
Den ankende part, A, har nedlagt slik påstand:
"1. Vilkårene for erstatning foreligger.
2. Oslo kommune idømmes sakens omkostninger for Oslo Byrett, Eidsivating Lagmannsrett og Høyesterett."
Ankemotparten, Oslo kommune, hevder at lagmannsrettens dom er riktig. Hovedpunktene i anførslene er:
Det bestrides ikke at det er mangler ved legevaktens journal etter undersøkelsene den 13. og 15. januar 1981. Manglene er imidlertid ikke så vesentlige som anført av den ankende part. Journalen må leses sammen med de røntgenbeskrivelser som foreligger.
Det bestrides heller ikke at det er sannsynlig at vedkommende lege ikke undersøkte motorikk og sensibilitet, men dette er ikke avgjørende når den mangelfulle undersøkelse ikke fikk betydning for behandlingen.
Det er ingen uenighet mellom partene om at et lukket overarmsbrudd som regel skal behandles konservativt. Dette gjelder også om det foreligger en nerveskade. Hvis det opereres, kan det ikke gipses etterpå, og man må skru fast en metallplate til knokkelen for å holde bruddet sammen. Platen må senere fjernes ved en ny operasjon. Også ellers er det ulemper ved en operativ behandling.
Som regel vil det vise seg at det overhodet ikke er behov for operasjon. Det overveiende antall skader på nervus radialis leges av seg selv. Hvis dette ikke skjer, kan det opereres etter at selve bruddet er helet, og da slipper man med en operasjon fordi det da ikke er nødvendig å sette inn plate.
Unntaksvis kan det være nødvendig å operere også et lukket brudd, f.eks. hvis det er løse bensplinter på bruddstedet. Hvis det inntrer lammelse i forbindelse med reponeringen, vil det kunne være grunn til å operere dersom det antas at nerven er kommet i beknip mellom bruddfragmentene. Det er imidlertid ikke noe som tyder på at undersøkelsene den 13. og 15. desember 1981 ville gitt indikasjoner på at så var tilfelle, og det viste seg senere at nerven heller ikke var i beknip på denne måten. En ny reponering er også noe som kan overveies, men den vil medføre fare for ytterligere skade på nerven.
At det ble operert allerede i februar 1982, er ingen indikasjon på at det skulle ha vært operert med en gang. I februar var bruddet grodd, og det var ikke nødvendig å sette inn plate, slik at betenkelighetene ved operasjon ikke gjorde seg gjeldende på samme måte som i desember.
Etter ankemotpartens syn, var således den valgte behandlinsmåte den riktige, også om det legges til grunn at det oppsto nerveutfall og lammelse ved reponeringen. Pasienten er blitt helt helbredet og innen en rimelig rekonvalesenstid. Om rekonvalesenstiden ville ha blitt kortere om det var blitt operert med en gang, vet man ikke.
Muligheten for at vedkommende lege, om han hadde foretatt de undersøkelser han skulle ha foretatt, ville ha valgt å operere, og at dette muligens kunne ha ført til en noe kortere rekonvalesenstid, kan ikke gi grunnlag for et erstatningskrav, når den fremgangsmåte som ble benyttet var forsvarlig. For øvrig bestrides det at det ville ha blitt valgt en annen fremgangsmåte, og det foreligger heller ikke tilstrekkelig bevis for at A ville gjenvunnet førligheten tidligere med operasjon i desember 1981.
Kommunen kan ikke pålegges bevisbyrden for at det ikke ville blitt operert og for at rekonvalesenstiden ikke ville ha blitt kortere. Hvis disse spørsmål skulle være aktuelle, må det på vanlig måte kreves en rimelig sannsynlighetsovervekt.
Ankemotparten, Oslo kommune, har nedlagt slik påstand:
"1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
2. Oslo kommune tilkjennes sakens omkostninger for Høyesterett."
Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten.
Som nevnt innledningsvis, var det oppnevnt medisinsk sakkyndige ved byrettens behandling av saken. Disse har avgitt en skriftlig erklæring som i sin helhet er gjengitt i byrettens dom. Det har ikke vært oppnevnt sakkyndige for lagmannsrett og Høyesterett. Oslo kommune var imidlertid under forhandlingene for lagmannsretten representert ved sjefslege Dahl ved Ullevål sykehus som avga forklaring om de foreliggende medisinske spørsmål. Videre avga overlege Høivik forklaring som sakkyndig vitne etter begjæring fra A. Sjefslege Dahl og overlege Høivik er begge blant landets fremste spesialister når det gjelder ortopedisk kirurgi. For Høyesterett har de avgitt meget omfattende forklaringer ved bevisopptak. De er i det vesentlige enige når det gjelder de generelle spørsmål som reiser seg ved behandlingen av overarmsbrudd, men det er en viss uenighet når det gjelder behandlingen i tilfelle hvor det oppstår lammelser i hånden og håndleddet ved reponering av slike brudd.
Det er ingen uenighet om at lukkede overarmsbrudd som regel ikke skal behandles operativt, men konservativt ved gipsing. Dette gjelder også når det er oppstått lammelser. Erfaringsmessig vil de fleste skader på nervus radialis leges etter en tid uten at det er nødvendig med noe operativt inngrep. Vanligvis vil også en operasjon, om den viser seg å være nødvendig, ha like god effekt når den utføres etter at selve bruddet er leget. En operasjon før bruddet er helet, nødvendiggjør innsetting av en plate som må festes med en rekke skruer. Platen må fjernes ved en ny operasjon etter ca 1 1/2 år. En innsatt plate vil dessuten sinke tilhelingen av selve bruddet. Videre medfører enhver operasjon en viss risiko, bl.a. for infeksjoner.
Overarmsbrudd medfører alltid en viss fare for skade på nervus radialis, særlig når bruddet skjer på overarmknokkelens nedre tredjedel. Denne nerven styrer strekke- og bøyefunksjonen i fingre og håndledd, og skade på nerven kan medføre lammelser. Når det foreligger overarmsbrudd, bør derfor motorikk og sensibilitet i hånd og håndledd alltid undersøkes. Som nevnt, vil imidlertid konservativ behandling være regelen også om det konstateres en lammelse. Det kan imidlertid foreligge særlige omstendigheter som med varierende styrke kan tale for operasjon. Av Campbell's Operative Orthopaedics, side 674, fremgår at det vil være grunn til å operere dersom det er indikasjoner på at nerven er spiddet på et benfragment eller er kommet i beknip mellom benfragmenter. Det nevnes særskilt at operasjon må anbefales dersom nerven kommer i klemme mellom benfragmenmentene ved reponering av bruddet.
I likhet med de tidligere instanser finner jeg journalen etter undersøkelsene den 13. og 15. desember 1981 meget mangelfull. Jeg er enig med den ankende part i at den uklarhet dette skaper i bevismessig henseende, må gå ut over kommunen. Jeg finner således at det må bygges på at det ikke ble foretatt undersøkelser av motorikk og sensibilitet, og at vedkommende lege ikke var klar over om det forelå lammelser i hånden, hvor omfattende disse var eller når de i tilfelle var inntrådt. Jeg må legge til grunn at det her foreligger klare forsømmelser fra legens side.
De sakkyndige for byretten har ut fra As forklaring funnet at det er rimelig å anta at nerveskadene oppsto i forbindelse med reponeringen. Jeg er enig i at As forklaring, som er det eneste man har å bygge på, under de foreliggende omstendigheter må legges til grunn, og kan da ikke se at det er grunnlag for å fravike de sakkyndiges vurdering av når lammelsen er inntrådt.
En lammelse i forbindelse med reponeringen gir grunn til å vurdere om det bør forsøkes en ny reponering eller operasjon. Slike vurderinger er ikke foretatt, og også dette må tilregnes vedkommende lege som en uaktsomhet.
Som nevnt ble A operert den 2. februar 1982. I operasjonsbeskrivelsen heter det bl.a.:
"Et snitt langs radialsiden av overarmen og ned mellom brachialis og brachioradialis. Nerven ble funnet frem med en viss møye idet planet ikke var så helt enkelt å finne.
Nervus radialis var temmelig fast og oedematøs. Man blottla humerus svarende til fracturen og det viste seg at øvre kant av fracturen som på rtg.bildet står frem radialt, svarer helt til det sted i septum intermuskulare radiale, hvor nervus radialis penetrerer for å fortsette sin proximale bane dorsalt langs humerusskaftet. Det var tydelig at nerven var klemt sterkt inn til skaftet her. Septum ble spaltet, slik at nerven forløper fritt i dette området, det kunne ikke sees noen ytre tegn til skade på nerven. Nerven ble forfulgt oppover på baksiden et stykke ovenfor fracturen og godt nedenfor fracturen, uten at man kunne finne noe patologisk. Vi går derfor ut fra at skaden har skjedd svarende til dette beskrevne området, men at det ikke er noen skade som skulle gi permanent nerveutfall slik at prognosen altså burde være god."
Det må således anses på det rene at nerven ikke var kommet i beknip inne i bruddstedet, som er det forhold som nevnes av Campbell som meget sterk operasjonsindikasjon. Nerven var kommet i klemme mellom øvre kant av bruddstedet og et septum - en bindevevsskillevegg. Nerven ble frigjort ved en spaltning av denne skilleveggen og var ikke påført ytre skader. Det synes ikke å ha oppstått komplikasjoner av noen art ved at operasjon ble utsatt, bortsett da fra en muligens forlenget rekonvalesens.
De sakkyndige for byretten har konkludert med at det ikke ville ha vært noen absolutt operasjonsindikasjon om man hadde vært kjent med lammelsen allerede den 13. desember 1981.
Den ankende part har argumentert sterkt for at det er en meget sterk operasjonsindikasjon når det oppstår et komplett utfall av hånden i forbindelse med reponeringen. Det som foreligger, gir ikke grunnlag for å fastslå mer enn at operasjon da bør overveies ut fra de konkrete omstendigheter, bl.a. ut fra det man måtte kunne slutte seg til ut fra røntgenbildene om muligheten for at nerven er kommet i klemme i bruddet.
Jeg kan ikke se at det den 13. desember kan ha vært indikasjoner på at nerven var i beknip i bruddet eller spiddet av et benfragment, og det er ikke anført annen konkret begrunnelse for at det burde ha vært operert enn at lammelsen var komplett og inntrådt i forbindelse med reponeringen. Det er ikke fremlagt nytt materiale om de konkrete omstendigheter etter at de sakkyndige avga sin uttalelse for byretten, og jeg finner i tråd med deres konklusjon å måtte bygge på at det nok kunne være forhold som talte for operasjon, men at det ikke forelå en absolutt operasjonsindikasjon. Det ville med andre ord ha måttet bero på en konkret vurdering om det skulle opereres, og både operativ og konservativ behandling må anses som forsvarlige behandlingsopplegg.
Den ankende part synes heller ikke å ville bestride at begge behandlingsopplegg kan anses forsvarlige, men legger vesentlig vekt på at det ikke er skjedd noen undersøkelse og vurdering, og at dette er et uaktsomt forhold fra legens side. Det avgjørende er etter den ankende parts syn ikke hvorledes man i tilfelle ville ha vurdert en veloverveiet beslutning om ikke å operere tross nerveskaden, men hva man må anta faktisk ville ha skjedd dersom undersøkelsen var blitt forsvarlig gjennomført. Den ankende part hevder at det da sannsynligvis ville være blitt operert, og at kommunen under enhver omstendighet på grunn av den utviste uaktsomhet må ha bevisbyrden for at det ikke ville blitt operert.
Dette kan ikke føre frem. Det er ikke mulig å ha noen begrunnet mening om hvorledes vedkommende lege, som ikke har avgitt forklaring og som nå er avgått ved døden, ville ha bedømt situasjonen dersom han hadde oppdaget at lammelsen var oppstått etter reponeringen. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for å pålegge kommunen noen bevisbyrde her. Forsømmelsene ved journalføring og undersøkelser og den uklarhet dette har skapt, er det allerede tatt hensyn til når det bygges på at det skjedde et komplett nerveutfall i forbindelse med reponeringen. Uansett forsømmelsen ved de forutgående undersøkelser kan det ikke være grunnlag for å ilegge kommunen erstatningsansvar på grunnlag av en behandling som måtte anses forsvarlig også om alle undersøkelser som burde ha vært foretatt, var blitt foretatt.
Jeg tilføyer at jeg heller ikke kan se at det er godtgjort at rekonvalesenstiden er vesentlig forlenget fordi det først ble operert i begynnelsen av februar 1982. Overlege Høivik har på direkte spørsmål under bevisopptaket ikke funnet å kunne gi noe sikkert svar, men begrenset seg til å si at mulighetene ganske klart ville være til stede. De sakkyndiges uttalelse er på dette punkt noe uklar, men det ligger nærmest å forstå den slik at rekonvalesenstiden ville blitt omtrent den samme.
Etter omstendighetene finner jeg at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans.
Jeg stemmer for denne dom:
Oslo kommune frifinnes. .
Saksomkostninger tilkjennes ikke.