Rt-1988-94
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1988-01-28 |
| Publisert: | Rt-1988-94 (29-88) |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 29 K/1988, jnr 249/1987 |
| Parter: | Brødrene Hofsøy Slip og (advokat Jens Edvin Andreassen) Mek Verksted mot Torfinn Eide (advokat Gaute Berg-Rolness). |
| Forfatter: | Endresen, Skåre, Backer |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §384, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §13, §17, §49, §17, §403, §404, §85, §86, §91, §92, §146, §149, §150, §151, §159, §19, §36, §52, §78, §79, §99 |
Brødrene Hofsøy Slip og Mek Verksted (heretter kalt Brødrene Hofsøy) begjærte i mars 1982 utleggsforretning holdt hos Torfinn Eide. Grunnlaget for begjæringen var et eksigibelt gjeldsbevis der Eide erkjente å skylde Brødrene Hofsøy kr 57.336,05 med renter. Ved utleggsforretning holdt 24. mars 1982 ble det tatt utlegg i diverse krav Eide hadde mot et forsikringsselskap og et trygdelag, samt i noe trålutstyr. Utlegget ble tinglyst i løsøreregisteret 14. april 1982. Etter klage fra Torfinn Eide opphevet namsretten utleggsforretningen så langt den gjaldt kravet mot trygdelaget. Trålutstyret viste seg senere å være overbeheftet, og da forliset ikke gav rett til erstatning fra forsikringsselskapet, kunne Brødrene Hofsøy heller ikke ta dekning i kravene mot forsikringsselskapet.
Den 11. mars 1986 begjærte Brødrene Hofsøy ny utleggsforretning holdt på grunnlag av samme gjeldsbevis. Utleggforretningen ble holdt 29. september 1986, og det ble gitt utlegg i Eides båt M/S "Ula" for til sammen kr 61.203,85 med tillegg av 15 % renter av hovedstolen fra 1. januar 1981.
Torfinn Eide påklaget utleggforretningen til namsretten den 11. november 1986. Han ga ingen nærmere begrunnelse for klagen, men opplyste at han ville dokumentere klagen senere. Namsretten gav ham frist til 20. november 1986 med å begrunne klagen, men Eide besvarte ikke denne henvendelsen, og Senja namsrett stadfestet utleggsforretningen ved kjennelse 16. desember 1986, som ikke ble påkjært.
Den 6. januar 1987 begjærte Brødrene Hofsøy tvangsauksjon holdt over M/S "Ula" på grunnlag av utleggforretningen 29. september 1986, og namsretten tok begjæringen til følge. Torfinn Eide påklaget denne avgjørelsen, og Senja namsrett avsa 30. mars 1987 kjennelse med slik slutning:
" 1. Klage over at retten har tatt begjæring om tvangsauksjon av 6. januar 1987 til følge, forkastes.
2. Torfinn Eide dømmes til å betale Brødr. Høfsøy Slip & Mek. Verksted sakens omkostninger med kr. 1.500,- innen 2-to-uker fra forkynnelsen av kjennelsen."
Torfinn Eide påkjærte kjennelsen til Hålogaland lagmannsrett, og gjorde gjeldende at det heftet åpenbare mangler ved utleggsforretningen. Det måtte legges til grunn at det ikke var forkynt påkrav verken etter tvangsfullbyrdelsesloven §13 eller §17, og at påkrav ikke var frafalt. Videre var en del av de rentene det var gitt utlegg for, foreldet.
Hålogaland lagmannsrett avsa 11. september 1987 kjennelse med slik slutning:
" 1. Begjæringen om tvangsauksjon tas ikke til følge.
2. Brødrene Hofsøy Slip og Mek. verksted betaler kr 2.930,-kronertotusennihundreogtretti- i saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett til Torfinn Eide innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse."
Lagmannsretten fant at det fulgte av såvel tvangsfullbyrdelsesloven §17 første ledd annet punktum som §13 første ledd og §17 første ledd første punktum at Brødrene Hofsøy skulle ha sendt varsel til Eide før det ble tatt utlegg for annen gang i 1986. I lagmannsrettens kjennelse heter det videre:
"Lagmannsretten er etter dette kommet til at Brødrene Hofsøy i 1986 unnlot å la sende nødvendig varsel og at retten til å bli varslet verken er er blitt frafalt av Eide eller prekludert som innsigelse. Når således ufravikelige vilkår for å avholde utleggsforretningen 29. september 1986 ikke var til stede, var det gjort en feil som gav rett til å påberope ugyldighet. Selv om Eides oversittelse av fristen i tvangsloven §49 annet ledd første punktum skulle være til hinder for at denne ugyldighetsgrunnen fører til opphevelse av utleggsforretningen, må regelen i tvangsloven §159 første ledd - og den analogifortolkning av denne som er lagt til grunn i Rt-1950-390 for så vidt gjelder prøving av auksjonsbegjæringer - føre til at gyldigheten av utleggsforretningen av 1986 fullt ut kan prøves i denne sak, jfr. blant annet Eckhoff: Rettskraft, Oslo 1945 62. Lagmannsreten har på denne bakgrunn funnet å måtte legge til grunn at utleggsforretningen er ugyldig og derved ikke kan tjene som grunnlag for den påklagede begjæringen om tvangsauksjon."
Torfinn Eide hadde i kjæremålet til lagmannsretten og senere prosesskriv bedt om at kjæremålet ble gitt oppsettende virkning. Lagmannsretten uttalte i sin kjennelse at den ikke fant grunn til å benytte seg av sin rett etter tvangsfullbyrdelsesloven §52 tredje ledd til å gi kjæremålet oppsettende virkning, og viste til Brødrene Hofsøys anførsel om at Eide eventuelt kunne gjøre sine innsigelser gjeldende mot stadfestelse av et eventuelt auksjonsbud.
Saksforholdet for øvrig går frem av namsrettens og lagmannsrettens kjennelser.
Brødrene Hofsøy har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg, og gjør under henvisning til tvistemålsloven §404 nr 3 gjeldende at lagmannsretten har tolket tvangsfullbyrdelsesloven §13 og §17 uriktig.
Det er på det rene at påkrav etter §13 jf §17 ikke ble sendt før utleggsforretningen i 1986 ble begjært. Lagmannsretten tar feil både når den antar at slikt påkrav var nødvendig, og når den antar at konsekvensen av manglende påkrav er at utleggsforretningen av 16. desember 1986 er ugyldig.
Det må forutsettes at det ble sendt påkrav etter tvangsfullbyrdelsesloven §13 før utleggsforretningen i 1982.
Lagmannsrettens tolking av §13 må være uholdbar. Etter §13 kreves påkrav som første skritt i en utleggsforretning, og det er ikke nødvendig med noe nytt påkrav når man som her står overfor en "kontinuasjonsutleggsforretning", enten den nye forretningen skyldes at det første utlegget ikke var tilstrekkelig, eller det ikke var noe å ta utlegg i første gang. At utlegget ifølge tvangsfullbyrdelsesloven §99 mister sin virkning etter 3 år, er uten betydning.
Heller ikke §17 første ledd første punktum kan komme til anvendelse. Denne bestemmelsen får bare selvstendig betydning hvor tvangsgrunnlaget ikke er et eksigibelt gjeldsbrev.
§17 første ledd annet punktum kommer heller ikke til anvendelse. Første alternativ i bestemmelsen antas å ha referanse både til §17 første ledd første punktum og §13, og gjelder det tilfellet at et påkrav ikke følges opp med en begjæring om utlegg innen to år. Annet alternativ i bestemmelsen gjelder åpenbart tilfeller hvor namsmyndighetene har truffet formell beslutning om at tvangsfullbyrdelsen skal utsettes uten at dette har skjedd på bestemt tid, jf f eks §36 første ledd, §146 og §149, §150, §151 I slike tilfeller skal fullbyrdelsen etter §36 siste ledd ikke fortsette uten etter begjæring av saksøkeren hvis ikke annet er bestemt ved lov. Lagmannsretten legger til grunn at §17 første ledd annet punktum også gjelder hvor saksøkeren etter at utleggsforretningen er avholdt lar det gå to år før tvangsauksjon eller kontinuasjonsutlegg begjæres. En slik utvidende fortolkning av positivrettslige varslingsregler er det ikke grunnlag for. Den kjærende part er ikke enig med lagmannsretten i at de samme grunner taler for varsling når det er saksøkers passivitet som har gjort at saken stilles i bero i mer enn to år, som når dette skjer som følge av at namsmyndighetene har besluttet utsettelse på ubestemt tid. Når det foreligger en formell beslutning om utsettelse, har saksøkte et grunnlag for å slå seg til ro, men det har han ikke i et tilfelle som dette. For øvrig er det ikke treffende å tale om passivitet fra saksøkerens side som årsak til utsettelsen. Denne skyldes her, som så ofte ellers, at debitor ikke har hatt midler som det kunne tas utlegg i.
Subsidiært anføres at påkravsreglene i §13 og §17 er relative prosessforutsetninger. Det går frem av §13 at påkrav som vilkår for tvangsfullbyrdelse av et eksigibelt gjeldsbrev kan frafalles etter at mislighold er inntrådt, slik at partene altså har fri rådighet over forholdet på dette stadium. Slike relative prosessforutsetninger skal namsmyndighetene bare ta hensyn til når de påberopes, jf de generelle prinsipper i tvistemålsloven §85 og §86, og også forutsetningene i §91 og §92. Ved utleggsforretningen i 1982 møtte Torfinn Eide, og han var varslet i 1986 uten at han møtte. Han fremmet ikke innsigelser mot forretningene, og forretningene måtte da fremmes. Det er en misforståelse når lagmannsretten ser bort fra at Eide ikke påberopte seg disse bestemmelsene fordi han ikke kjente dem. Riktignok gir tvistemålsloven §91 hjemmel for å la være å prekludere en avvisningspåstand som ikke er satt frem i tide bla hvis vedkommnde ikke har visst om innsigelsen. Poenget med §91 og §92 er at de gir hjemmel for å prekludere innsigelser som blir satt frem før realitetsavgjørelse blir tatt. I dette tilfellet er det spørsmål om namsmannen skulle tatt hensyn til innsigelse som ikke var satt frem da utlegg ble gitt, og da gjelder ikke de begensningene §91 og §92 oppstiller for å prekludere innsigelser. Manglende påkrav måtte i dette tilfellet vært påberopt før utlegg ble gitt.
Atter subsidiært anføres at uansett om påkrav var nødvendig og namsmannen derfor skulle ha avvist utleggsbegjæringen av eget tiltak, er dette likevel ikke noen ubetinget opphevelsesgrunn. I utgangspunktet kan innsigelser som kunne vært gjort gjeldende ved klage over utleggsforretningen til tross for fristen i §49 gjøres gjeldende som innsigelse mot fremme av tvangsauksjon. Men det foreligger her ingen feil som kan ha hatt betydning for resultatet av utleggsforretningen, jf tvistemålsloven §384 som antas å komme analogisk til anvendelse på klage over utleggsforretning. Tilsvarende gjelder når innsigelsen settes frem i kjæremål over namsrettens beslutning om å fremme tvangsauksjon, jf §403. Det foreligger ingen absolutt opphevelsesgrunn; det er på det rene at Eide kunne frafalle påkrav, og dermed kan §384 annet ledd nr 2 ikke benyttes.
I prosesskrivet er det opplyst at tredje gangs tvangsauksjon over båten er begjært.
I kjæremålet er det lagt ned slik påstand:
" 1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves og hjemvises til ny behandling.
2. Torfinn Eide tilpliktes å betale til Brødr. Hofsøy Slip og Mek. verksted sakens omkostninger for så vel namsrett som lagmannsrett og Høyesteretts kjæremålsutvalg." Torfinn Eide gjør i tilsvar gjeldende at lagmannsrettens begrunnelse og resultat er riktig. Lagmannsretten tok imidlertid ikke standpunkt til spørsmålet om det ble sendt påkrav før utleggsbegjæringen i 1982. Etter Eides mening foreligger det etter at utskrift av utleggsforretningen fra 1982 er innhentet, overhodet ingen tvil om at påkrav heller ikke ble sendt i 1982. Utleggsforretningen fra 1986 er allerede av denne grunn ugyldig. For øvrig viser Eide til sine anførsler for lagmannsretten.
Brødrene Hofsøy har nå begjært tredje gangs tvangsauksjon. Torfinn Eide ber om at kjæremålet gis oppsettende virkning. I tilsvaret er det lagt ned slik påstand:
" 1. Kjæremålet forkastes.
2. Brødr. Hofsøy Slip og Mek. verksted tilpliktes å betale saksomkostninger."
Brødrene Hofsøy har i et senere prosesskriv utdypet sine anførsler. De anfører blant annet at namsrettens omgjøringsadgang for egne avgjørelser er utledet av tvangsfullbyrdelsesloven §159 første ledd. Tilsvarende er det antatt at retten er ubundet av tidligere avgjørelser av namsmannen, jf tvangsfullbyrdelsesloven §19. Etter de kjærende parters mening må adgangen til omgjøring være avhengig av at det foreligger en feil ved den tidligere avgjørelsen. Hvis avgjørelsen var riktig ut fra de anførsler og påstander som den gang ble gjort gjeldende, må avgjørelsen være bindende etter at klage eller kjæremålsfristen er ute. Hvis saksøkte under tvangsauksjonen står fritt til å komme med innsigelser mot det utlegget som er grunnlaget for auksjonen, vil fristen i §49 ikke få noen realitet. Som Alten Tvangsloven (1950) side 75 påpeker ble klagefristen innført fordi det ellers kunne hende at saksøkeren gikk glipp av sin sikkerhet på et tidspunkt da han ikke lenger kunne skaffe seg annet utlegg hos saksøkte. Saksøkte kunne spekulere i å vente med sine innsigelser til stadfestelsesspørsmålet skulle avgjøres. Det ville f eks være helt uholdbart om reglene i §78 og §79 om hvor utleggsobjekter skal søkes og hvor forretningen skal holdes, skulle kunne påberopes som innsigelse mot stadfestelse av bud på senere tvangsauksjon. Det er bare vilkår namsmyndighetene av eget tiltak skal påse er til stede, som kan påberopes etter at fristen i §49 er ute.
Videre anføres at det er et videre kjæremål slik at Høyesteretts kjæremålsutvalg ikke kan prøve bevisbedømmelsen med hensyn til om påkrav ble sendt i 1982, men spørsmålet om påkrav ble sendt anser de kjærende parter altså som uten betydning for saken.
Høyesteretts kjæremålsutvalg vil bemerke:
Lagmannsrettens kjennelse er avsagt etter kjæremål. Utvalgets kompetanse er derfor begrenset, jf tvistemålsloven §404.
Etter utvalgets mening er spørsmålet om plikt til å sende forhåndsvarsel i et tilfelle som det foreliggende, ikke direkte løst i tvangsloven §17 første ledd. Både første punktum og første alternativ i annet punktum gjelder etter ordlyden bare hvor det tidligere ikke har vært fremmet krav om tvangsfullbyrdelse, jf at det i vårt tilfelle ble fremmet utleggsforretning første gang i 1982. De hensyn §17 første ledd bygger på, synes imidlertid å tilsi at varsel også gis når det er gått mer enn to år siden en tidligere utleggsforretning, og bestemmelsen bør anses å dekke også denne situasjon. Utvalget kan for så vidt ikke se at lagmannsretten har tolket §17 første ledd uriktig.
Lagmannsretten legger til grunn at varslingsplikt også kan utledes av §13. Utvalget er ikke enig i dette. Forutsetter man at varsel etter §13 ble gitt forut for utleggsforretningen i 1982 - og dette må legges til grunn i kjæremålsaken - er spørsmålet om plikt til å gi ytterligere varsel etter utvalgets mening bare regulert i §17.
Lagmannsretten legger til grunn at gyldigheten av en utleggsforretning kan prøves selv om saksøkte har oversittet klagefristen i §49 annet ledd. Dette er utvalget enig i. Det må altså legges til grunn at lagmannsretten hadde kompetanse til å avgjøre om det var gjort saksbehandlingsfeil i forbindelse med utleggsforretningen. Det neste spørsmål blir hvilken betydning eventuelle feil skal tillegges. Når det gjelder det siste spørsmål er det etter utvalgets mening grunn til å tillempe prinsippet i tvistemålsloven §384 første ledd, d v s at en feil bare får betydning når det er sannsynlig at den kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold.
Lagmannsretten legger til grunn at varsel etter §17 første ledd var et "ufravikelig vilkår" for å kunne holde utleggsforretning. Dette er riktig for så vidt som namsmannen ikke har noen anledning til å se bort fra varslingsregelen. Utvalget er imidlertid ikke enig med lagmannsretten når den legger til grunn at manglende varsel uten videre må føre til at utlegget blir ugyldig. Etter utvalgets mening må også spørsmålet om manglende varsel vurderes etter problemstillingen foran.
Den omstendighet at riktig anvendelse av varslingsregelen ville ha medført en forskyvning i tid av utleggsforretningen, vil ved denne vurdering ikke i seg selv kunne tillegges betydning.
Lagmannsrettens kjennelse må etter dette oppheves og hjemvises til ny behandling.
Saksomkostningsspørsmålet bør avgjøres av lagmannsretten ved den videre behandling av saken.
SLUTNING:
Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling i lagmannsretten.