Rt-1989-1128
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1989-10-12 |
| Publisert: | Rt-1989-1128 (397-89) |
| Stikkord: | Fremmedrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 447 K/1989, jnr 249/1989. |
| Parter: | A (advokat Arvid Sjødin), B med barn (advokat Bent Endresen) mot Staten ved Justisdepartementet (Regjeringsadvokaten ved advokat Sveinung Koslung). |
| Forfatter: | Skåre, Bugge, Schei |
| Lovhenvisninger: | Fremmedloven (1956) §2, Tvistemålsloven (1915) §401, §404, §49, §87, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §262, §11, Utlendingsloven (1988) §17 |
A, født xx.xx.1962 og ektefellen B, født xx.xx.1963 er begge fra - - - provinsen i Jugoslavia. De reiste gjennom Europa og passerte den dansk-tyske grensen den 23. desember 1988. B hadde gyldig jugoslavisk pass som ble innreisestemplet på vanlig måte av dansk passkontroll. A har forklart at hans pass var falskt. Han har forklart at dette ikke ble oppdaget, slik at han slapp inn i Danmark.
De reiste så gjennom Sverige til Norge og kom til X den 27. desember 1988. De meldte seg for politiet og A søkte om politisk asyl i Norge, mens det ble klarlagt at ektefellen B bare søkte om oppholdstillatelse. A forklarte seg i politiavhør om grunnlaget for å søke om politisk asyl i Norge, men søknaden ble avslått av Utlendingsdirektoratet den 23. januar 1989. Begrunnelsen for å avslå søknaden var at det forelå "særlige grunner" til å avslå søknaden, jf fremmedloven §2, idet han kom til Norge via Danmark. Danske myndigheter hadde samtykket i tilbaketagelse etter passkontrolloverenskomsten. Det ble besluttet bortvisning til Danmark, og vedtaket omfattet også ektefellen B.
Vedtaket ble påklaget til Justisdepartementet som avslo klagen ved vedtak av 9. februar 1989. Utlendingsdirektoratets begrunnelse ble tiltrådt, og det ble lagt til grunn at "en route-prinsippet" var suspendert mellom de nordiske land.
Den 15. februar 1989 begjærte A med ektefelle midlertidig forføyning ved Oslo namsrett for å unngå at pålegg om å forlate landet skulle bli iverksatt før det forelå endelig dom i bebudet sak om gyldigheten av departementets vedtak.
Oslo namsrett avsa den 19. juni 1989 kjennelse ved slik slutning:
"1. A, B og deres felles barn C får bli i Norge til spørsmålet om gyldigheten av Justisdepartementets vedtak av 9. februar 1989 er rettskraftig avgjort.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til hovedsaken."
Justisdepartementet påkjærte kjennelsen til Eidsivating lagmannsrett som den 4. august 1989 avsa kjennelse med slik slutning:
"1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. I saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett betaler A til staten v/Justisdepartementet v/regjeringsadvokaten 3.500 - tretusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse."
A og ektefelles prosessfullmektig advokat Arvid Sjødin hadde på vanlig måte inngitt tilsvar til kjæremålet ved prosesskrift av 11. juli 1989. Dette foranledighet Regjeringsadvokatens prosesskrift av 26. juli 1989 som ble meddelt advokat Sjødin til orientering. Den 3. august 1989 mottok lagmannsretten prosesskrift fra advokat Bent Endresen som opplyste at B hadde anmodet om hans bistand derunder i bortvisningssaken og namsrettsaken. Dette innebar etter lagmannsrettens oppfatning ikke en tilstrekkelig meddelelse om tilbakekallelse av advokat Sjødins prosessfullmakt. Prosesskriftet var under enhver omstendighet kommet for sent til å få betydning for kjæremålets avgjørelse. Advokat Endresens prosesskrift ble derfor ikke tillagt betydning og ble returnert.
Lagmannsretten la til grunn i sin kjennelse at det var grunnlag i den såkalte "første asyllandregelen" sammenholdt med passkontrolloverenskomsten for å sende A og ektefellen tilbake til Danmark. Lagmannsretten fant ikke at vedtaket var vilkårlig og fant ikke at hovedkravet var sannsynliggjort. Videre la lagmannsretten til grunn at det ikke forelå noen forføyningsgrunn.
A og B har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. De har nå hver sin prosessfullmektig som har inngitt et felles kjæremål.
I kjæremålet blir det gjort gjeldende at lagmannsretten har begått saksbehandlingsfeil og tatt feil vedrørende lovanvendelsen. De fikk ikke mulighet til å imøtegå Justisdepartementets anførsler i prosesskrift av 28. juli 1989. Advokat Endresen som også representerte B ble gjort kjent med prosesskriftet og besvarte dette 2 dager etter mottakelsen. Begge advokater regnet med at advokat Endresens prosesskrift ville være tilstrekkelig for tilbakekallelse av prosessfullmakt for advokat Sjødin. Det var en feil å avvise prosesskriftet etter tvistemålsloven §49. Det var et brudd på det kontradiktoriske prinsipp at de ikke fikk anledning til å imøtegå Justisdepartementets prosesskrift. Det er videre begått saksbehandlingsfeil ved at lagmannsretten ikke har drøftet den anførsel som gikk ut på at B har reist på gyldig pass, og derfor ikke omfattes av den krets som passkontrolloverenskomsten omfatter. Feilen har hatt betydning for resultatet. Da Justisdepartementets vedtak ble fattet var B høygravid, og det ble hevdet at vedtaket ikke bare var ugyldig og uforsvarlig, men også sterkt urimelig. Lagmannsrettens kjennelse er selvmotsigende når lagmannsretten sier at vedtaket er gyldig selv om det er usannsynlig at vedtaket ville bli effektuert ettersom det viste seg at det var medisinsk uforsvarlig.
Det hevdes at lagmannsrettens kjennelse bygger på feil lovforståelse når det gjelder sprøsmålet om "særlig grunn" i fremmedloven §2 første ledd. Passkontrolloverenskomsten er ikke anvendelig som "særlig grunn". Passkontrolloverenskomsten tar åpenbart ikke sikte på asylsøkere. Etter fremmedloven §11 tredje ledd gjelder ikke avvisningsbestemmelsene for politiske flyktninger. Det er ikke grunnlag for å innfortolke en strengere avvisningshjemmel i passkontrolloverenskomsten. Det bestrides at det foreligger en klar og fast praksis på dette området. Det finnes en rekke saker hvor passkontrolloverenskomsten ikke er brukt. Det vises videre til at fristen etter passkontrolloverenskomsten er 6 måneder for tilbakesendelse. Denne fristen er absolutt. Når Danmark har gitt forlengelse bygger man på løftet og ikke på passkontrolloverenskomsten. Lagmannsretten har tolket passkontrolloverenskomsten feil når det gjelder B. Hun reiste gjennom Danmark på gyldig pass og omfattes ikke av den krets som passkontrolloverenskomsten omfatter.
A og B har forføyningsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr 1 og 2. Forfølgningen av kravet vil i vesentlig grad bli vanskeliggjort dersom dette må gjøres fra Danmark eller for den saks skyld Vest-Tyskland. De har ikke fått garanti på å få saken behandlet i Danmark og kan bli utlevert til Vest-Tyskland.
I kjæremålserklæringen er det lagt ned slik påstand:
"1. Eidsivating lagmannsretts kjennelse oppheves.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til hovedsaken."
Justisdepartementet gjør i sitt tilsvar gjeldende at det ikke hefter saksbehandlingsfeil ved lagmannsrettens kjennelse og videre at det ikke foreligger feil vedrørende lovtolkingen. Det gjøres gjeldende at det ikke var en feil av lagmannsretten å returnere advokat Endresens prosesskrift av 2. august 1989, og uansett er dette noe som ikke har hatt betydning for avgjørelsen. Advokat Endresens prosesskrift var ikke en imøtegåelse av Justisdepartementets prosesskrift av 26. juli 1989, men var en støtte og utdypning av kjæremålstilsvaret fra advokat Sjødin. Justisdepartementets prosesskrift ble ikke imøtegått på noe punkt. Lagmannsrettens behandling av advokat Endresens prosesskrift innebærer ikke noe brudd på det kontradiktoriske prinsipp. Justisdepartementet la bare fram en faktisk opplysning om at danske myndigheter hadde forlenget fristen for tilbaketagelse. Advokat Sjødin hadde opptrådt som prosessfullmektig for B selv etter at det ble opplyst at B hadde kontaktet advokat Endresen for å søke politisk asyl på selvstendig grunnlag. Det var ikke noe som tydet på at B hadde skiftet prosessfullmektig i anledning den midlertidige forføyning. Det var da korrekt av lagmannsretten å behandle advokat Sjødin som prosessfullmektig for B når det ikke utrykkelig fremgikk at B hadde tilbakekalt prosessfullmakten for advokat Sjødin. Det bestrides at det er en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke har vurdert B s situasjon spesielt. Hun unnlot å søke politisk asyl, og det ble opplyst at hun ikke hadde noe selvstendig grunnlag for å søke politisk asyl. Hun ble behandlet som et familiemedlem og biperson i forhold til asylsøkeren. Dette har vært vanlig praksis ut fra synspunktet om familiens enhet. Alternativet ville vært å oppholdsnekte henne med følgende retur til Jugoslavia. Den rimeligste løsning var å la henne følge ektefellen til Danmark. Hennes søknad om politisk asyl er en etterfølgende omstendighet og kan ikke anføres som grunn for at Justisdepartementets vedtak i ektefellens sak er ugyldig.
Det hevdes når det gjelder lovtolkningen at når det gjelder tilbaketagelse etter passkontrolloverenskomsten så omfattes det av fremmedloven §2 første ledd om "særlig grunn". Det er gjeldende rett at en tilbakeleveringsavtale som passkontrolloverenskomsten suspenderer en-routeprinsippet. Danske myndigheter vil være forpliktet til å gi A en fullt ut betryggende behandling. Tilsvarende fremgår av den nye utlendingsloven §17d som ennå ikke er trådt i kraft. Det er åpenbart at det ikke er snakk om å innføre en ny rettsregel. De øvrige nordiske land har lagt til grunn den samme forståelse av passkontrolloverenskomsten. Det må her også legges vekt på en langvarig og lang praksis. Det er vist til praksis de siste 5 år. Passkontrolloverenskomsten gir ingen holdepunkter for at tilbaketagelsesplikten er avskåret etter 6 måneder, og det vil være opp til det land som har godtatt en tilbaketagelse å vurdere en tilbaketagelse også etter 6 måneder. Fristen på 6 måneder vil ikke kunne påberopes av en asylsøker. Danske myndigheter har nå samtykket i tilbaketagelse i ytterligere 3 måneder regnet fra 26. september 1989.
I tilsvaret er det lagt ned slik påstand:
"Lagmannsrettens kjennelse stadfestes og staten v/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett."
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker: Nærværende sak gjelder kjæremål over lagmannsrettens avgjørelse i kjæremålsak. Høyesteretts kjæremålsutvalgs kompetanse er begrenset etter tvistemålsloven §404. Kjæremålsutvalget kan prøve lagmannsrettens saksbehandling og lovtolking. Begge deler er angrepet av de kjærende parter. De kjærende parter har imidlertid også på enkelte punkter tatt opp deler av lagmannsrettens bevisbedømmelse og den konkrete rettsanvendelse. Dette faller utenfor utvalgets kompetanse og vil ikke bli behandlet.
Saksbehandlingen
De kjærende parter har gjort gjeldende at de ikke fikk anledning til å imøtegå statens prosesskrift av 26. juli 1989 til Eidsivating lagmannsrett. Så vidt utvalget forstår anføres det at prosesskriftet inneholdt nye faktiske og rettslige anførsler og at det derfor skulle vært satt en frist for å gi eventuelle kommentarer. Utvalget kan ikke se at det var noen saksbehandlingsfeil at det ikke ble satt noen slik frist. Etter tvistemålsloven §401 annet ledd skal retten gi partene underretning når det påberobes nye faktiske opplysninger som ikke åpenbart er uten betydning. Slik underretning ble gitt her. Men regelen i tvistemålsloven §401 annet ledd må også forstås slik at motparten etter at underretninger er mottatt må ha en praktisk mulighet for å imøtegå det som er nytt. I statens prosesskrift av 26. juli 1989 var det vesentlig nye, opplysningen om at Danmark hadde akseptert fristutsettelse for tilbaketakelse av A og B. Dessuten inneholdt prosessskriftet en argumentasjon og videreføring av resonnementer m.v. som tidligere hadde vært fremholdt fra statens side i saken. Ut fra omfanget av argumentasjonen, ville det vært riktig å gi de andre partene noen dager for å kunne imøtegå prosesskriftet. Noen dager hadde de også rent faktisk, hensett til at lagmannsretten først traff sin avgjørelse 4. august 1989. I denne forbindelse bemerker utvalget at i saker vedrørende midlertidig forføyning, må den tid en part kan forvente å ha for å inngi prosesskrift nødvendigvis bli kort.
Derimot finner utvalget at det på et annet punkt, som forøvrig står direkte i sammenheng med den praktiske mulighet for imøtegåelse, foreligger saksbehandlingsfeil fra lagmannsrettens side. B sendte ved advokat Bent Endresen den 2. august 1989 et prosesskrift i saken. Prosesskriftet ble mottatt av lagmannsretten 3. august 1989. Samme dag sendte lagmannsretten prosesskriftet i retur med den begrunnelse at det ikke inneholdt en tilstrekkelig meddelelse om tilbakekallelse av advokat Sjødins prosessfullmakt, jf tvistemålsloven §49, og at det under enhver omstendighet var kommet for sent til å få betydning for kjæremålssaken. Utvalget kan ikke se at de grunner lagmannsretten her har anført for å returnere prosesskriftet, kan være holbare. Det var nærliggende å oppfatte prosesskriftet slik at B nå var representert i saken ved advokat Endresen og at advokat Sjødin prosessfullmakt i forholdet til henne var tilbakekalt. Under enhver omstendighet skulle lagmannsretten ha klarlagt dette, enten selv eller gitt parten anledning til det, jf tvistemålsloven §87. En slik klargjøring burde kunne ha skjedd meget raskt.
Heller ikke begrunnelsen om at prosesskriftet var kommet for sent kan være holdbar. Det var ikke satt noen frist for uttalelse og hensett til statens prosesskrift av 26. juli 1989, er det vanskelig å se at lagmannsretten hadde noe grunnlag for å nekte å ta det nye prosesskriftet i betraktning ut fra at det var kommet "for sent". At det eventuelt i lagmannsretten på dette tidspunkt forelå et ferdig skrevet utkast til kjennelse, gir ikke grunnlag for å se bort fra prosesskriftet.
Det neste spørsmål er om det er sannsynlig at denne saksbehandlingsfeilen kan ha virket inn på lagmannsrettens avgjørelse og at kjennelsen derfor må oppheves. Generelt vil utvalget bemerke at det ikke kan stilles for store krav til den sannsynlighet som må kreves i et tilfelle som nærværende for at feilen skal tillegges virkning. Det er viktig at det kontradiktoriske prinsipp håndheves. Tross dette utgangspunktet, finner utvalget likevel at det ikke kan legge til grunn at feilen kan ha virket inn på avgjørelsens innhold. I det vesentlige fremtrer prosesskriftet av 2. august 1989 som en argumentasjon omkring forhold som parten tidligere hadde fremholdt i saken, så vel for namsretten som i kjæremålstilsvaret til lagmannsretten.
Nytt i statens prosesskrift av 26. juli 1989 var opplysningen om at Danmark hadde forlenget fristen for tilbaketakelse. Men dette var antensipert og kommentert allerede i kjæremålstilsvaret for lagmannsretten. Forøvrig er det et rent rettslig spørsmål om slik fristforlengelse kan tillegges vekt i forhold til passkontrolloverenskomsten. Dette spørsmålet kommer utvalget tilbake til nedenfor.
Utvalget kan derfor ikke se at det kan ha hatt betydning at ikke argumentasjonen i prosesskriftet av 2. august om Danmarks samtykke, ble kjent for lagmannsretten.
Lovtolkingen
Om anvendelsen av passkontrolloverenskomsten i forhold til fremmedloven §2 første ledd uttaler lagmannsretten:
"Bortvisningsvedtaket bygger på at A kunne søkt om beskyttelse i Danmark som han først kom til av de nordiske land, jfr. den såkalte "første asylland-regel". I overensstemmelse med Den nordiske passkontrolloverenskomst har danske myndigheter bekrefet at de vil ta ham tilbake. Etter foreliggende forvaltningspraksis, jfr. NOU 1983:47 side 358, anses dette å være en særlig grunn som gir adgang til avslag på asylsøknad etter fremmedloven §2. Lagmannsretten er enig i denne oppfatning.
A har påberopt seg at første asyllandregelen modifiseres av det såkalt en routeprinsipp. Dette går ut på at de fleste stater aksepterer at flyktninger underveis til sitt territorium bruker noen tid på å reise gjennom andre land og først søker asyl ved fremkomst til sitt endelige oppholdsland. Lagmannsretten finner at en route-prinsippet, som ikke er noen bindende rettsregel, må vike i forhold til Den nordiske passkontrolloverenskomst som er folkerettslig bindende og følges i praksis av de nordiske land."
Utvalget kan ikke se at det her foreligger feil lovtolking fra lagmannsrettens side når denne har lagt til grunn at tilbaketakelse etter passkontrolloverenskomsten er en "særlig grunn" i forhold til fremmedloven §2 første ledd. Utvalget vil peke på det at også i proposisjon til utlendingslov, Ot prp nr 46 (1986-1987) side 100 er gitt uttrykk for at passkontrolloverenskomsten har vært avgjørende for retur av asylsøkere - da forutsetningsvis til det nordiske land vedkommende først ankom til. Det er forøvrig vanskelig å se at reelle hensyn kan tilsi noen annen lovtolking. I de øvrige nordiske land vil asylsøkeren være sikret en fullt ut betryggende behandling av sin asylsøknad.
Lagmannsretten har uttalt at den ikke finner at "en route-prinsippet" er noen "bindende rettsregel". Utvalget finner ikke grunn til å ta stilling til den rettslige karakteren av denne regelen. Det er enig med lagmannsretten i at en slik regel, uten hensyn til dens rettslige karakter, må kunne modifiseres av bindende folkerettslige avtaler, som den nordiske passkontrolloverenskomsten.
Passkontrolloverenskomsten gir ikke grunnlag for tilbakesendelse av B om hennes tilfelle betraktes isolert for A, men som påpekt overfor var det ikke gjort gjeldende at hun skulle vurderes isolert i forhold til sin ektefelle. Hele situasjonen tilsa at hun ønsket å følge sin mann. Det er også et felles grunnlag som ble påberopt for å kunne bli i Norge.
De kjærende parter har gjort gjeldende at det er uholdbart å anvende passkontrolloverenskomsten når de har vært i landet i mer enn 6 måneder. Utvalget forstår passkontrolloverenskomstens §10 tredje ledd slik at regelen begrenser statenes plikt til tilbaketakelse - men at det iallfall i utgangspunktet ved regelen ikke etableres noen rett for enkeltpersoner. Det kan iallfall ikke bero på noen uriktig lovtolking når lagmannsretten her har lagt til grunn at samtykket fra Danmark til tilbaketakelse må gjøre passkontrolloverenskomsten anvendelig. Utvalget peker i denne forbindelse på at de kjærende parters opphold ut over 6 måneder er foranlediget dels av deres egen forvaltningsklage og dels av det krav om midlertidig forføyning de har reist for domstolene.
Saken har reist prinsippielle spørsmål. Utvalget finner at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans.
Kjennelsen er enstemmig.