Rt-1989-201
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1989-02-14 |
| Publisert: | Rt-1989-201 (51-89) |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse, Midlertidig forføyning |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 68 K/1989, jnr 318/1988 |
| Parter: | Terassen Grill og Kafeteria (advokat Christian J. Aubert) v/Kurt Brekke mot Ørsta kommune (advokat Knut-Asbjørn Solevåg). |
| Forfatter: | Røstad, Philipson, Dolva |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §262, Tvistemålsloven (1915) §404, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) |
Kjæremålet gjelder namsrettens og lagmannsrettens avgjørelse av begjæring om midlertidig forføyning i forbindelse med søksmål om gyldigheten av et kommunalt vedtak om å nekte skjenkebevilling.
Etter vedtak av Ørsta kommunestyre 17. september 1986 hadde Terassen Grill og Kafeteria ved innehaver Kurt Brekke inntil 31. mars 1988 bevilling til å skjenke til sluttede selskaper vin og øl i skatteklasse 2 og 3.
Kommunen kunngjorde 9. januar 1988 at alle skjenkebevillinger i kommunen ville slutte å gjelde fra 31. mars 1988. Den satte frist for søknad om nye skjenkebevillinger til 22. januar 1988. Innen fristen kom det inn fire søknader, blant dem søknad fra Terassen Grill og Kafeteria, som søkte om rett til også å skjenke øl og vin til spisegjester.
Kommunen besluttet at det skulle foretas forskriftsvedtak. Med dette ble det bestemt at det i tillegg til turisthotellet skulle utdeles en bevilling.
Den 26. mai 1988 behandlet Ørsta kommunestyre spørsmålet om tildeling av skjenkebevilling for en ny bevillingsperiode. Kommunestyret vedtok at Fokus Kafe og Restaurant skulle få den ene skjenkebevilling for øl og vin utover turisthotellets bevilling, mens Terassen Grill og Kafeteria fikk avslag på sin søknad.
Ved stevning av 6. juli 1988 til Søre Sunnmøre herredsrett har Terassen Grill og Kafeteria reist søksmål mot Ørsta kommune i tilknytning til avslaget på søknad om skjenkebevilling. Det anføres at vedtaket av 26. mai 1988 er ugyldig og erstatningsbetingende, fordi det er foretatt usaklig forskjellsbehandling. Vedtaket om å tildele Fokus Kafe og Restaurant skjenkebevilling for øl og vin, hevdes å fremstå som urimelig og tilfeldig. Det gjøres gjeldende at Terassen Grill og Kafeteria var etablert før Fokus Kafe og Restaurant og at Terassen Grill og Kafeteria i realiteten er blitt fratatt en skjenkebevilling uten at det er påpekt misligheter ved utøvelsen av bevillingen. I stevningen ble også begjært midlertidig forføyning. Det ble nedlagt følgende påstand:
"I hovedsaken
1. Ørsta kommunes vedtak av 26. mai 1988 kjennes ugyldig.
2. Terassen Grill og Kafeteria v/Kurt Brekke tilkjennes erstatning etter rettens skjønn.
3. Terassen Grill og Kafeteria tilkjennes sakens omkostninger.
I forføyningssaken Terassen Grill og Kafeteria v/Kurt Brekke beholder skjenkebevillingen som gjaldt før 31. mars inntil hovedsøksmålet er rettskraftig og avgjort."
Søre Sunnmøre namsrett avsa 1 september 1988 orskurd vedrørende begjæringen om midlertidig forføyning med slik slutning:
"1. Kravet frå Terassen Grill og Kafeteria v/Kurt Brekke om mellombels tiltak blir ikkje teke til følgje.
2. Terassen Grill og Kafeteria v/Kurt Brekke blir pålagt å betala Ørsta kommune v/ordføraren sakskostnadene, som blir å fastsetja i samband med avgjerd i hovudsaka."
Terassen Grill og Kafeteria påkjærte namsrettens kjennelse til lagmannsretten. Frostating lagmannsrett avsa 31. oktober 1988 kjennelse med slik slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Terassen Grill og Kafeteria v/Kurt Brekke kr. 1.500,- - kronerettusenfemhundre - til Ørsta kommune v/ordføreren innen 14 - fjorten - dager etter at kjennelsen er forkynt." Saksforholdet og partenes anførsler fremgår av de nevnte avgjørelser.
Terassen Grill og Kafeteria v/Kurt Brekke har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg.Det gjøres gjeldende at lagmannsretten har lagt til grunn en uriktig forståelse av tvangsfullbyrdelsesloven §262. Lagmannsrettens avgjørelse må forstås slik at retten har lagt til grunn at "det ikke kan gis skjenkebevilling ved midlertidig forføyning når spørsmålet hører inn under forvaltningens frie skjønn og påstanden i hovedsøksmålet kun går på ugyldighet". Det hevdes at denne forståelse av tvangsfullbyrdelsesloven ikke er riktig, jf Flock i Lov og rett 1986 nr 10 579. Videre vises til avgjørelse i Rt-1951-19.
For så vidt gjelder skjenkebevillingen, må det etter den kjærende parts oppfatning også legges vekt på at avslag på fornyelsessøknad etter rettspraksis behandles på samme måte som en inndragning. Det vises til avgjørelse i RG-1988-822.
Det er lagt ned slik påstand:
1. Lagmannsrettens kjennelse i sak nr. 59/1988 oppheves.
2. Terassen Grill og Kafeteria v/Kurt Brekke tilkjennes saksomkostninger med kr. 2.500,-.
Ørsta kommune har tatt til motmæle og inngitt tilsvar. Kommunen hevder at lagmannsretten har lagt til grunn en riktig forståelse av tvangsfullbyrdelsesloven §262. Kjæremotparten viser til lagmannsrettens begrunnelse som tiltres. Det er nedlagt slik påstand:
1. Frostating lagmannsretts kjennelse i kjæremålssak nr. 59/1988 stadfestes.
2. Ørsta kommune v/Ordføreren, 6150 Ørsta, tilkjennes saksomkostninger.
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Det foreligger et videre kjæremål over lagmannsrettens kjennelse i en kjæremålssak. Utvalgets kompetanse er da begrenset i samsvar med reglene i tvistemålsloven §404.
Det er ikke gjort gjeldende at det foreligger noen feil ved lagmannsrettens saksbehandling, jf tvistemålsloven §404 nr 2.
Den kjærende part hevder at lagmannsretten har lagt til grunn en uriktig tolking av tvangsfullbyrdelsesloven §262, når den har stadfestet namsrettens avgjørelse om at begjæringen om midlertidig forføyning ikke tas til følge. Utvalget kan ikke se at det foreligger en uriktig lovtolking. Lagmannsretten konstaterer at Terassen Grill og Kafeteria ikke har sannsynliggjort et hovedkrav som går ut på at kommunen skal tilpliktes å gi bedriften skjenkebevilling. Lagmannsretten uttaler i tilknytning til dette: ".... Hovedkravet i saken går derimot ut på at kommunens vedtak om å nekte skjenkebevilling skal kjennes ugyldig. Det er imidlertid ikke nødvendig med noen midlertidig forføyning for å sikre dette krav, og ingen av betingelsene i tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 1 og nr. 2 er i så måte oppfylt. ..." Utvalget forstår det siterte slik at lagmannsretten her har foretatt en konkret vurdering, som utvalget etter loven ikke kan overprøve.
Kjæremålet må etter dette forkastes.
Kjæremotparten har påstått seg tilkjent saksomkostninger for utvalget. Påstanden tas til følge, og omkostningsbeløpet finnes passende å kunne settes til 1.500 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.