Rt-1989-285

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1989-03-14
Publisert:	Rt-1989-285 (67-89)
Stikkord:	Tingsrett
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr 36B/1989, nr 278/1987
Parter:	1. Os fiskarlag 2. Hordaland fiskarlag 3. Norges fiskarlag (Advokat Ketil Lund) mot Os Båtklubb v/styrets formann (Advokat Bernt Jacob Pettersen - til prøve), 1. Chr Michelsens Fond v/styrets formann 2. Kongelig Norsk Motorbåt-Forbund v/styrets formann.
Forfatter:	Røstad, Gjølstad, Halvorsen, Michelsen, Sandene
Lovhenvisninger:

Dommer Røstad: Os fiskarlag, Hordaland fiskarlag og Norges fiskarlag har reist sak mot Os Båtklubb med krav om at båtklubben er uberettiget til å ha liggende flere enn 30 fritidsbåter ved en flytebrygge utenfor båtklubbens strandeiendom i Vargavågen i Os. Kravet går videre ut på at klubben skal pålegge medlemmene å fjerne de båtene medlemmene ellers har fortøyd i Vargavågen til en naboeiendom som klubben har festet.

Båtklubben hadde i 1963 - i forståelse med kommunen - påbegynt innredning på egen eiendom i Vargavågen av vinteropplagsplasser for fritidsbåter. Arbeidet var ferdig i 1967.

Miljøverndepartementet traffødt xx.xx.1976 vedtak som gav båtklubben tillatelse til fra båtklubbens eiendom - gnr 45 bnr 130 - å legge ut en flytebrygge med plass til 30 fritidsbåter. Året etter innrettet båtklubben en gangvei langs strandkanten på eiendommen gnr 47 bnr 4, tilhørende Chr. Michelsens Fond, som hadde bortfestet til båtklubben en del av eiendommens strandareal. Gangveien, som består av treplanker på bolter i fjell, tjener som atkomst til og landfeste for fritidsbåter. Den er ca 70 m lang og har plass for ca 40 båter. Os bygningsråd gav 19. mai 1980 godkjennelse for denne gangvei.

Det krav som fiskerlagene har reist mot båtklubben, innebærer at de vil avfinne seg med den flytebrygge som båtklubben med departementets tillatelse har oppført utenfor sin eiendom, mens de vil kreve avvikling av de båtplasser som betjenes av den gangvei klubben har anlagt på festet grunn.

Midhordland herredsrett - satt med meddommere av det alminnelige utvalg - avsa 15. mars 1985 dom med denne domsslutning:

"1. Os Båtklubb vert tilplikta ikkje å byggja ut fleire hamneplassar frå eller ved eigedomen sin gnr. 45 bnr. 130 i Os enn dei 30 - tretti - plassane ved flytebryggja som det vart gjeve løyve for i vedtak 6. juli 1976 frå Miljøverndepartementet.

2. Os Båtklubb pålegg medlemene sine å fjerna båtar og båtfeste med ilar, anker som ligg langs stranda til Chr. Michelsens Fond sin eigedom, gnr. 47, bnr. 4, i Os.

3. Sakskostnader vert ikkje gjeve."

Os Båtklubb påanket dommen til Gulating lagmannsrett. Ankemotpartene - de tre fiskerlag - erklærte motanke for å få herredsrettens domsslutning endret i samsvar med den påstand som var nedlagt for herredsretten. Overfor lagmannsretten erklærte Chr. Michelsens Fond og Kongelig Norsk Motorbåt-Forbund hjelpeintervensjon til støtte for Os Båtklubb.

Lagmannsretten avsa 3. september 1987 dom med denne domsslutning:

"Os Båtklubb frifinnes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke."

Saksforholdet fremgår av herredsrettens og lagmannsrettens dommer som også gjengir partenes anførsler og påstander for de tidligere instanser. Dommene gjør utførlig rede for Vargavågens beliggenhet, dens særpreg og dens utnyttelse som fiskeplass. Vågen har av fiskerne vært brukt både som fangstplass - med kasting og trekking av not - og som plass for låssetting av fangster. Dommene gir videre opplysninger om den virksomhet båtklubben har utøvd i vågen.

De tre fiskerlag har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett, hvor de nevnte hjelpeintervenienter har opptrådt til støtte for ankemotparten, Os Båtklubb. Ankemotparten og hjelpeintervenientene har hatt felles prosessfullmektig og felles anførsler.

Anken gjelder lovanvendelsen og i noen grad også bevisbedømmelsen.

Til bruk for Høyesteretts behandling av anken er avholdt to bevisopptak til avhør av parter og 11 vitner. Fire av vitnene er tidligere ikke avhørt. Det er fremlagt en del nye dokumenter som det ikke er grunn til å spesifisere.

De ankende parter - Os fiskarlag, Hordaland fiskarlag og Norges fiskarlag - har fremholdt at saken først og fremst gjelder følgende spørsmål: Kan en grunneier på grunnlag av sin strandrett anlegge eller utvide en marina utenfor strandeiendom han har rådighet over, slik at fiskerinæring som er drevet fra lang tid tilbake, blir gjort umulig eller blir vanskeliggjort.

I dette tilfelle er det anlagt en båthavn for medlemmene av en båtklubb. Etableringen av et slikt anlegg tjener en interesse som hverken lov eller rettspraksis har tilsagt rettsvern, hvis anlegget kommer i kollisjon med veletablerte fiskerettigheter av allmenn interesse.

Med dette utgangspunkt er det de ankende parters prinsipale påstand at båthavnen uten videre må vike; det trengs overhodet ingen avveining mellom båtklubbens interesse i båthavnen og fiskerlagenes næringsinteresser.

Subsidiært gjøres det gjeldende at det her foreligger en konflikt mellom båtklubben som bærer av lystbåt- og fritidsinteresser og fiskerlagene som bærere av en veletablert fiskeriinteresse,å utnytte Vargavågen som fiske- og låssettingsplass. Denne konflikt kan ikke karakteriseres som en konflikt mellom grunneier-retter og allemanns-retter - en konflikt som ut fra vanlige synspunkter skulle lede til at grunneierrettene fortrengte de tradisjonelt svakere allemanns-retter. Her foreligger derimot reelt en konflikt mellom to interesser av hvilke den ene ikke uten videre kan gis fortrinnet fremfor den andre. Det må da foretas en interesseavveining. Ut fra en slik avveining som må være knyttet til en tålegrense i forhold til fiskeinteressene, må båtklubbens interesser vike for de allmenne interesser som fiskerne gjennom sin næring representerer.

Konflikten er egentlig sprunget ut av det forhold at fiskeriinteressentene og båtinteressentene konkurrerer om de samme plasser, fordi den gode fiskevåg også er en god havn. For fiskerne er det i angjeldende fjordområder intet alternativ til Vargavågen. Denne er tatt med blant de verneverdige våger på Vestlandet, og har fra gammelt av tjent kystfiskerne som en god kaste- og låssettingsvåg.

Etter de opplysninger som foreligger, har nok fisket i Vargavågen de siste 20 år ikke vært så omfattende som tidligere.

Dette forhold har sammenheng med reduserte ressurser av fisk, og med begrensninger i utøvelsen av fiske for å opparbeide en rikere fiskebestand. Den reduserte bruk av vågen har også sammenheng med den økte aktivitet som fritidsinteressentene har utvist, også gjennom båtklubbens virksomhet. Det foreligger likevel materiale som klart viser at vågen har vært kontinuerlig brukt av fiskerne. Like opp til den siste tid har man opplysninger om mange - og delvis gode - fangster i vågen.

Båtklubbens totale virksomhet i vågen kan ikke forenes med fiskeriinteressene og det vern de trenger. Fiskeriinteressene er tungtveiende og omfattende. Fisket og låssetting av fangst i vågen er et nødvendig supplement til gårdsdriften; det bidrar til og sikrer bosettingen. De ankende parter har ellers fremhevet at utøvelsen av fiske som næring har mange likhetstrekk med utøvelsen av reindrift som næring og reindriften er i nyere rettspraksis anerkjent som en interesse med sterk vekt.

Herredsrettens og lagmannsrettens dom inneholder også en del supplerende synspunkter som de ankende parter har påberopt for sin anførsel om at fiskeriinteressene i vågen må fortrenge fritidsinteressene. Til støtte for sine synspunkter har de ankende parter ellers vist til en rekke rettsavgjørelser.

De ankende parter har lagt ned slik påstand:

"I Prinsipalt:

1. Os Båtklubbs rett til båtplasser ved sin eiendom gnr 45 bnr 130 i Os er avgrenset til 30 båter fortøyd ved flytebrygge som det ble gitt tillatelse til ved Miljøverndepartementets vedtak av 6. juli 1976.

2. Os Båtklubb pålegger sine medlemmer å fjerne båter, båtfester med iler, anker, som ligger langs eiendommen til Chr. Michelsens Fond, gnr 47, bnr 4 i Os.

II Subsidiært:

Som påstandens punkt I 2.

III:

De ankende parter tilkjennes sakskostnader for alle retter."

Ankemotparten, Os Båtklubb, har fremholdt at lagmannsrettens dom er riktig i sitt resultat, og at den bygger på en riktig rettsanvendelse.

Etter ankemotpartens prinsipale oppfatning kan tvisten mellom partene avgjøres ut fra det synspunkt at flytebryggen er anlagt av grunneieren ut fra egen grunn, hjemlet i hans strandrett - og at gangveien er anlagt av en fester, med grunnlag i den strandrett som er overtatt fra eieren gjennom festet. I strandretten inngår rett til tilflott. Det er tilflottsretten som danner grunnlaget for de to anlegg, som de ankende parter vil forby eller begrense bruken av. Selv om utøvelsen av tilflottsrett skulle medføre skade eller ulempe for andre, kan denne lovlige utøvelse ikke underkjennes ut fra en interesseavveining.

Subsidiært har båtklubben fremholdt at den må få medhold også ut fra en avveining av båtklubbens interesse av å få båtplasser til medlemmene og fiske- og låssettingsinteressene. Anlegget av flytebrygge og gangvei med de båter som betjenes ved disse anlegg, har ikke i følbar grad grepet inn i det fiske som kunne utøves i vågen. I utviklingens medfør er nemlig vågen - som følge av den sterke utbygging av området - blitt belastet med trafikk av fritidsbåter fra andre strandeiere langs vågen og av båtfarende folk, hjemmehørende annet steds, og blitt utsatt også for mange andre forstyrrende elementer enn dem båtklubben kan ha bragt inn.

En del supplerende synspunkter som ankemotparten har gjort gjeldende, er utførlig gjengitt i herredsrettens og lagmannsrettens dom. Ankemotparten har påberopt seg flere rettsavgjørelser til begrunnelse av sitt syn på saken.

Ankemotparten - Os Båtklubb - har lagt ned denne påstand:

"1. Gulating lagmannsretts dom stadfestes.

2. Os Båtklubb tilkjennes omkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett."

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten.

Under prosedyren for Høyesterett har partene fremført hver sin prinsipale anførsel, som ikke har vært presisert på samme måte for de tidligere instanser. Jeg finner det klart at hverken de ankende parters eller ankemotpartens prinsipale anførsel kan føre frem.

De ankende parter kan således ikke gis medhold i at båtklubbens anlegg av båthavn - dels på egen, dels på festet grunn - er anlegg som ikke er hjemlet i grunneiers strandrett og rett til tilflott.

Ankemotparten kan på den annen side ikke gis medhold i at grunneier eller fester kan bygge langs strandkanten og ut i sjøen for å skaffe båtplass, uten hensyn til den skade og ulempe som måtte bli påført andre rettighetshavere og andre interesser.

Etter min mening må saken avgjøres i det samme perspektiv som herredsrett og lagmannsrett har prøvd den i. Dette krever en vurdering av Vargavågens fremtidige betydning for landnotfiske og som låssettingssted for fangster på det omliggende fjordområde. Av den grunn blir det nødvendig med en vurdering av Vargavågen, dens tidligere og nåværende anvendelse og mulighetene for bruk i fremtiden - hensett til den utvikling som har funnet sted og som med rimelighet kan påregnes.

Lagmannsretten fant at Vargavågen ligger godt til rette som kastevåg og låssettingsplass. Etter bevisførselen for lagmannsretten mente imidlertid retten å kunne konstatere at vågen neppe kan ha vært nyttet mer enn leilighetsvis som kastevåg - ved bruk av landnot eller snurpenot. Trolig har vågen vært nyttet mer som låssettingssted for fangster tatt i høvelig nærhet.

Lagmannsretten fremholdt videre at etableringen i 1973 av båtklubbens anlegg på egen eiendom og den senere utvidelse gjennom festeavtalen "ikke kan ha vært noen hovedårsak til den reduserte utnyttelse av vågen fra fiskernes side".

Om fiskernes anvendelse av vågen i fremtiden uttalte lagmannsretten at det neppe kunne være tvilsomt at Vargavågen - særlig vågens ytre del - ville kunne ha en funksjon som låssettingsplass. Lagmannsretten fant at båtklubbens utbygging ikke ville få noen utslagsgivende vekt ved vurderingen av de mulige virkninger på vågens egnethet som låssettingsplass. - Disse synspunkter finner jeg å kunne slutte meg til, i lys av det materiale som er fremlagt for Høyesterett.

Lagmannsretten bemerket at fremtidsutsiktene for bruk av vågen som fiskeplass frembød atskillig usikkerhet med hensyn til fisketilgangen i området generelt og til en eventuell bruk av vågen som kastevåg.

For ressurstilgangens vedkommende anså lagmannsretten de alminnelige fremtidsutsikter som rimelig bra. Man måtte, uttalte retten, forutsette at de aktuelle fiskeslagene - sild (mussa), brisling og pale - vil være vanlig tilgjengelig i området. Tilgangen av makrell anså retten mer tvilsom.

Lagmannsretten pekte på at det i fremtiden er usikkerhet omkring bruken av landnot som fangstredskap. Selv om landnotfiskets tid skulle anses ute, kunne man likevel ikke se bort fra muligheten for fortsatt bruk av Vargavågen som kastevåg.

Det materiale som er kommet frem ved bevisopptak og dokumentasjon av skriftlige erklæringer, gir etter min mening grunn til i noen grad å moderere lagmannsrettens uttalelser om tilsig av makrell og bruk av landnot. Etter lagmannsrettens dom har man således i vågen hatt fangster av makrell. Det er også dokumentert at landnotfiskets tid neppe er ute. Også i fremtiden vil landnot kunne ha en plass som fiskeredskap.

Det bilde av fremtidens fiske i Vargavågen som lagmannsretten risset opp, må således tilføres trekk som viser at også makrell vil være tilgjengelig og at fiske kan være aktuelt med bruk av landnot.

Endringene i så henseende vil likevel etter min mening ikke rokke ved den konklusjon som lagmannsretten oppstilte: "... konflikt mellom båtklubbens utbyggingsinteresse og fiskernes næringsinteresser vil det først og fremst kunne være i det indre basseng i forbindelse med kastenotfisket. Når det gjelder låssettingsplassene, kan lagmannsretten, bl.a. på grunnlag av sin befaring, vanskelig se at kollisjonsfaren kan være fremtredende...".

Muligheten for konfliktrisiko ved bruk av vågen for kastenot ble av lagmannsretten ansett forbundet med atskillig uvisshet. Selv om det måtte forutsettes at det er en reell og aktuell interessekonflikt, mente lagmannsretten at den ikke kunne være avgjørende for løsningen av tvisten mellom partene. - Også på dette punkt kan jeg slutte meg til lagmannsrettens vurdering som heller ikke er blitt avsvekket ved sakens videre opplysning.

Det er på en bakgrunn som denne man må søke tvisten løst.

Innledningsvis vil jeg bemerke at jeg er enig med lagmannsretten i at det ikke uten videre kan anses avgjørende om man har å gjøre med grunneierrett eller allemannsrett i tradisjonell juridisk forstand.

Lagmannsretten tok som utgangspunkt for løsningen av tvisten at båtklubbens utbygging var basert i grunneierretten med de beføyelser den etter gjeldende rett vanligvis gir anledning til. Lagmannsretten erklærte seg enig med fiskerlagene i at den foretatte utbygging "ikke ligger i den sentrale kjerne av grunneierretten." I tilknytning til dette bemerket lagmannsretten at utbyggingsrettens "betydning for grunneieren er dermed gjerne mer begrenset og kan vel sies i sin alminnelighet å være mindre beskyttelsesverdig overfor konkurrerende tiltak".

Jeg er enig i dette utgangspunkt og i den karakteristikk lagmannsretten har tilføyd.

Lagmannsretten kom til at Os Båtklubb ved utbyggingen hadde opptrådt som eier og fester av grunn, på basis av henholdsvis kjøp og festeavtale, og at formålet med ervervelsene ene og alene hadde vært utbygging.

Strandrettens betydning og vekt ble - av lagmannsretten - avveid mot de allmenne interesser som fiskerinæringen i vågen representerer. Lagmannsretten pekte på at fiskevågene i stor utstrekning er forsvunnet som følge av den alminnelige utvikling med anlegg av båthavner og lystbåttraffikk med basis i slike anlegg langs kysten. Under trykket av denne utvikling er det blitt viktig for kystfiskerne i Hordaland å bevare Vargavågen ettersom den er den eneste brukbare våg som er igjen.

Lagmannsretten har med dette understreket viktige momenter i den avveining som må foretas. Ved avveiningen må det videre legges vekt på kystfiskets betydning som næringsgrunnlag og som en viktig faktor for bosettingen i kyststrøkene. Avveiningen må ellers gi plass for en vurdering av slike vesentlige momenter som er fremholdt av fiskerisjefen for Hordaland under bevisopptak. Fiskerisjefen bemerket at han så Vargavågsaken som mer enn en konflikt mellom et spesielt båtlag og en gruppe fiskere: "For sistnevnte gruppe gjelder den i stor grad retten til å høste fornybare ressurser i havet og spørsmålet om det fortsatt skal la seg gjøre å drive kystfiske på Vestlandet. I denne sammenheng er det viktig å være klar over at notfiskerne langs kysten ikke bare er presset av friluftsinteresser. Både fiskeoppdrettere, Televerket, sandgravere og vegmyndighetene krever stadig å få utnytte våger som tradisjonelt har vært fiskernes enemerker...

For kystfiskerne er det en stor fare at det litt etter litt forsvinner så mange lokaliteter til andre formål at det blir uråd å drive effektivt fiske."

Jeg er likevel kommet til at Os Båtklubb må frifinnes og skal i den anledning gjengi enkelte av lagmannsrettens betraktninger. - Når det særskilt gjelder folket i Os-området, fant lagmannsretten at det ikke var sannsynliggjort en bruksutøvelse "i et slikt omfang og av en slik styrke og fasthet og økonomisk betydning for dem, at deres bruk av Vargavågen som kastevåg eller låssettingsplass, rettslig sett skulle kunne begrense Os Båtklubbs rett til i egenskap av strandberettiget å foreta den utbygging av sitt anlegg i Vargavågen som saken gjelder." Videre måtte bruken i de senere år av Vargavågen i forbindelse med kystfisket etter lagmannsrettens mening ha vært "så begrenset at den neppe i seg selv tilfredsstiller noe rimelig krav til fasthet og stadig utøvelse... og årsaken til at det har vært slik, må i og for seg være uten betydning, så langt den ikke ligger hos båtklubben."

Jeg kan slutte meg til disse vurderinger og er enig i lagmannsrettens dom. I dette ligger at jeg også er enig med lagmannsretten i at ingen av partene pålegges omkostningsansvar for sakens behandling for herredsrett og lagmannsrett.

Selv om anken ikke har ført frem, finner jeg at omkostningsansvar for Høyesterett ikke bør ilegges. Saken har reist viktige prinsipielle spørsmål som det var grunn til å se avgjort av Høyesterett.

Jeg stemmer for denne dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.