Rt-1989-329

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1989-03-29
Publisert:	Rt-1989-329 (72-89)
Stikkord:	Arbeidsrett
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr 28/1989, nr 291/1988
Parter:	Staten v/Justisdepartementet (Regjeringsadvokaten v/advokat Helge M. Svarva) mot Per Olav Utgaard Hjelpeintervenient: Oslo Politiforening (advokat Ole Jakob Bae).
Forfatter:	Sinding-Larsen, Dolva, Halvorsen, Røstad, Michelsen
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §16, Tjenestemannsloven (1983) §15, §12, §14, §27, §7, §86, Arbeidsmiljøloven (1977), §19

Dommer Sinding-Larsen: Saken gjelder spørsmål om gyldigheten av avgjørelse om å avskjedige en polititjenestemann etter bestemmelsen i tjenestemannsloven §15 første ledd bokstav a.

Den 28. juli 1987 ca kl 19.00 fikk Oslo politikammer en anmodning fra politimesteren i Telemark om bistand fra en hundepatrulje - to politihunder med førere - i forbindelse med en pågående ettersøkning etter væpnede bankranere. Politiinspektør Aukrust ved Oslo politikammer, som fikk seg forelagt anmodningen, fant at den burde imøtekommes. Lederen ved politikammerets operasjonssentral satte seg deretter i forbindelse med politioverkonstablene Per Olav Utgaard og Kaj Gundersen og ga dem oppdraget. De to ønsket å få med fire mann fra beredskapstroppen som sikring, idet mannskapene i beredskapstroppen var samtrenet med mannskapene i hundepatruljen med sikte på slike "skarpe" oppdrag. Spørsmålet ble først tatt opp med operasjonssentralen, som henvendte seg til Telemark politikammer hvor det ble sagt at anmodningen om bistand bare gjaldt en hundepatrulje. Utgaard snakket med politiinspektør Aukrust over telefon. Politiinspektøren viste til at det bare var bedt om bistand fra en hundepatrulje, og at ytterligere mannskap derfor ikke ville bli sendt. Utgaard nektet da å rykke ut og fastholdt sitt standpunkt også etter at han ble gjort kjent med at dette ville bli ansett som ordrenektelse. Resultatet ble at verken Utgaard eller Gundersen reiste.

Saken ble tatt opp for tilsettingsrådet ved Oslo politikammer som disiplinærsak. Rådet behandlet saken 7. september 1987 og fant enstemmig at både Utgaard og Gundersen hadde gjort seg skyldig i ordrenektelse, og at det for begges vedkommende forelå en grov krenkelse av tjenesteplikt. Rådet delte seg i spørsmålet om valg av reaksjon. Flertallet - politimesteren og kommunens representant - stemte for at Utgaard skulle meddeles avskjed og Gundersen en ordensstraff bestående i tap av ansiennitet i to år. Mindretallet - tjenestemennenes representant - stemte for at Utgaard skulle få en ordensstraff på tap av to års ansiennitet og Gundersen en skriftlig irettesettelse med anmerkning på rullebladet.

Tilsettingsrådets vedtak ble påklaget til Justisdepartementet som ved påtegninger av 16. november 1987 opprettholdt vedtakene både for Utgaard og Gundersen, som deretter hver for seg reiste sak mot staten ved Justisdepartementet for å få kjent departementets vedtak ugyldige.

Oslo byrett forenet de to saker til felles behandling og pådømmelse. Oslo Politiforening erklærte hjelpeintervensjon til støtte for saksøkerne. Retten til hjelpeintervensjon ble ikke bestridt.

Oslo byrett avsa den 27. september 1988 dom med slik domsslutning:

"I sak nr. 3503/87-17

1. Justisdepartementets avskjedigelse av 16. november 1987 overfor Per Olav Utgaard kjennes ugyldig.

2. Staten dømmes til å betale kr. 62.000,- - sekstitotusen - i saksomkostninger til Per Olav Utgaard innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse.

I sak nr. 65/88-17

1. Justisdepartementets vedtak av 16. november 1987 om tap av 2 års ansiennitet for Kaj Gundersen kjennes ugyldig.

2. Staten dømmes til å betale kr. 48.000,- - førtiåttetusen - i saksomkostninger til Kaj Gundersen innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse."

Avgjørelsen var for Kaj Gundersens vedkommende enstemmig. Retten fant at han ikke hadde forstått eller burde forstått at han nektet å adlyde en ordre.

Når det gjelder Per Olav Utgaard, er dommen avsagt under dissens, idet rettens formann stemte for at staten skulle frifinnes. Flertallet fant at det dreide seg om et farlig oppdrag, og at Utgaard etter bestemmelsen i arbeidsmiljøloven §16 nr 1 fjerde ledd kunne nekte å utføre oppdraget når hans anmodning om sikring fra mannskaper i beredskapstroppen ble avslått. Mindretallet var uenig i flertallets forståelse av §16 nr 1 fjerde ledd.

Om saksforholdet og partenes anførsler for byretten, viser jeg til byrettens domsgrunner.

Staten ved Justisdepartementet har godtatt dommen når det gjelder Kaj Gundersen, men anket i forhold til Per Olav Utgaard. Anken gjelder lovanvendelsen. Etter begjæring fra partene har Høyesteretts kjæremålsutvalg tillatt anken bragt direkte inn for Høyesterett.

Den ankende part, staten ved Justisdepartementet, har i det vesentlige anført:

Det domstolene kan prøve, er om vilkårene for avskjed er til stede, ikke den skjønnsmessige vurdering av om avskjed bør meddeles dersom avskjedsgrunnlag foreligger.

Utgaard er avskjediget på grunn av en ordrenektelse som etter departementets syn innebærer en grov krenkelse av hans tjenesteplikter, jfr. tjenestemannsloven §15.

Det grunnlag han har påberopt seg for at ordrenektelsen er rettmessig, er arbeidsmiljøloven §16 nr 1 fjerde ledd, hvoretter en arbeidstaker kan avbryte sitt arbeid når dette medfører fare for liv eller helse. Byrettens flertall har tolket denne bestemmelse uriktig når ordrenektelsen er ansett rettmessig.

Det er ikke omtvistet at arbeidsmiljøloven - med unntak av enkelte arbeidstidsbestemmelser - gjelder også for polititjenestemenn. Uenigheten gjelder forholdet mellom lydighetsplikten, jfr. politiinstruksens §19 og bestemmelsen i arbeidsmiljøloven §16 nr 1 fjerde ledd.

Etter politiinstruksens §18 har en polititjenestemann plikt til etter ordre av politimesteren å gjøre tjeneste for kortere tid utenfor det distrikt der han er ansatt. Så lenge han tjenestegjør i et annet distrikt, står han under vedkommende distrikts politimester. I instruks for hundetjenesten pkt. 1.5 er en uttrykkelig bestemmelse om plikt til etter ordre å rykke ut til andre distrikter.

Ved vurderingen av hvilke begrensninger i en politimanns lydighetsplikt som kan følge av bestemmelsene i arbeidsmiljøloven, må det legges vekt på at arbeidsmiljøloven bestemmelser er utformet med sikte på forholdene i næringslivet, og da først og fremst i industrien. Selv om det ikke er truffet bestemmelse om at politiets operative virksomhet skal være unntatt fra bestemmelsene i loven kapittel II, har det neppe vært tilsiktet at bestemmelsene om krav til arbeidsmiljø skulle gjelde fullt ut for denne virksomheten.

Arbeidstakerens rett til å avbryte et arbeid, når det medfører fare for liv eller helse, bygger på et alminnelig arbeidsrettslig prinsipp. Arbeidsmiljøloven §16 nr 1 fjerde ledd representerer for så vidt bare en lovfesting av eldre praksis. For politiets operative virksomhet gjør særlige hensyn seg gjeldende. De oppgaver som skal løses, medfører at politiets tjenestemenn må utsette seg for fare, og arbeidsavtalen og arbeidsforholdet er av denne grunn spesielt. Tjenestens art medfører videre et særlig behov for lydighet. Politiets operative virksomhet faller derfor på siden av §16 nr 1 fjerde ledd, og bestemmelsen må tolkes og anvendes på denne bakgrunn.

Bestemmelsen gir en arbeidstaker rett til å "avbryte" arbeidet. Arbeidstakeren kan derfor ikke nekte å påbegynne et arbeid fordi han antar at det på et senere tidspunkt vil komme til å medføre en helsefare. Han må først ha erfart faren og faregraden. Utgaard kunne således under ingen omstendighet nekte å reise til Telemark og påbegynne oppdraget. Han kunne i tilfelle først avbryte arbeidet dersom søket etter ransmennene viste seg å medføre en fare for liv eller helse.

Det kan ikke legges til grunn at ettersøking av væpnede forbrytere med hundepatrulje uten samtrenede sikringsmannskaper i sin alminnelighet er så farlig at en hundefører kan nekte å utføre oppdraget under henvisning til arbeidsmiljøloven §16. Det var bare i Oslo man hadde hatt slik samtrening, og hundepatruljer ble brukt til ettersøking også i landets øvrige politidistrikter. At man i Oslo hadde hatt slike særlige sikringsmuligheter siden 1982, kunne ikke berettige en tjenestemann fra Oslo til å nekte beordring til et utenbys oppdrag selv om han der ikke fikk samme sikring som i Oslo.

Det bestrides for øvrig at det er så stor forskjell som hevdet av ankemotparten, på sikkerheten ved bruk av samtrenede sikringsmannskaper og sikring med andre erfarne og våpentrenede politifolk, som man hadde i Telemark.

Det bestrides at Utgaard i Oslo på grunnlag av de opplysninger han da hadde, kunne vurdere den fare som konkret kunne oppstå under ettersøkingen. Det forelå ikke konkrete opplysninger som ga grunn til å anta at det ville oppstå en fare som kunne berettige til å nekte å utføre oppdraget. Det som foreligger om den ettersøking som ble foretatt med hundepatruljer, som ble beordret fra andre distrikter, viser dessuten at det rent faktisk heller ikke oppsto noen slik faresituasjon. Utgaard har heller ikke foretatt noen konkret vurdering, men lagt avgjørende vekt på sitt generelle syn på hvorledes slike oppdrag burde løses.

Etter den ankende parts mening kan ikke vedkommende tjenestemanns egen vurdering av faresituasjonen eller av hvilken fare han må finne seg i, være avgjørende. Man må bygge på en objektivisert norm. Det avgjørende må være om det etter en objektiv vurdering må anses uforsvarlig å utføre oppdraget. For at det skal anses rettmessig av en politimann å nekte å utføre en ordre, må det ut fra de særlige hensyn som gjør seg gjeldende, kreves at ordren fremtrer som klart uforsvarlig. Det må foreligge en situasjon som medfører en fare som klart overstiger det som er det vanlige for en polititjenestemann. En slik faresituasjon forelå ikke. Det dreide seg nok om forfølgelse av væpnede ransmenn, et såkalt "skarpt" oppdrag, men slike er ikke uvanlige, og det foreliggende medførte ikke større fare enn det som ordinært følger av slike oppdrag. Ettersøkingen skulle utføres på den måte som på denne tid var vanlig utenfor Oslo. Hvis ordrenektelsen skulle anses rettmessig, innebærer dette at det opplegg som her ble fulgt etter ordre fra politimesteren i Telemark, og tidligere lignende opplegg, var uforsvarlige, og at alle hundeførere i Norge måtte ha rett til å nekte.

Saken har en meget vidtrekkende prinsipiell betydning. Godtas ordrenektelsen som rettmessig i dette tilfellet, bringes det inn en betydelig usikkerhet når det gjelder politiledelsens styringsrett. Lovlig ordrenektelse må etter den ankende parts syn forutsette en helt ekstraordinær situasjon.

Utgaards ordrenektelse må anses som et grovt brudd på hans tjenesteplikter og dermed gi grunnlag for avskjed etter tjenestemannsloven §15. Det må legges vekt på at ordrenektelsen skjedde innen politiet hvor kravet til lydighet må være strengt. Utgaard satte sin mening opp mot den overordnedes til tross for at han uttrykkelig ble gjort oppmerksom på at dette ville bli ansett som ordrenektelse. Hans forhold førte til at kollegene i Telemark ble latt i stikken, og til at kolleger fra andre politikamre ble overlatt problemene.

Staten ved Justisdepartementet har nedlagt slik påstand:

"1. Staten v/Justisdepartementet frifinnes.

2. Staten v/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for byrett og Høyesterett."

Ankemotparten, politioverkonstabel Per Olav Utgaard, og hjelpeintervenienten, Oslo Politiforening, som har felles prosessfullmektig, har i det vesentlige anført:

Byrettens dom er riktig. Flertallets domsgrunner er gode og dekkende både for sakens faktiske og juridiske side. Ankemotpartens anførsler er de samme som for byretten. Det samme ble for øvrig også anført i Utgaards klage til Justisdepartementet.

Når det gjelder de faktiske omstendigheter, vil den ankende part særlig fremheve:

Utgaard var en dyktig, interessert, innsiktsfull og erfaren politimann. Det vises til vitneforklaringer og skriftlige uttalelser. Det har formodningen mot seg at han skulle ha foretatt en så grov feilvurdering at den gir grunn til avskjed.

Sporsøking med hund i terrenget etter væpnede forbrytere er av de aller farligste oppdrag en politimann kan få. Hundeføreren er opptatt av og bundet til å følge hundens reaksjoner og går som en levende blink i terrenget. I erkjennelse av dette har det siden 1982 ved Oslo politikammer skjedd en samtrening av hundeførerne med beredskapstroppens mannskaper som sikringsmannskap. Denne samtrening hadde en avgjørende betydning for hundeførerens sikkerhet og også for sikringsmannskapenes egen sikkerhet. Det henvises i denne forbindelse til en lang rekke vitneforklaringer og til annen dokumentasjon. Ingen av de mannskaper som deltok i Telemark hadde slik trening. Den trening en del av dem hadde fra UEH-avdelinger (utrykningsenheter), ga dem erfaring i våpenbruk, men ikke i sikring av hundepatrulje. Mannskaper uten tilstrekkelig trening kan lett gjøre feil med personskade til følge.

Det var ved Oslo politikammer en fast og innarbeidet praksis at hundeførerne ved "skarpe" oppdrag ble sikret av samtrenede mannskaper fra beredskapstroppen. Dette gjaldt også når hundeførere fra Oslo ble beordret til oppdrag i andre politidistrikter. Anmodning fra hundeførerne om slik bistand hadde aldri tidligere vært avslått.

Utgaard hadde allerede i Oslo tilstrekkelig grunnlag for å vurdere oppdragets farlighet. Han visste at det dreide seg om en ettersøking av bevæpnede ransmenn i skogsterreng nattestid, og at det ikke fantes samtrenede sikringsmannskaper i Telemark. Han visste videre at det var disponible mannskaper fra beredskapstroppen, slik at det var mulig vesentlig å redusere den risiko som oppdraget ellers ville medføre.

Det er ingen uenighet om at det følger av politiinstruksens §19 at polititjenestemannens lydighetsplikt er utgangspunktet og hovedregelen, men allerede av paragrafens annet punktum følger at tjenestemannen skal gjøre oppmerksom på det, dersom han er i tvil om lovligheten av den gitte befaling. Det erkjennes likevel at lydighetsplikten i politiet kan være strengere enn i mange andre deler av arbeidslivet. Det er imidlertid unødvendig å gå nærmere inn på hvorledes dette generelt forholder seg. Den foreliggende sak gjelder utelukkende forholdet til oppdrag som kan medføre fare for liv eller helse.

Det er uomtvistet at arbeidsmiljøloven bestemmelser - bortsett fra en del arbeidstidsbestemmelser - gjelder også for politiet. Det vises for så vidt til byrettens dom. Det er et klart formål med arbeidsmiljøloven at arbeidsmiljøet skal være "fullt forsvarlig", jfr. §7. Det vises også til bestemmelsene i §12, §14 og §27 som representerer en utdyping av det generelle krav som stilles i §7. Bestemmelsene i §16 nr 1 fjerde ledd må tolkes på bakgrunn av disse bestemmelser.

Det bestrides ikke at en politimann må finne seg i farlige situasjoner i sitt arbeid. Fareterskelen er høyere her enn i de fleste andre yrker. Men den rett en arbeidstaker har etter §16 nr 1 fjerde ledd har sin særlige betydning nettopp i yrker hvor farlige situasjoner lett oppstår. Poenget er at man skal unngå den unødige risiko, jfr. Arne Fanebust: Tjenestemannsrett, side 157. Man skal bruke de midler som er til rådighet for å begrense risikoen.

Arbeidstakernes rett til å nekte å utføre et farlig arbeid bortfaller ikke om arbeidsgiver fastholder ordren etter å ha hørt arbeidstakers innsigelser. Det er uholdbart når den ankende part hevder at det i tilfelle må foreligge en åpenbart uforsvarlig ordre eller en form for nødstilstand. Det er ikke noe rettslig grunnlag for en slik tolkning. Det helt sikre utgangspunkt er at hvis det etter arbeidstakers syn medfører en helserisiko som han ikke er forpliktet til å tåle, skal han nekte å utføre arbeidet.

Hvis det allerede fra først av er på det rene at et arbeid vil medføre en fare som nevnt i §16 nr 1 fjerde ledd, kan arbeidstaker ikke være forpliktet til å påbegynne arbeidet. Den ankende parts anførsler bygger her på en uholdbar bokstavfortolkning av bestemmelsen. Som før nevnt, hadde Utgaard den nødvendige informasjon da han tok sitt standpunkt, og det kan ikke være tvilsomt at han hadde rett til å nekte.

Ankemotparten vil ikke - som for byretten - hevde at mangler ved Justisdepartementets saksbehandling er en selvstendig ugyldighetsgrunn. Det fastholdes imidlertid at departementets meget knappe begrunnelse gir grunn til tvil om hvorvidt det er foretatt en forsvarlig vurdering av alle relevante momenter. De nye opplysninger som ble lagt frem i klagene til departementet om samtrening av hundeførere og sikringsmannskaper og betydningen av slik samtrening, er således ikke omtalt. Manglene ved saksbehandlingen må telle med ved vurderingen av vedtakets gyldighet.

Subsidiært hevdes at det under ingen omstendighet foreligger en grov krenkelse av tjenesteplikt. Ved vurderingen av om en eventuell krenkelse kan anses som grov, må det også tas hensyn til tjenestemannens subjektive forhold, herunder hans motiver.

Ankemotparten, Per Olav Utgaard, og hjelpeintervenienten, Oslo Politiforening, har nedlagt slik påstand:

"1. Byrettens dom stadfestes.

2. Ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett."

Det er fremlagt en del nye dokumenter. Ved bevisopptak til bruk for Høyesterett har Per Olav Utgaard avgitt partsforklaring, Oslo Politiforenings formann, Jon Kvikne, har forklart seg som hjelpeintervenient, og det er opptatt forklaring av i alt 21 vitner, hvorav to er nye for Høyesterett. Saken står i det vesentlige i samme stilling for Høyesterett som for byretten.

Jeg er kommet til samme resultat som byrettens flertall, men på et annet grunnlag.

Politioverkonstabel Utgaard er meddelt avskjed under henvisning til tjenestmannsloven §15 første ledd bokstav a, idet det er lagt til grunn at han ved ordrenektelse den 28. juli 1987 "grovt har krenket sine tjenesteplikter". At Utgaard har nektet å etterkomme ordre, er ikke bestridt, men jeg finner likevel grunn til å nevne hovedpunktene i hendelsesforløpet.

Oslo politikammer fikk som nevnt innledningsvis, den 28. juli 1987 noe før klokken 19.00, en anmodning fra Telemark politikammer om bistand fra en hundepatrulje. Anmodningen ble imøtekommet av jourhavende embetsmann etter at dette var klarert med politiinspektør Aukrust. Utgaard og Gundersen fikk deretter gjennom operasjonssentralen ordre om å reise til Telemark og bistå Telemark politikammer i den igangværende ettersøking etter to bevæpnede ransmenn. Gundersen som gikk til operasjonssentralen for å få nærmere orientering, tok opp spørsmålet om ledsagelse av fire mann fra beredskapstroppen som sikring. Operasjonssentralens leder forela dette for Telemark politikammer, politiadjutant Omholt, og fikk til svar at det bare ble bedt om assistanse fra to hundeførere med hunder. Dette ble meddelt Gundersen som igjen underrettet Utgaard. Denne hadde i mellomtiden bragt på det rene at det var disponible mannskaper fra beredskapstroppen til stede. Utgaard gikk til operasjonssentralen og snakket derfra over telefon med politiadjutant Omholt ved Telemark politikammer, som svarte at han ikke ville motsette seg at det ble sendt folk fra beredskapstroppen som sikring. Operasjonsleder satte seg så i forbindelse med jourhavende embetsmann som igjen tok kontakt med politiinspektør Aukrust. Denne fastholdt at det bare skulle sendes to hundeførere slik det var bedt om. Utgaard tok deretter over telefon spørsmålet opp direkte med Aukrust og redegjorde for den samtrening som hadde funnet sted, og den praksis som hittil var fulgt. Aukrust spurte på sin side om Utgaard hadde nærmere kjennskap til det operative opplegg i Telemark, eller om han fra tidligere hadde dårlige erfaringer fra samarbeid med Telemark politikammer. Da Utgaard svarte benektende på dette, fastholdt Aukrust at det bare skulle sendes hundeførere og ikke sikringsmannskaper. Utgaard sa at han da ikke var villig til å utføre oppdraget. Han fastholdt dette etter at Aukrust hadde stilt direkte spørsmål om dette var slik å forstå at han nektet å utføre ordre.

Byrettens flertall har under henvisning til bestemmelsen i arbeidsmiljøloven §16 nr 1 fjerde ledd funnet at ordrenektelsen må anses rettmessig. Dette er jeg ikke enig i. På bakgrunn av partenes prosedyre finner jeg å burde komme forholdsvis utførlig inn på denne bestemmelse og regelen om en arbeidstakers rett til å nekte å utføre et arbeid som medfører fare for liv eller helse.

Bestemmelsen i §16 nr 1 fjerde ledd gjelder arbeidstakers plikt til å avbryte arbeidet når dette medfører fare for hans eller andres liv eller helse. Forsettlig eller uaktsom tilsidesettelse av denne plikt medfører straffansvar etter loven §86. Arbeidstakerens rett til å nekte å utføre et arbeid som medfører helsefare er ikke lovfestet. Denne rett ble antatt å være så vidt klart anerkjent i norsk arbeidsliv at dette ble ansett overflødig, jfr. Ot. prp. nr 3 (1975-76) side 110 spalte 2. Ordlyden i §16 nr 1 fjerde ledd er derfor ikke uten videre avgjørende når innholdet av arbeidstakers nektelsesrett skal fastlegges. Den ulovfestede adgang til å nekte må, ved siden av en vurdering av hvilke plikter som kan følge av arbeidsforholdet, antas å bygge på de synspunkter som mer generelt gjelder når det skal avgjøres om en ellers rettsstridig handling kan anses rettmessig, herunder nødrettsbetraktninger.

Reglene om rett til å nekte og plikt til å nekte, må imidlertid sees i sammenheng. Retten til å nekte må under enhver omstendighet gå like langt som plikten. Etter mitt syn må utgangspunktet i begge tilfelle være at det etter en objektiv vurdering må foreligge en fare som ut fra arbeidsforholdet og omstendighetene for øvrig overskrider det arbeidstakeren må finne seg i. Dette objektive grunnlag må antas å være det samme for nektelsesretten og nektelsesplikten. I subjektiv henseende har reglene imidlertid et forskjellig innhold. En straffbar overtredelse av plikten vil, som alt nevnt, bare foreligge dersom arbeidstaker forsto eller burde forstå at det forelå en fare som angitt i bestemmelsen. For retten til å nekte blir det spørsmål om nektelsen kan anses rettmessig, selv om det objektive grunnlag mangler, når arbeidstaker tror at det foreligger en fare som ville gi ham rett til å nekte. Arbeidstakerens villfarelse kan skyldes at han tar feil med hensyn til hvilken fare han er forpliktet til å utsette seg for - en normvillfarelse - eller at han feilbedømmer den konkrete faresituasjon. Slik jeg ser det, vil en normvillfarelse bare i rene unntakstilfelle kunne medføre at nektelsen kan anses rettmessig, mens utgangspunktet ved den konkrete bedømmelse av faresituasjonen må være et alminnelig aktsomhetskrav.

Når det gjelder de objektive vilkår for en nektelse, vil jeg først peke på at det ikke i seg selv gir grunnlag for nektelse om arbeidsgiver skulle ha tilsidesatt sine plikter etter arbeidsmiljøloven §7 flg. Arbeidsgivers forsømmelse må i tilfelle ha gitt seg utslag i en konkret faresituasjon som gir et selvstendig grunnlag for nektelse.

Jeg finner videre grunn til å peke på at vilkårene for arbeidstakers rett og plikt til å unnlate å utføre et farlig arbeid, bør sees i sammenheng med bestemmelsen i §27 første ledd om verneombudets rett til å stanse et farlig arbeid. Etter §16 nr 1 tredje ledd skal arbeidstakeren underrette blant andre verneombudet dersom det foreligger feil eller mangler som kan medføre fare for liv eller helse. Verneombudet kan stanse arbeidet dersom "det foreligger en umiddelbar fare for arbeidstakerens liv eller helse", jfr. §27. Sammenhengen mellom reglene tilsier etter mitt syn at det også når det gjelder arbeidstakerens nektelsesrett må kreves en "umiddelbar fare". Hvis det kan konstateres en slik umiddelbar fare, kan det på den annen side ikke kreves at arbeidstaker først påbegynner arbeidet for deretter å "avbryte".

Tross loven ordlyd og uttrykksmåten i loven forarbeider når det gjelder den ulovfestede nektelsesrett, kan ikke enhver helsefare gi grunnlag for å nekte å utføre arbeidet. Det er på det rene at det i en rekke yrker kreves at arbeidstakeren i enkelte situasjoner må utsette seg for en ikke ubetydelig fare. I den offentlige sektor kan ved siden av politiet nevnes brannvesen, fengselsvesen og psykiatrisk sykepleie. En risiko som ligger innenfor det som følger av ansettelsen, gir ikke arbeidstakeren rett til å nekte å utføre arbeidet. Om dette utgangspunkt er det heller ingen uenighet mellom partene.

Hvor stor fare arbeidstakeren i det enkelte tilfelle må finne seg i, vil måtte bero på en konkret vurdering der det blant annet må tas hensyn til hvilke interesser som skal ivaretas ved arbeidstakerens innsats, og hva som kan gjøres for å minske risikoen ut fra de tilgjengelige ressurser. Dette vil ofte måtte bero på en meget vanskelig vurdering, som det i utgangspunktet må tilligge den overordnede å foreta. Dette gjelder ikke minst i en etat som politiet, hvor lydighetsplikten er viktig. Arbeidstakeren må imidlertid kunne nekte å etterkomme selv en uttrykkelig ordre hvis den utsetter ham for en fare som ikke under noen omstendighet er akseptabel, eller hvis den må anses klart uforsvarlig ut fra en bedømmelse av den konkrete situasjon.

Det er uten videre klart at ettersøking av væpnede forbrytere nattestid i et uoversiktlig terreng kan medføre en betydelig fare for de tjenestemenn som deltar. At hundeføreren som går først, og som må ha sin oppmerksomhet mer henvendt på hunden enn på omgivelsene, er særlig utsatt, må også være helt på det rene. Dette er imidlertid en fare som i utgangspunktet ligger innenfor det som følger med polititjenesten.

I Oslo hadde man siden 1982 hatt samtrening mellom hundeførerne og beredskapstroppens mannskaper for å få en bedre sikkerhet både for hundefører og for de mannskaper som følger ham. Det må anses på det rene at man har ment at slik samtrening gir gode resultater. Dette understrekes også av at man fra høsten 1987 har etablert tilsvarende samtreningsopplegg for hundeførere fra andre politikamre med tjenestemenn fra UEH-avdelinger som finnes i en rekke politidistrikter. I juli 1987 var det imidlertid bare i Oslo man hadde denne ordningen.

Da Utgaard ble beordret til Telemark, var situasjonen at man der forlengst hadde satt igang en omfattende leteaksjon hvor det deltok mannskaper fra flere politidistrikter, i alt ca 45 tjenestemenn. En hundefører med tjenestehund hadde deltatt, men hunden trengte avløsning, og det ble derfor rettet en anmodning til Oslo om hjelp fra en hundepatrulje til avløsning innenfor det etablerte ettersøkingsopplegg. Dette opplegg kunne klart ikke anses uforsvarlig. Det deltok erfarne mannskaper, blant andre folk fra UEH med våpentrening, også til sikring av hundeførere. Jeg kan ikke se at det da kan anses som en uforsvarlig ordre når politiinspektør Aukrust beordret Utgaard og Gundersen til å gå inn i dette etablerte opplegg i samsvar med anmodningen fra politimesteren i Telemark. Den fare de ville bli utsatt for, oversteg ikke den som politifolk måtte finne seg i, og som andre tjenestemenn allerede var gått inn i. Selv om en bedret sikring kunne ha vært oppnådd ved å beordre ytterligere mannskaper fra Oslo, kan jeg ikke se at Utgaard kunne sette dette som vilkår for å etterkomme den ordre han fikk.

Jeg finner således at Utgaard gjorde seg skyldig i krenkelse av en tjenesteplikt ved å nekte å adlyde ordre. For at det skal være grunnlag for avskjed, må imidlertid krenkelsen være grov, jfr. tjenestemannsloven §15. Spørsmålet om det foreligger en grov krenkelse, hører til lovanvendelsen og kan prøves av domstolene etter tjenestemannsloven §19 nr 2. Ved denne bedømmelse må det, slik jeg ser det, tas hensyn til hele situasjonen da nektelsen fant sted, og til Utgaards subjektive forhold.

Som jeg alt har nevnt, hadde det på denne tid gjennom ca 5 år foregått samtrening mellom hundeførere og sikringsmannskaper ved Oslo politikammer. Det må anses på det rene at samtreningen førte til en klar bedring i sikkerheten og til at hundeførerne også følte seg tryggere. Politiførstebetjent Teigen, som har vært instruktør ved hundetjenesten fra 1967 til 1977 og deretter kursleder ved Politiskolen, har som vitne forklart at det under opplæringen var gitt klare instruksjoner om nettopp det sikringsopplegg som Utgaard ba om. Det må videre legges til grunn at dette sikringsopplegget siden 1982 konsekvent var blitt fulgt ved "skarpe" oppdrag, ikke bare innen Oslo, men også ved utrykning til andre politidistrikter. Utgaard hadde derfor grunn til å tro at dette opplegget uten videre ville bli fulgt også i dette tilfellet, og han hadde allerede bragt på det rene at det var tilgjengelige mannskaper fra beredskapstroppen. Det må derfor ha kommet meget overraskende på ham, da politiinspektør Aukrust avslo hans anmodning og fastholdt avslaget også etter at Utgaard hadde gitt ham opplysninger om samtreningen og dennes betydning for sikkerheten. Utgaards handlemåte må bedømmes på denne bakgrunn. Det må videre legges vekt på at Utgaard ikke hadde til hensikt å unndra seg oppdraget, men å få dette gjennomført på den etter hans oppfatning mest betryggende måte. Jeg er etter dette kommet til at Utgaards krenkelse av tjenesteplikten ikke kan anses som grov, og at det således ikke foreligger avskjedsgrunnlag.

Anken har etter dette ikke ført frem. Staten har imidlertid fått medhold i det spørsmål som har gitt grunnlag for den mest omfattende del av prosedyren i saken - spørsmålet om det forelå krenkelse av en tjenesteplikt. Saken har også budt på adskillig tvil, og jeg finner at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans.

Jeg stemmer for denne dom:

Justisdepartementets avskjedigelse av Per Olav Utgaard kjennes ugyldig.

Saksomkostninger tilkjennes verken for byretten eller for Høyesterett.