Rt-1989-489
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1989-04-13 |
| Publisert: | Rt-1989-489 (140-89) |
| Stikkord: | Familierett, Samværsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 175 K/1989, jnr 88/1989 |
| Parter: | A (advokat Lars Holo) mot B (advokat Arne R Stray). |
| Forfatter: | Justitiarius Sandene, Schweigaard Selmer, Hellesylt |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §236, Barneloven (1981) §48, Tvistemålsloven (1915) §180, §404, §45, §44, Barneloven (1981) |
I sak for Kristiansand byrett om farens, den kjærende parts, adgang til samvær med datteren C, født xx.xx.1978, som moren, kjæremotparten, har foreldreansvaret for, inngikk B (som da het "B") og A 2. oktober 1985 slikt rettsforlik: "A har vanlig samværsrett som angitt i barneloven av 8. april 1981 nr. 7 §44, fjerde ledd, med følgende presiseringer:
Samværet omfatter en ettermiddag hver uke, annenhver helg fra fredag ettermiddag til søndag kveld, annenhver jul og påske og 2 uker i sommerferien.
Julesamværet gjelder fra julaftens formiddag til 2. juledag om kvelden. Påskesamværet omfatter tiden fra lørdag før palmesøndag til mandag 2. påskedag.
Jule- og påskesamværet praktiseres slik at A skal ha samvær julen 1985, påsken 1986, julen 1987 o.s.v.
Sommerferiesamværet skal finne sted i As sommerferie. Dersom samværet for noen del blir liggende utenfor den vanlige fellesferie, skal "B" ha beskjed om det innen 15. mai vedkommende år." I oktober 1985 begjærte A overfor Kristiansand namsrett at B skulle tilpliktes å betale løpende tvangsbot for hver dag samværsretten ikke ble gjennomført. Namsretten besluttet i januar 1986 å overføre tvisten til behandling i søksmåls former. Etter at det var holdt hovedforhandling i saken 4. og 5. februar 1987, avsa namsretten 12. februar 1987 dom med slik slutning:
1. B frifinnes for kravet om tvangsmulkt.
2. Innen 2 uker betaler A kr. 17.000,- i saksomkostninger til B.
A anket namsrettens dom til lagmannsretten. Etter at partene hadde uttalt seg, avsa Agder lagmannsrett 20. november 1987 kjennelse om at saken avvises som ankesak, men fremmes som kjæremålssak. Den 28. mars 1988 avsa lagmannsretten kjennelse med slik slutning:
1. Namsrettens dom stadfestes.
2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.
A påkjærte lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg som 22. juni 1988 avsa kjennelse med slik slutning:
Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til lagmannsretten.
I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler B til A 1.500 -ettusenfemhundre- kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.
Den 28. januar 1989 avsa Agder lagmannsrett ny kjennelse i saken med slik slutning:
1. Kristiansand namsretts dom av 12. februar 1987 pkt. 1 stadfestes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke." Saksforholdet og partenes anførsler fremgår av de nevnte avgjørelser.
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Han gjør gjeldende at lagmannsretten igjen bygger på en uriktig tolking av barneloven §48, jf tvangsfullbyrdelsesloven §236 tredje ledd. Det er ikke kommet inn nye faktiske omstendigheter som kan medføre en annen lovanvendelse. Så vel i den første som i den siste kjennelsen legger lagmannsretten til grunn at kjæremålsmotparten må bære en stor del av skylden for at situasjonen med hensyn til gjennomføring av samværsretten synes fastlåst. Kjæremålsmotparten har hele tiden hevdet at hun har oppfordret datteren til å gjennomføre samvær med sin far. Det er derfor ikke noe nytt faktisk forhold når lagmannsretten nå har hatt en samtale med barnet og av henne fått opplyst at hun er blitt bedt om av sin mor å gjennomføre samvær med faren. Lagmannsretten har henvist til dette og inntrykkene fra samtalen for øvrig som begrunnelse for å gjenta sin tidligere beslutning om å avslå begjæringen om tvangsfullbyrdelse. Den lovforståelse som Høyesteretts kjæremålsutvalg fastslo i sin kjennelse av 22. juni 1988 må derfor nødvendigvis medføre at begjæringen om tvangsfullbyrdelse må tas til følge.
Når det gjelder saksbehandlingen gjør A gjeldende at det er uheldig når lagmannsretten i en kjæremålssak med skriftlig saksbehandling foretar en begrenset, umiddelbar bevisføring ved at saksforberedende dommer gjennomfører en samtale med barnet uten å ta med de sakkyndige i en slik samtale. Det er ikke riktig som lagmannsretten har lagt til grunn at samtalen ble gjennomført i forståelse med den kjærende part. Det korrekte er at det ble bedt om at samtalen skulle gjennomføres med en eller begge av de sakkyndige til stede. Det gjøres også gjeldende at partene burde vært tilsendt et referat fra samtalen før kjennelse ble avsagt. Når uttalelsene fra barnet skulle tillegges en slik betydning, må det være en saksbehandlingsfeil når uttalelsene ikke på forhånd blir gjort kjent for partene til eventuell tilleggsuttalelse. Riktignok bestemmer tvangsfullbyrdelsesloven §45 at de interesserte parter ikke behøver å få anledning til å gjøre seg kjent med de uttalelser som namsmyndighetene innhenter, men denne bestemmelsen står i loven femte kapitel som gjelder forhandlinger og avgjørelser under fullbyrdelsen, mens man her er i en fase der fullbyrdelsen egentlig ikke er påbegynt. At saksbehandlingsfeilen her kan ha fått avgjørende betydning for lagmannsrettens avgjørelse i saken, fremgår av den helt avgjørende vekt lagmannsretten nå har tillagt barnets uttalelser og erindring om hva som skjedde under ett eller to samvær for 5 - 6 år siden. Det foregikk intet kritikkverdig under disse samværene. Det er lagt ned slik påstand:
"Prinsipalt:
As begjæring om tvangsfullbyrdelse av 2. oktober 1985 tas til følge. Saken hjemvises for øvrig til lagmannsretten til fastsettelse av botens størrelse mv.
Subsidiært:
Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til lagmannsretten.
I begge tilfeller:
Prinsipalt:
A tilkjennes sakens fulle omkostninger for namsretten, de to behandlingene i lagmannsretten og nærværende kjæremålssak.
Subsidiært:
A tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten og Høyesteretts kjæremålsutvalg."
B har tatt til motmæle og inngitt tilsvar. Hun gjør gjeldende at den kjærende parts påstand om at det ikke er kommet inn nye faktiske momenter er uriktig. Lagmannsretten har foretatt det eneste riktige, nemlig hatt en samtale med barnet som er den saken først og fremst gjelder. Samværsretten skal rette seg etter det som er best for barnet. Desto større barnet er, jo mer vekt må en legge på barnets vilje og mening. Hennes vilje og ønske må tillegges avgjørende vekt med hensyn til om det er mulig å gjennomføre noen samværsrett. Til støtte for et slikt syn vises det til Inge Lorange Backer: Barneloven med kommentar, side 283 og til Lucy Smith: Foreldremyndighet og barnerett, side 469. I og med at barnets holdning er så fast og bestemt mot samværsrett med faren, foreligger det umulighet i forhold til barneloven §48. Lagmannsrettens lovanvendelse er således korrekt.
Den kjærende parts påstand om det foreligger en saksbehandlingsfeil når lagmannsretten foretar en begrenset umiddelbar bevisføring ved en samtale med barnet, og at samtalen med barnet skulle skje i overvær med de sakkyndige for å få deres vurdering av uttalelsene, er det ingen hjemmel for. Hverken de sakkyndige, foreldrene eller andre kan under en slik samtale påvirke barnet, slik at dommeren får dets oppriktige mening og innstilling til samvær. Det foreligger således ingen saksbehandlingsfeil. - Til tross for at Høyesterett ikke kan prøve bevisbedømmelsen, anfører den kjærende part at lagmannsretten har lagt vekt på uttalelser fra barnet. Hun har begrunnet sin vegring mot besøk med faren på samme måte som hun tidligere gjorde overfor de sakkyndige. Det er ikke moren, kjæremotparten, som hindrer besøkene, men barnet.
Det er heller ingen saksbehandlingsfeil når referat av barnets uttalelser ikke ble sendt til partene før kjennelsen ble avsagt. Kjæremotparten har her vist til tvangsfullbyrdelsesloven §45.
Kjæremotparten har lagt ned slik påstand:
"1. Agder lagmannsretts kjennelse av 12. januar 1989 stadfestes.
2. Kjæremotparten tilkjennes saksomkostninger."
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Kjæremålet gjelder lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål, og utvalget har begrenset kompetanse, jf tvistemålsloven §404.
Den kjærende part påstår at lagmannsretten også i kjennelsen 28. januar 1989 har bygget på en uriktig tolking av barneloven §48 jf tvangsfullbyrdelsesloven §236 tredje ledd.
I tilknytning til kjæremålsutvalgets opphevelse av lagmannsrettens tidligere kjennelse av 28. mars 1988 og hjemvisning av saken til lagmannsretten, uttalte utvalget i kjennelsen 22. juni 1988:
"Det er ikke tvilsomt at gjennomføring av en samværsordning kan anses umulig og derfor ikke kan tvangsfullbyrdes på grunn av forhold som lagmannsretten her har funnet sannsynliggjort. Tvangsmulkt etter barneloven §48 skal likevel ilegges dersom de forhold det gjelder, skyldes at den som har omsorgen for barnet, ikke lojalt har medvirket til gjennomføring av samværet. Det kreves en aktiv medvirkning fra den som har omsorgen; det er ikke tilstrekkelig at vedkommende ikke motsetter seg samvær.
Om årsaken til datterens holdning til samvær i dette tilfelle, uttaler lagmannsretten:
"På bakgrunn av de sakkyndiges vurderinger må det kunne fastslås at kjæremålsmotparten må bære en stor del av skylden for at situasjonen fremdeles synes fastlåst. Det kan ikke være tvilsomt at hun rent faktisk har motarbeidet samværsordningen og bevisst eller ubevisst har påvirket Cs holdninger til sin far i negativ retning. Kjæremålsmotparten må således være å bebreide at C fremdeles har sterke motforestillinger mot å treffe den kjærende part."
I tilknytning til denne bevisvurdering uttaler lagmannsretten:
"Lagmannsretten er imidlertid enig med namsretten i at dette ikke kan tillegges avgjørende betydning. Det avgjørende må være at samværsvegringen sitter fast i barnet, og at barnet reagerer med angst når det er tale om samvær med faren."
Utvalget finner at lagmannsretten her har bygget på en uriktig tolking av barneloven §48, jf tvangsfullbyrdelsesloven §236 tredje ledd. Etter lagmannsrettens bevisvurdering, som utvalget ikke kan prøve, har moren i dette tilfelle ikke ytet en slik aktiv og lojal medvirkning for gjennomføring av samværsretten som må kreves for at tvangsmulkt ikke kan ilegges."
Ved lagmannsrettens nye behandling av saken hadde en av rettens dommere en samtale under fire øyne med barnet. Det heter i premissene for lagmannsrettens kjennelse 28. januar 1989:
"I kjennelsen av 28. mars 1988 la lagmannsretten på grunnlag av de sakkyndiges vurderinger til grunn at B måtte bære en del av skylden for at C ikke vil ha samvær med sin far, og at B rent faktisk hadde motarbeidet samværsordningen. Det er under samtalen med C den 5. januar 1989 ikke fremkommet opplysninger som kan endre lagmannsrettens oppfatning av at moren må kunne bebreides for Cs tidligere vegring mot å treffe sin far.
Situasjonen synes imidlertid idag likevel å være en annen. Lagmannsretten kan ikke se bort fra at C nå har en mer selvstendig oppfatning av situasjonen, og at hun på grunnlag av egne vurderinger har truffet et valg, uavhengig av hva moren måtte mene. Hennes innstilling synes også påvirket av forhold som kan tilskrives faren. Situasjonen synes for øvrig fremdeles fullstendig fastlåst. C vil under ingen omstendighet treffe sin far, og det antas fremdeles å være slik at samvær mellom far og datter bare kan gjennomføres ved en overlevering av C som forutsetter bruk av fysisk eller betydelig psykisk tvang. Når situasjonen er denne kan det ikke være riktig å gjennomtvinge en samværsordning som helt klart vil kunne føre til psykiske skadevirkninger for C. Lagmannsretten kan ikke se at det i dag er grunnlag for å bygge på at B ikke vil medvirke til gjennomføring av samværet. Elsabeth synes selv å mene at moren i den senere tid har oppfordret henne til å treffe A. Elsabeths selvstendige standpunkt synes imidlertid å være helt urokkelig - hun vil ikke under noen omstendighet ha samvær med sin far. Når situasjonen er slik vil samvær heller ikke kunne fremtvinges ved anvendelse av tvangsmulkt overfor B etter barneloven §48. Lagmannsretten måtte i så fall legge til grunn at B ved aktiv medvirkning ville kunne endre Cs oppfatning, slik at samværsordningen kunne fungere. Lagmannsretten må imdlertid nå bygge på at Cs fastlåste samværsvegring idag er et uttrykk for hennes egen selvstendige vilje, som ikke nå vil kunne endres ved påvirkning fra kjæremålsmotpartens side. Lagmannsretten er derfor kommet til at det fremdeles er sannsynliggjort at gjennomføring av en samværsordning vil være umulig, jfr. barneloven §48, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §236 tredje ledd. Kristiansand namsretts dom pkt. 1 vil derfor bli å stadfeste."
Etter det saksforhold som lagmannsretten legger til grunn, hvilket kjæremålsutvalget ikke kan prøve, er det i dag ikke grunnlag for å bygge på at kjæremotparten ikke vil medvirke til gjennomføring av samværet. Men etter lagmannsrettens premisser synes barnets selvstendige standpunkt helt urokkelig. Hun vil ikke under noen omstendighet ha samvær med faren, et standpunkt som ikke nå vil kunne endres ved påvirkning fra kjæremotpartens side. På dette grunnlag kom lagmannsretten til at det er sannsynliggjort at gjennomføring av en samværsordning vil være umulig, jf barneloven §48 og tvangsfullbyrdelsesloven §236 tredje ledd. - Kjæremålsutvalget kan ikke finne at lagmannsretten med dette har tolket nevnte lovbestemmelser uriktig.
Den kjærende part har også påberopt feil i lagmannsrettens saksbehandling, fordi de sakkyndige ikke var til stede ved dommens samtaler med barnet, og fordi partene ikke fikk tilsendt referat fra samtalen. Utvalget kan ikke se at det her er gjort noen feil.
Kjæremålet har ikke ført frem. - Kjæremålsutvalget er enig med lagmannsretten i å frita den kjærende part for å erstatte kjæremotpartens saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten. Men for Høyesteretts kjæremålsutvalg bør den kjærende part betale saksomkostninger, jf tvistemålsloven §180 første ledd. Saksomkostninger tilkjennes med 2.500 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.